ACCESSO AGLI ATTI: sulla natura del diritto d'accesso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 11 maggio 2016, n. 1562).

ACCESSO AGLI ATTI:

 sulla natura 

del diritto d'accesso

(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 

sentenza 11 maggio 2016, n. 1562)

Massima

1. La sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale si richiede di accedere, non significa che l'accesso sia stato configurato dal legislatore come meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, assumendo valenza indipendente dalla sorte di un processo già pendente, ma anche dalla eventuale inammissibilità o infondatezza di un'eventuale futura azione, da proporsi una volta conosciuti gli atti in questione (ex plurimis: Consiglio di Stato, 7 febbraio 2014, n. 600). 1.1. Ne consegue che il giudizio sull'accesso prescinde dall'utilità che l'istante potrà trarne anche quando l'azione giudiziaria appaia palesemente infondata o decaduta.

1.2. Inoltre, poiché la disciplina dell'accesso difensionale non prevede un momento preciso in cui il relativo diritto debba essere esercitato, è sufficiente che il giudice accerti che la conoscenza della documentazione amministrativa sia potenzialmente utilizzabile ai fini della difesa di interessi giuridicamente rilevanti, essendo irrilevante che l'interessato non dia successivo corso all'azione giudiziale.

1.3. Ciò in quanto il valore della difesa in giudizio, costituzionalmente tutelato, va inteso in maniera ampia, non essendo peraltro il giudice dell'accesso anche il giudice del processo principale.

2. Tuttavia, è corretto ritenere che la regola dell'accesso difensivo non abbia un valore assoluto, ma che debba cedere di fronte ad un limite qualificato tra quelli elencati di natura inderogabile nell'art. 24, ovvero all'esito di un bilanciamento di interessi che pure devono essere tutelati, aventi rango pari a quello alla difesa sotteso all’accesso.

2.1 Pur essendo l'istituto dell'accesso agli atti amministrativi finalizzato alla realizzazione di valori di rango costituzionale — quali la difesa in giudizio, l’imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa — lo stesso è, difatti, suscettibile di compressione, anche nella forma più lieve del differimento della sua soddisfazione, laddove confliggente con valori di pari rango, dovendo sempre operarsi un bilanciamento di interessi in concreto, che tenga conto del rango comparativo degli interessi contrapposti, quello tutelato con l'esclusione dell'accesso e quello alla cui tutela mira l'istanza ostensiva.

2.2 Ed infatti, l'accesso è concepito come mezzo perseguire la trasparenza, in un'ottica, però, strumentale, la quale non viene tutelata come bene in sé, ma come mezzo funzionale per il soddisfacimento di un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata di cui deve essere titolare il soggetto che pretende l'accesso e con i limiti derivanti da esigenze di tutela di altri interessi con lo stesso confliggenti.

2.3 Ciò in quanto la vigente normativa prevede la possibilità di conformare tale diritto, soprattutto nella forma del differimento, riferendosi tale strumento del differimento alle ipotesi in cui – come avviene nella fattispecie in esame – sussista in capo al richiedente una posizione di interesse attuale e concreto, ma tale posizione receda a fronte della esistenza di interessi, di rango superiore, che sarebbero compromessi dalla immediata ostensione della documentazione richiesta.

3. Ciò posto ritiene il Collegio, con riferimento alla fattispecie in esame, che l’interesse all’ostensione della documentazione richiesta, di cui parte ricorrente è indubbiamente titolare, non possa tuttavia trovare immediata soddisfazione – dovendo piuttosto esserne disposto il differimento - inerendo l’accesso azionato ad atti che debbono ancora essere valutati in sede istruttoria dal competente organo di collaudo, ed ostando all’immediata esibizione degli stessi ragioni di pubblico interesse volte alla tutela del buon andamento dell’azione amministrativa che, come correttamente rappresentato dalla resistente Amministrazione, potrebbe subire condizionamenti o rallentamenti per effetto di un accesso consentito prima della conclusione del collaudo e della formulazione delle relative valutazioni.

3.1 Il differimento dell’esercizio del diritto di accesso deve, difatti, ritenersi giustificato in quanto l’ostensione degli atti è suscettibile di riflettersi negativamente sullo sviluppo della fase di collaudo e della relativa istruttoria, riespandendosi quindi l’esercizio di tale diritto nel momento in cui siano venute meno le esigenze sottese al suo differimento.

3.2 Né tale differimento pregiudica in alcun modo la posizione della società ricorrente, non discendendo dallo stesso alcuna preclusione all’esperimento delle azioni di tutela che la stessa intenderà adottare a difesa della propria posizione, comportando unicamente uno spostamento in avanti nel tempo della possibilità della loro effettiva promozione.

4. Traendo le necessarie conclusioni da quanto sin qui illustrato, deve dunque ritenersi che, con riferimento all’accertamento del diritto della società ricorrente all’accesso alla richiesta documentazione, pur sussistendone i relativi presupposti legittimanti – come riferiti alla sussistenza di un interesse concreto e attuale alla conoscenza degli atti richiesti e al nesso di strumentalità tra tali atti e la posizione giuridica della ricorrente, che appare essere meritevole di tutela – tuttavia il concreto esercizio del diritto di accesso correttamente è stato differito al momento di conclusione della fase del collaudo, rivelandosi tale differimento funzionale alla tutela di interessi, confliggenti con quello azionato da parte ricorrente e sullo stesso prevalenti in tale fase di svolgimento del procedimento di collaudo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1562 del 2016, proposto da:
Soc Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47; 

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, Piazza Borghese, 3; 

nei confronti di

Tiscali S.p.a.;
BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Mario Sanino, Gianpaolo Ruggiero, Angela Gemma, Marco Di Lullo, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Vodafone Omnitel B.V. e Ericsson Telecomunicazioni Spa, in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandante di RTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, la prima rappresentata e difesa dagli Avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Romano Rotelli, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cintioli - Lo Pinto in Roma, Via Vittoria Colonna, 32; 

per l'annullamento

della nota del 30 dicembre 2015, prot. N. 32972, con la quale la Consip ha negato l’accesso alla documentazione attinente alle procedure di collaudo avviate nella gara per l'affidamento dei servizi di connettività nell'ambito del Sistema Pubblico di Connettività (SPC) - CIG 5133642F61, di cui all’istanza di accesso del 2 dicembre 2015;

e per l’accertamento

del diritto della società ricorrente ad accedere alla documentazione di collaudo di cui all’istanza di accesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip S.p.a., di BT Italia S.p.a. e di Vodafone Omnitel B.V.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 la dott.ssa Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società odierna ricorrente impugna la nota, in epigrafe indicata, con cui la Consip ha opposto il diniego ad accedere alla documentazione inerente le procedure di collaudo riferite alla gara per l'affidamento dei servizi di connettività nell'ambito del Sistema Pubblico di Connettività (SPC) - CIG 5133642F61, di cui all’istanza di accesso del 2 dicembre 2015, chiedendo, altresì, parte ricorrente, l’accertamento del proprio diritto ad ottenere copia di detta documentazione.

Al fine di rappresentare la propria posizione di interesse in ordine all’accesso alla richiesta documentazione e di confutare le ragioni sottese al contestato diniego, parte ricorrente procede preliminarmente alla dettagliata illustrazione delle modalità che caratterizzano la procedura di gara cui la domanda di accesso di riferisce.

In tale direzione, riferisce che la gara - del valore di 2,5 miliardi di euro, basata sul criterio del prezzo più basso, per per un servizio avente durata di 84 mesi - è stata aggiudicata in via definitiva a favore di Tiscali, per il 60% e a favore di BT Italia e a RTI Vodafone Omnitel B.V. – Ericsson, questi ultimi ciascuno per il 20% del volume complessivo, prevedendo la lex specialis che il Contratto Quadro sarebbe stato stipulato con un numero minimo di due fornitori previa accettazione delle condizioni economiche offerte dall’aggiudicatario.

Precisa, ancora, parte ricorrente di aver proposto innanzi a questo TAR ricorso – iscritto al N. 6370/2013 R.G - e motivi aggiunti avverso l’impostazione complessiva della gara e le valutazioni inerenti l’attendibilità delle offerte presentate dalle società prime due classificatesi, sostenendo l’erroneità della stima dei costi della commessa in relazione alle concrete modalità di erogazione dei servizi ed affermando la non plausibilità delle relative giustificazioni.

Prevedendo la disciplina di gara la possibilità di effettuare il collaudo dei servizi offerti dall’aggiudicatario e dai fornitori assegnatari anche prima della stipulazione del Contratto Quadro, ed avendo avuto conoscenza, nell’ambito del giudizio introdotto con il citato ricorso, dell’intenzione della Consip di anticipare i collaudi, parte ricorrente ha chiesto di prendere visione ed estrarre copia dei provvedimenti di nomina dell’organo preposto al collaudo, dei documenti di collaudo, di cui all’art. 15.7 dello Schema di Contratto Quadro OPA, trasmessi dagli affidatari del servizio, della documentazione riguardante i test di collaudo dei servizi in ambiente di prova, della corrispondenza intercorsa tra le parti e di ogni altra documentazione connessa ed utile alla tutela della posizione giurisdizionale della ricorrente.

Tale richiesta di accesso è stata esitata mediante adozione della gravata nota con la quale la Consip ha differito l’accesso al momento della conclusione dell’attività di collaudo, affermando altresì la non riconducibilità della fase di collaudo alla fase pubblicistica dell’affidamento del servizio, pur essendo stata la fase di collaudo avviata in una fase antecedente la sottoscrizione del Contratto Quadro OPA con l’aggiudicatario e con i fornitori affidatari, e ritenendo, su tali basi, la riconducibilità dell’accesso ad un controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione.

Nella gravata nota, si rappresenta, inoltre, l’assenza di un interesse concreto e attuale all’accesso, non essendo la documentazione inerente il collaudo funzionale in test bed direttamente correlata alla sostenibilità economica dell’offerta tecnica dei fornitori, come tale inidonea ad influenzare il contenzioso in atto.

Avverso tale nota deduce parte ricorrente il seguente, articolato, motivo di censura:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, dell’art. 9 del D.P.R. n. 184 del 2006, degli artt. 1, 11 e 17 del Regolamento per l’esercizio del diritto di accesso adottato da Consip. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, nonché della falsità del presupposto.

Sostiene parte ricorrente che le attività cui si riferisce la richiesta documentazione attengono alla fase ad evidenza pubblica in quanto antecedenti la stipula del Contratto Quadro e prodromiche alla stipula dello stesso, comportando l’esito negativo del collaudo l’esclusione del concorrente, la riformulazione della graduatoria e la rinnovazione della fase di interpello dei partecipanti, incidendo, pertanto, sugli esiti della procedura di scelta del fornitore.

Inoltre, secondo parte ricorrente, l’accesso deve essere consentito a prescindere dalla natura dell’atto, pubblica o privata, riferendosi a qualsiasi rappresentazione grafica detenuta dall’Amministrazione.

Con riferimento alla sussistenza di un interesse concreto e attuale all’ostensione della richiesta documentazione, sostiene parte ricorrente che la stessa serva alla dimostrazione della originaria inadeguatezza dell’offerta, che forma oggetto di specifico contenzioso, nel dettaglio illustrando la disciplina di gara dalla quale emergerebbe siffatto collegamento, idoneo a testimoniare la sussistenza di un interesse diretto alla conoscenza degli atti richiesti.

Rileva, infine, parte ricorrente, la contraddittorietà della gravata nota che, pur differendo l’accesso, ne contesta i presupposti legittimanti e richiede la presentazione di una ulteriore istanza con una diversa motivazione.

Si è costituita in resistenza la Consip difendendo la legittimità del proprio operato, non essendosi ancora conclusa la procedura di collaudo, rappresentando al riguardo il pregiudizio che potrebbe discendere dal consentire l’accesso in tale fase per il buon andamento dell’azione amministrativa e per la stessa attività di collaudo, che potrebbe subire un rallentamento o comunque essere influenzata nelle relative valutazioni della Commissione di collaudo.

Contesta, altresì, la resistente Amministrazione, la sussistenza di un collegamento tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive della ricorrente, essendo tale documentazione riferita unicamente alle modalità organizzative dei servizi messi a gara come descritte nei giustificativi e valutate in sede di verifica di anomalia, e venendo in rilievo collaudi di test bed, da effettuare in laboratorio, con conseguente ininfluenza ai fini della verifica dell’anomalia in quanto non attinente all’offerta tecnica.

Si è costituita in giudizio la Vodafone Italia S.p.a. la quale ha precisato che la propria offerta non è stata sottoposta a verifica di anomalia, eccependo l’inammissibilità della domanda ostensiva della ricorrente in quanto avente ad oggetto atti e documenti non ancora formati o che sono al vaglio istruttorio dell’organo di collaudo, potendo quindi la documentazione richiesta essere resa ostensibile solo dopo la conclusione del procedimento di collaudo.

Sulla base, inoltre, della ricostruzione del procedimento di gara e delle modalità di collaudo, afferma la controinteressata l’assenza di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e l’esigenza difensiva fatta valere dalla ricorrente.

Si è costituita in giudizio anche la BT Italia S.p.a., sostenendo la non attualità dell’interesse – da qualificarsi in relazione alla natura defensionale dell’accesso - della ricorrente, essendo stato il ricorso dalla stessa presentato già introitato per la decisione, nonché l’assenza del requisito della concretezza dell’interesse per non essersi ancora concluso il collaudo, confutando, con articolate argomentazioni, le censure sollevate da parte ricorrente.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha controdedotto a quanto sostenuto dalle parti costituitesi in giudizio, insistendo nella proprie deduzioni e ulteriormente argomentando.

Alla camera di consiglio del 6 aprile 2016 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

2 – Come sopra sinteticamente dato atto dell’oggetto del giudizio e delle posizioni che si fronteggiano, ritiene il Collegio che il ricorso debba essere rigettato.

Posto che l'azione prevista dall'art. 25 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 116 c.p.a., ancorché strutturalmente di tipo impugnatorio, introduce in realtà un giudizio di accertamento sul diritto di accesso siccome volta ad appurare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi di riferimento, e ciò indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso, occorre procedere alla verifica della sussistenza dei presupposti legittimanti l’azione.

Per come illustrato in parte narrativa, l’interesse azionato da parte ricorrente è da ricondursi all’esigenza di verificare, attraverso la documentazione prodotta dagli affidatari del servizio in sede di collaudo - avviato prima della stipula del Contratto Quadro - la sostenibilità delle offerte presentate da tali affidatari, già contestata in sede giurisdizionale nell’ambito di un giudizio già trattenuto per la decisione alla data di proposizione del ricorso in esame, nonché per verificare la sussistenza di eventuali difformità tra l’architettura del servizio proposto dai fornitori e i requisiti previsti dalla disciplina di gara, anche al fine di dimostrare l’originaria inadeguatezza delle offerte.

Così delineata la posizione della società ricorrente rispetto alla documentazione richiesta, ritiene il Collegio che debba riconoscersi, in capo alla stessa, la sussistenza di un interesse attuale e concreto alla conoscenza della documentazione riferita alla fase di collaudo, essendo la stessa strettamente connessa e strumentale alla dichiarata necessità di difendere i propri interessi in sede giurisdizionale, evidentemente per fasi successive rispetto a quella introdotta innanzi a questo TAR con il ricorso N. 6370/2013 R.G., arricchito da motivi aggiunti, già trattenuto per la decisione al momento della proposizione del ricorso in esame.

Al riguardo, va precisato che parte ricorrente ha partecipato alla gara per l'affidamento dei servizi di connettività nell'ambito del Sistema Pubblico di Connettività, non riuscendo a collocarsi, nella relativa graduatoria, in posizione utile per ottenere l’affidamento del servizio.

Sulla base delle regole di gara, va rilevato che le attività di collaudo in test bed, cui inerisce la richiesta ostensiva, risultano essere prodromiche alla stipula del contratto e, l’eventuale loro esito negativo, determinerebbe l’esclusione del concorrente aggiudicatario e la riformulazione della graduatoria, con conseguente possibilità, in tale evenienza, per la società ricorrente, di divenire affidataria del servizio.

L’incidenza dell’esito del collaudo sugli esiti della procedura di scelta degli affidatari del servizio posto a base della gara, determina quindi l’insorgenza, in capo alla società ricorrente, di un interesse concreto, attuale e meritevole di tutela alla conoscenza della documentazione inerente il collaudo, trattandosi di documentazione strumentale alla necessità di difesa del proprio interesse a conseguire l’affidamento attraverso la contestazione dell’attendibilità, tecnica ed economica, delle offerte presentate dai concorrenti risultati affidatari del servizio e della loro conformità alle specifiche tecniche previste dal capitolato.

Difatti, la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale si richiede di accedere, non significa che l'accesso sia stato configurato dal legislatore come meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, assumendo valenza indipendente dalla sorte di un processo già pendente, ma anche dalla eventuale inammissibilità o infondatezza di un'eventuale futura azione, da proporsi una volta conosciuti gli atti in questione (ex plurimis: Consiglio di Stato, 7 febbraio 2014, n. 600). Ne consegue che il giudizio sull'accesso prescinde dall'utilità che l'istante potrà trarne anche quando l'azione giudiziaria appaia palesemente infondata o decaduta.

Inoltre, poiché la disciplina dell'accesso difensionale non prevede un momento preciso in cui il relativo diritto debba essere esercitato, è sufficiente che il giudice accerti che la conoscenza della documentazione amministrativa sia potenzialmente utilizzabile ai fini della difesa di interessi giuridicamente rilevanti, essendo irrilevante che l'interessato non dia successivo corso all'azione giudiziale.

Ciò in quanto il valore della difesa in giudizio, costituzionalmente tutelato, va inteso in maniera ampia, non essendo peraltro il giudice dell'accesso anche il giudice del processo principale.

A ciò aggiungasi che l'oggetto del giudizio sul diniego di accesso riguarda la fondatezza della pretesa sostanziale — con la conseguenza che la relativa istanza va valutata esclusivamente in relazione al dovere di ostensione in capo alla P.A. e non a valutazioni sull'eventuale giudizio cui l'accesso è preordinato.

Tuttavia, è corretto ritenere che la regola dell'accesso difensivo non abbia un valore assoluto, ma che debba cedere di fronte ad un limite qualificato tra quelli elencati di natura inderogabile nell'art. 24, ovvero all'esito di un bilanciamento di interessi che pure devono essere tutelati, aventi rango pari a quello alla difesa sotteso all’accesso.

Ciò posto ritiene il Collegio, con riferimento alla fattispecie in esame, che l’interesse all’ostensione della documentazione richiesta, di cui parte ricorrente è indubbiamente titolare, non possa tuttavia trovare immediata soddisfazione – dovendo piuttosto esserne disposto il differimento - inerendo l’accesso azionato ad atti che debbono ancora essere valutati in sede istruttoria dal competente organo di collaudo, ed ostando all’immediata esibizione degli stessi ragioni di pubblico interesse volte alla tutela del buon andamento dell’azione amministrativa che, come correttamente rappresentato dalla resistente Amministrazione, potrebbe subire condizionamenti o rallentamenti per effetto di un accesso consentito prima della conclusione del collaudo e della formulazione delle relative valutazioni.

Legittimamente, quindi, l’accesso è stato differito al momento della conclusione delle operazioni di collaudo, allorquando le esigenze rappresentate – come riferite alla necessità di consentire uno spedito ed imparziale svolgimento delle operazioni di collaudo – saranno superate per effetto delle intervenute valutazioni, rimesse all’organo competente, circa la conformità dei servizi offerti dagli affidatari della gara rispetto alle specifiche tecniche previste nel Capitolato.

Pur essendo l'istituto dell'accesso agli atti amministrativi finalizzato alla realizzazione di valori di rango costituzionale — quali la difesa in giudizio, l’imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa — lo stesso è, difatti, suscettibile di compressione, anche nella forma più lieve del differimento della sua soddisfazione, laddove confliggente con valori di pari rango, dovendo sempre operarsi un bilanciamento di interessi in concreto, che tenga conto del rango comparativo degli interessi contrapposti, quello tutelato con l'esclusione dell'accesso e quello alla cui tutela mira l'istanza ostensiva.

Ed infatti, l'accesso è concepito come mezzo perseguire la trasparenza, in un'ottica, però, strumentale, la quale non viene tutelata come bene in sé, ma come mezzo funzionale per il soddisfacimento di un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata di cui deve essere titolare il soggetto che pretende l'accesso e con i limiti derivanti da esigenze di tutela di altri interessi con lo stesso confliggenti.

Ciò in quanto la vigente normativa prevede la possibilità di conformare tale diritto, soprattutto nella forma del differimento, riferendosi tale strumento del differimento alle ipotesi in cui – come avviene nella fattispecie in esame – sussista in capo al richiedente una posizione di interesse attuale e concreto, ma tale posizione receda a fronte della esistenza di interessi, di rango superiore, che sarebbero compromessi dalla immediata ostensione della documentazione richiesta.

Nelle ipotesi di consentito differimento deve ricondursi la fattispecie in esame, essendo in corso di svolgimento la fase di collaudo delle modalità con cui il servizio sarà erogato da parte degli affidatari, e rispetto a tale fase emergono esigenze di tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, volte ad evitare che tale fase – prima della formulazione delle valutazioni conclusive – subisca interferenze da parte di soggetti estranei al relativo procedimento, in modo da presidiarne la genuinità e l’imparzialità, interessi questi che potrebbero subire interferenze o condizionamenti dalle eventuali azioni che, sulla base dell’acquisizione della documentazione riferita a tale fase, potrebbero essere intraprese.

Il differimento dell’esercizio del diritto di accesso deve, difatti, ritenersi giustificato in quanto l’ostensione degli atti è suscettibile di riflettersi negativamente sullo sviluppo della fase di collaudo e della relativa istruttoria, riespandendosi quindi l’esercizio di tale diritto nel momento in cui siano venute meno le esigenze sottese al suo differimento.

Né tale differimento pregiudica in alcun modo la posizione della società ricorrente, non discendendo dallo stesso alcuna preclusione all’esperimento delle azioni di tutela che la stessa intenderà adottare a difesa della propria posizione, comportando unicamente uno spostamento in avanti nel tempo della possibilità della loro effettiva promozione.

Traendo le necessarie conclusioni da quanto sin qui illustrato, deve dunque ritenersi che, con riferimento all’accertamento del diritto della società ricorrente all’accesso alla richiesta documentazione, pur sussistendone i relativi presupposti legittimanti – come riferiti alla sussistenza di un interesse concreto e attuale alla conoscenza degli atti richiesti e al nesso di strumentalità tra tali atti e la posizione giuridica della ricorrente, che appare essere meritevole di tutela – tuttavia il concreto esercizio del diritto di accesso correttamente è stato differito al momento di conclusione della fase del collaudo, rivelandosi tale differimento funzionale alla tutela di interessi, confliggenti con quello azionato da parte ricorrente e sullo stesso prevalenti in tale fase di svolgimento del procedimento di collaudo.

Per le ragioni dianzi illustrate, il ricorso in esame va quindi rigettato, non potendo riconoscersi in capo alla società ricorrente il diritto ad ottenere l’accesso alla documentazione richiesta fintanto che non si sia concluso il procedimento di collaudo in corso, per l’effetto dovendo ritenersi la legittimità della gravata nota – in disparte i denunciati profili di sua intrinseca contraddittorietà - che tale differimento ha disposto.

Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere equamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Roma - Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 1562/2016 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI & CGUE: il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia la decisione sulla conformità della disciplina nazionale sull'avvalimento interpretata sulla base della direttiva 2014/24/UE (Cons. St., Sez. IV, ordinanza 15 aprile 2016, n. 1552).

APPALTI & CGUE:

 il Consiglio di Stato rimette 

alla Corte di Giustizia 

la decisione sulla conformità 

della disciplina nazionale sull'avvalimento 

interpretata sulla base della direttiva 2014/24/UE 

(Cons. St., Sez. IV, ordinanza 15 aprile 2016, n. 1552) 

Ordinanza non recentissima, ma importante: il Consiglio di Stato ritiene infatti che la "nuova" direttiva 2014/24/UE, che ha sostituito la precedente 2004/18/CE, in relazione all'istituto dell'avvalimento, possa spiegare effetti, quantomeno interpretativi (e latamente "self-executing"), anche sulla disciplina nazionale antecedente all'art. 50 D.Lgs. n. 50 del 2016, quindi all'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, applicabile a tutte le controversie aventi ad oggetto gare indette antecedentemente al 18 aprile 2016.

Senza questo passaggio logico "acceleratorio" dell'entrata in vigore dei principi di cui alla direttiva 2014/24/UE, non si capirebbe la questione sollevata dal Consiglio di Stato alla Core di Giustizia (con buona pace di ogni distinzione manichea tra "prima" e "dopo" il 18 aprile 2016).

Quesito pregiudiziale rimesso alla Corte di Giustizia

(Dica la Corte) "Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente".

Ordinanza collegiale (di rimessione alla Corte di Giustizia) per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6073 del 2015, proposto da:

Casertana Costruzioni S.r.l., con sede in Caserta, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con Qatar Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Giuseppe Ceceri, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza San Lorenzo in Lucina n. 12, per mandato a margine dell'appello;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, in persona del Dirigente pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

nei confronti di

- Consorzio Stabile Infratech, in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Lentini e Francesco Migliarotti, e elettivamente domiciliato in Roma, alla via Confalonieri n. 11, presso lo studio dell'avv. Antonio Troiani, per mandato a margine della memoria di costituzione nel giudizio d'appello;
- W.E.E. Water Enviroment Energy S.p.A., Ing. Massimo Fontana, Studio Tecnico Associato Thinkd, Ing. Claudio Della Rocca, Dott. Nicola Maione, Ing. Vittorio Ciotola, FIN.SE.CO S.p.A., Edilgen S.p.A., Site S.r.l., in persona dei legali rappresentanti e/o titolari pro-tempore, non costituiti nel giudizio di primo grado e di appello

per la riforma

sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione I, n, 1846 del 27 marzo 2015, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso incidentale proposto da Consorzio Stabile Infratech e per conseguenza dichiarato improcedibile il ricorso principale n.r. 5835/2014, proposto da Casertana Costruzioni S.r.l. per l'annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto integrato per la progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e la realizzazione dei lavori relativi all'intervento denominato "La Bandiera Blu del Litorale Domizio", indetto dal Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, per delega dell' Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., per l'importo complessivo a base di gara di € 33.921.446,69 oltre IVA, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con compensazione delle spese del giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche della Campania e del Molise e del Consorzio Stabile Infratech in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2015 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Sticchi Damiani, in proprio e in dichiarata delega dell’avv. Ceceri per l’appellante Casertana Costruzioni S.r.l., l’avvocato dello Stato Fedeli per le Autorità statali appellate, gli avv.ti Lentini e Migliarotti per l’appellato Consorzio Stabile Infratech;

I fatti di causa.

1.) Con bando trasmesso alla GUCE il 7 giugno 2013 e pubblicato sulla GURI del 10 giugno 2013, il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, quale ente delegato dall’Agenzia Regionale della Campania per la difesa del suolo (in acronimo A.R.CA.DI.S.), ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell'art. 53, comma 2, lett. e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 per l'affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara, concernenti il grande progetto "La Bandiera Blu" del Litorale Domitio, Lotto funzionale n. 1, per i Comuni di Carinola, Francolise, Cellole e Sessa Aurunca, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara di € 33.921.456,69, comprensivi del costo della progettazione definitiva, esecutiva e degli oneri di sicurezza.

2.) Il disciplinare di gara precisava che, ai fini della partecipazione alla gara era richiesta attestazione rilasciata da S.O.A. (società organismo di attestazione) relativa al possesso di qualificazione per prestazioni di progettazione ed esecuzione relativi alle categorie OG 6 classifica VII (categoria prevalente) e OS 22 classifica VII.

3.) Alla gara hanno partecipato, tra le altre concorrenti Casertana Costruzioni S.r.l, quale mandataria e capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese (d’ora innanzi r.t.i.) con la mandante Qatar Costruzioni S.r.l., le quali hanno dichiarato di avvalersi, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, della qualificazione (e dell’attestazione) di due imprese ausiliarie, e per quanto in specie interessa la mandante Qatar Costruzioni S.r.l. del Consorzio stabile Grandi Attività Progettuali a responsabilità limitata (in acronimo G.A.P.), in possesso di attestazione SOA per la categoria OS 22 classifica VII.

4.) All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara è risultato aggiudicatario il costituendo r.t.i. Consorzio Stabile Consorzio Stabile Infratech-SIBA S.p.A.-Idroeco S.r.l., che ha conseguito punti 83,590, mentre il r.t.i. Casertana Costruzioni S.r.l.-Qatar Costruzioni S.r.l. è risultato secondo miglior offerente con punti 73,046.

5.) Con ricorso proposto al T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, iscritto al numero 5835 del registro ricorsi, Casertana Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo e mandataria del r.t.i. con Qatar Costruzioni S.r.l., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva (decreto del Provveditore interregionale n. 0032279 di prot. dell'8 ottobre 2014), l’aggiudicazione provvisoria, i verbali e gli atti della gara.

6.) Nel ricorso è stato sostenuto che l’aggiudicataria non poteva essere ammessa alla gara e avrebbe dovuto esserne esclusa per due ordini di ragioni:

- le mandanti del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato dall’aggiudicataria non possedevano, cumulativamente, almeno il 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal disciplinare di gara, tenuto conto che la mandataria poteva avvalersi di quelli posseduti entro la misura massima del 60%;

- la cauzione provvisoria era stata prestata con polizza fideiussoria recante una sottoscrizione del legale rappresentante dell’intermediario finanziario non autenticata da un notaio, in violazione del disciplinare di gara.

7.) A sua volta il Consorzio Stabile Infratech, quale capogruppo e mandataria del r.t.i. con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l., si costituiva in giudizio e proponeva ricorso incidentale di tipo c.d. escludente, sostenendo che a sua volta il r.t.i. Casertana Costruzioni S.r.l. - Qatar Costruzioni S.r.l. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché durante il corso di svolgimento della gara il Consorzio Stabile G.A.P., impresa ausiliaria della mandante Qatar Costruzioni S.r.l., aveva perduto la qualificazione per la classifica richiesta delle OS 22, essendo abilitata per la sola classifica IV, oltre che per altre ragioni relative alla contestata genericità e indeterminatezza dei contratti di avvalimento con riferimento al fatturato e alla presunta insussistenza dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese ausiliarie

8.) Con sentenza n. 1846 del 27 marzo 2015 il T.A.R. per la Campania, premesso di ritenere prioritario l’esame del ricorso incidentale escludente, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014, ha accolto il ricorso incidentale proposto da r.t.i. aggiudicatario, e in particolare il primo motivo del medesimo, rilevando come l'impresa ausiliaria di Qatar S.r.l. (che aveva messo a disposizione i propri requisiti di qualificazione per la categoria OS22, di cui Qatar S.r.l. assumeva la realizzazione del 100%) avesse perduto in corso di gara la qualificazione per la classifica d'importo richiesta (VIII) risultando così qualificata per classifica ben inferiore (IV), e che tale circostanza implicasse quindi la perdita in capo alla mandante e quindi in capo al r.t.i. dei requisiti di partecipazione, da possedersi per l'intera durata del procedimento e sino alla aggiudicazione e alla stipula del contratto, a nulla rilevando le deduzioni del r.t.i. ricorrente principale circa la riferibilità del fatto a causa di forza maggiore, né precisata né provata, e comunque trattandosi di circostanza riconducibile a culpa in eligendo nella scelta dell'impresa ausiliaria, né apparendo applicabile in quanto non ancora recepita né recante disciplina dettagliata l'invocato art. 69 della nuova direttiva appalti 2014/24/UE, e infine non potendosi invocare applicazione analogica della norma eccezionale e di stretta interpretazione dell'art. 37 commi 18 e 19 del d.lgs. n. 163/2006.

9.) Con appello notificato il 26 giugno 2015 e depositato l’8 luglio 2015, Casertana Costruzioni S.r.l. ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Campania, deducendo, in estrema sintesi, l’erroneità della sentenza perché essa ha eluso il profilo essenziale della questione controversa, ossia “…coniugare la regola speciale, operante nel settore del diritto dei contratti pubblici, della necessità di permanenza dei requisiti in corso di gara, con il principio generale dell'esimente della forza maggiore, che conforma l'intero ordinamento giuridico ed opera anche nel settore dei contratti pubblici in forza del richiamo di cui all'art. 2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”.

In sostanza l’impresa ausiliata che ha confidato nel possesso del requisito di qualificazione in capo all’impresa ausiliaria, verificato al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento, non può essere chiamata a rispondere della successiva perdita (o riduzione) di quel requisito, ascrivibile a fatto dell’impresa ausiliata, e quindi di terzo, non essendo individuabile unaculpa in eligendo, come ritenuto dal TAR, e apparendo l’automatica esclusione, senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa, contraria alla giurisprudenza comunitaria in tema di rilevanza del fatto di forza maggiore, e soprattutto in contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.

Quest’ultimo infatti prevede che “L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

In sostanza tale disposizione esprimerebbe un principio “…di regolarizzazione/sostituzione, per fatti del terzo ausiliario esulanti dalla sfera di controllo del R.T.I., (che) in quanto proprio dell'ordinamento europeo ed espressione dei più generali principi di proporzionalità, correttezza, buona fede oggettiva e ragionevolezza, prevale su qualsiasi difforme previsione o orientamento giurisprudenziale presente nei singoli Stati membri”.

Sotto tale aspetto la questione della non vigenza della direttiva, pendendo il termine per la sua attuazione, è priva di rilevanza, a differenza di quanto sostenuto dal TAR, perché essa assume valore sul piano interpretativo.

E comunque essa può essere oggetto, quantomeno, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, “…al fine di accertare:

- che il diritto comunitario osta all'automatica, inesorabile e meccanica espulsione dalla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese per un fatto non imputabile al R.T.I. bensì al terzo ausiliario, configurante una fattispecie di forza maggiore sopravvenuta in corso di gara e non evitabile dalle imprese del R.T.I. con il massimo della diligenza esigibile dalle stesse;

- che, di contro, il diritto comunitario consente, in caso di forza maggiore per fatto del terzo ausiliario sopravvenuto in corso di gara, la sostituzione dell'ausiliario originario con altro ausiliario in possesso del requisito”.

L’appellante ha quindi riproposto le censure già dedotte in primo grado e non esaminate in relazione alla dichiarata improcedibilità del ricorso.

10.) Nel giudizio si sono costituiti l’appellato Consorzio Stabile Infratech che ha sua volta ha dedotto l’infondatezza dell’appello e riproposto le deduzioni difensive svolte in primo grado, e le Autorità amministrative appellate, che pure hanno chiesto il rigetto dell’appello.

11.) Dopo il deposito delle memorie difensive e di replica l’appello è stato chiamato in trattazione all’udienza pubblica del 3 novembre 2015 e riservato per la decisione.

La normativa nazionale rilevante.

12.) L’art. 40 del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che:

“1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.

2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie.”

L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che:

Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.

La normativa comunitaria rilevante.

13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che:

“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.

L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che:

“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.

L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore):

1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto”.

L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all'allegato XV”.

La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata:

Articolo 63, paragrafo 1 Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4

Articolo 63, paragrafo 2 —

I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.

14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38 commi 17 e 18 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.

La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.

Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.

In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:

“Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.

Ordina la sospensione del processo relativo all'appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)