Sui limiti all'applicabilità del Codice degli Appalti alle procedure di dismissione del patrimonio pubblico - TAR Puglia, Lecce, sent. 4 gennaio 2013 n. 22.

T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II -

Sentenza 4 gennaio 2012 n. 22,

Sui limiti dell’applicazione delle disposizioni e dei principi riguardanti le procedure ad evidenza pubblica alle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche.

Massima

Non può sostenersi l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.

Ne deriva che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 694 del 2012, proposto da:

Lillo s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Sellitto, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Maglio in Lecce, viale Otranto, 117; 

contro

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Laura Astuto, con domicilio eletto presso l’avv. Laura Astuto in Lecce, c/o sede del Municipio; 

nei confronti di

RE.DE. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9; 

per l'annullamento

in parte e per quanto di ragione, del verbale del 10.05.2012 a firma del Presidente di Gara, relativo alla vendita all’asta di beni immobili di proprietà comunale, di cui all’avviso pubblico dell’Ufficio Patrimonio del 22.03.2012, con particolare riferimento all’aggiudicazione provvisoria ivi disposta in favore della RE.DE. s.r.l. del lotto n. 26) ed alla decisione di riammettere alla gara la predetta ditta;

dell’aggiudicazione definitiva, se intervenuta, della suddetta vendita all’asta;

della nota a firma del Dirigente dell’Ufficio Patrimonio prot. n. 54426, privo di data, con cui è stata disposta la riammissione alla gara della ditta RE.DE. s.r.l. e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 26.04.2012 in favore della Lillo S.p.a.;

per quanto possa occorrere, del parere a firma del Dirigente del Settore Avvocatura prot. n. 53715 del 27.04.2012;

di ogni altro atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso con quelli che precedono.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e di RE.DE. s.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale RE.DE. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti N. Carnevale, L. Astuto e E. Sticchi Damiani, quest'ultimo in sostituzione dell'avv. S. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con determina dirigenziale CDR XVII n. 95 il Comune di Lecce ha indetto avviso pubblico per la vendita all’asta di n. 51 lotti; la Lillo s.p.a. ha partecipato all’asta pubblica per l’acquisto del lotto n. 26, consistente in un terreno sito in Lecce alla via Merine della superficie di mq 3.774,00, con prezzo fissato in € 905.760,00.

Alla gara per il lotto n. 26 sono pervenute due sole offerte, quella della ricorrente principale e quella della controinteressata RE.DE s.r.l.

Quest’ultima è stata in un primo momento esclusa dal prosieguo della procedura di vendita all’asta poiché, all’atto dell’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, il presidente della Commissione ha rilevato la mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene, richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione; l’aggiudicazione provvisoria, quindi, è stata disposta in favore della ricorrente principale.

Tuttavia, a seguito di diffida inoltrata dalla RE.DE. contro la disposta esclusione, la Commissione ha deciso la riammissione di quest’ultima alle operazioni di vendita, fissando una nuova seduta pubblica per il prosieguo.

Dopo l’apertura dell’offerta economica della RE.DE. s.r.l., constatata che essa fosse migliore di quella della ricorrente principale, la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la Lillo s.p.a., lamentandone l’illegittimità per violazione di legge e della lex specialis di gara, per violazione dei principi del giusto procedimento, della par condicio fra i concorrenti e di segretezza delle offerte, nonché per eccesso di potere sotto distinti profili.

Con atto depositato in data 11.6.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce per resistere al ricorso.

In data 22.6.2012, la controinteressata RE.DE. s.r.l. ha depositato il proprio controricorso unitamente al ricorso incidentale notificato l’11.6.2012.

Con quest’ultimo atto, in particolare, la RE.DE. ha impugnato il bando per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, se e nella parte in cui prevede l’esclusione della concorrente nell’ipotesi di mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene.

Nel corso del giudizio sono state depositate memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2012 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata posta in decisione.

2. Il Collegio reputa di dover procedere prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale proposto dalla Lillo s.p.a., atteso che il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l., non sollevando questioni che afferiscono alla legittimazione e all’interesse al ricorso della ricorrente principale, non mira all’esclusione di quest’ultima dalla procedura.

Il ricorso principale è fondato e va accolto.

2.1. Sostiene la ricorrente principale che la mancanza dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene è sanzionata dalla lex specialis (in particolare, paragrafo 4 dell’Avviso pubblico nella parte riguardante la documentazione amministrativa) con l’esclusione, senza che in capo alla Commissione residui alcun potere discrezionale nell’effettuare valutazioni diverse.

Illegittima pertanto sarebbe la riammissione in gara della RE.DE. s.r.l., motivata sul rilievo che l’autocertificazione prodotta da tale ultima società, contenente la dichiarazione di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, sarebbe già sufficiente ad assolvere all’onere documentale richiesto dall’Avviso, mentre l’attestazione del responsabile del procedimento sarebbe ultronea e ripetitiva e non risponderebbe al principio di snellimento del procedimento amministrativo, costituendo, invece, un inutile aggravio di esso.

Sostiene, al contrario, la ricorrente principale che l’autocertificazione resa ex D.P.R. n. 445/2000 e l’attestazione rilasciata dal pubblico ufficiale non possono ritenersi equivalenti, data la diversa natura e la differente funzione cui le stesse assolvono, soprattutto quando, come nel caso in esame, è proprio la lex specialis che esclude tale efficacia equivalente nel richiedere espressamente la produzione di entrambe.

I rilievi sollevati dalla ricorrente principale sono condivisibili.

Al punto 4), rubricato “Documentazione da presentare”, l’Avviso pubblico stabilisce che nella busta n. 1, contenente la documentazione amministrativa, avrebbe dovuto essere inserita una dichiarazione unica, come da fac-simile in allegato B, contenente, tra l’altro, la dichiarazione di “ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta – per cui intende partecipare – nello stato di fatto e di diritto in cui si trova nonché nello stato manutentivo e conservativo e di giudicare quindi il prezzo fissato a base d’asta congruo e tale da consentire l’aumento che andrà ad offrire” nonché l’ “attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene cui si intende partecipare”.

La Commissione, nel riammettere in gara la RE.DE. s.r.l., ha ritenuto ultronea ed inutilmente gravatoria del procedimento questa seconda attestazione.

Reputa, invece, il Collegio che la clausola in esame mira a garantire che i partecipanti alla vendita immobiliare abbiano piena contezza delle caratteristiche del bene che si accingono ad acquistare e che detta partecipazione avvenga in maniera responsabile, mediante la presentazione di offerte aderenti e congrue rispetto al valore effettivo del bene medesimo.

Considerata la finalità cui l’attestazione del responsabile del procedimento assolve, essa non può essere sostituita in maniera equivalente dalla dichiarazione del concorrente di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta (che, peraltro, il più delle volte si risolve in una clausola di stile inserita nel modello predisposto dall’Amministrazione). Ed invero, la predetta attestazione viene rilasciata da un pubblico ufficiale per documentare che il concorrente ha preso visione di tutta la documentazione in possesso dell’Amministrazione relativa allo stato giuridico dell’immobile, che non è solo quella volta a conoscere la situazione ipotecaria o catastale dello stesso, ma quella atta a documentarne tutta la situazione giuridico-amministrativa (ivi comprese le caratteristiche urbanistiche ed edilizie del bene, la sua destinazione, ecc.).

Per tali ragioni “deve escludersi che la clausola divistata miri ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa mira a realizzare” (cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, 4 giugno 2012, n. 1025).

2.2. Né può sostenersi, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.

Ne deriva che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8429).

Nel caso in esame l’avviso d’asta non contiene alcun richiamo alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006.

La fondatezza delle doglianze della ricorrente principale appena esaminate ed il carattere assorbente delle stesse esimono il Collegio dall’esame delle ulteriori censure.

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso principale proposto dalla Lillo s.p.a. va accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l.

3. Sussistono valide ragioni (le peculiarità fattuali della controversia) per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e respinge

il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere

Simona De Mattia, Referendario, Estensore

Giustizia 2.0: arriva l'applicazione Android per consultare tutte le cause civili.

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La Giustizia civile italiana diviene 2.0.

I tecnici di Via Arenula hanno elaborato un'applicazione che dà un accesso completo e gratuito al mondo delle cause civili, non soltanto (come finora) di competenza del Giudice di Pace.

Più in particolare, con la nuova applicazione Android "Giustizia Civile" (gratuitamente scaricabile da Google Market; a breve anche su iPhone ed iPad della Apple) si potrà accedere agli interi registri civili per gli uffici di Corte d’Appello, Tribunale Ordinario, Sezione distaccata e Giudici di pace.

Sul fronte delle materie oggetto dei procedimenti in sede civile, poi, saranno incluse nell’applicazione anche gli appositi registri su Contenzioso Civile, Lavoro, Volontaria Giurisdizione, Procedure concorsuali, Esecuzioni mobiliari ed Esecuzioni Immobiliari.

Unendo questa applicazione al C.E.D., il "mosaico" ha l'ultimo tassello.

La disciplina dettata dal Codice degli Appalti sui requisiti soggettivi dei consorzi stabili e delle A.T.I.

Premessa: tutti i requisiti attinenti a partecipazione, qualificazione, etc. sono soggettivi, e si distinguono dagli oggettivi, relativi all’offerta.

Tra i primi, quelli dell’art. 38 (detti “di ordine generale” o di “moralità pubblica”) devono esser posseduti da tutti i partecipanti alle gare a qualsiasi titolo (anche avvalimento, sub-appalto, etc.)

1. I Consorzi stabili.

1.1  L'art. 36 disciplina il possesso dei requisiti per i consorzi stabili (almeno tre consorziati, durata non inferiore a 5 anni, presenza di un’azienda,, mentre l'art. 35 prevede che per queste specifiche forme di consorzi, a differenza di quanto previsto per consorzio ordinario e RTI, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di gara di lavori pubblici, devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi (c.d. sistema di autoqualificazione).

L'art. 36 co. 7 del Codice stabilisce che “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”.

1.2.  disciplina relativa alle gare di affidamento dei contratti di forniture e servizi diverge leggermente da quella appena vista per le gare di affidamento di lavori. In particolare il comma 2 dell'art. 277, detta una regola simile a quella prevista dall'art. 36 del Codice, il Codice è chiaro nell'affermare che i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi devono essere posseduti direttamente dai consorzi, che dovranno dimostrarli nelle forme ordinarie, se necessario ricorrendo all'avvalimento dei requisiti stessi, eventualmente anche avvalendosi, quale Impresa ausiliaria, di propri consorziati.

 2.  R.T.I. e consorzi ordinari.

Ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i singoli requisiti di ordine economico finanziario, tecnico organizzativo e per la qualificazione all'esecuzione di lavori pubblici, posseduti dalle singole Imprese raggruppate o consorziate vengono cumulati: il requisito di partecipazione, pertanto, sarà costituito dalla sommatoria delle frazioni di requisito posseduti dalla singola Impresa.

la legge disciplina diversamente il possesso dei requisiti di partecipazione nel caso di gare di lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra.

2.1  Per i lavori, la disciplina di dettaglio è contenuta nell'art. 92 del Regolamento di attuazione, che tratta, oltre che i raggruppamenti ed i consorzi ordinari, anche i GEIE e gli operatori economici stabiliti in altri Paesi dell'Unione Europea.

2.1.1  Per i RTI orizzontali, ovvero quelli dove tutte le Imprese dichiarano di eseguire, pro quota, tutte le lavorazioni (o la sola lavorazione) prevista dal bando, si stabilisce che l'impresa mandataria, o, nel caso di consorzio ordinario, almeno uno dei consorziati, possieda il requisito di partecipazione in misura non inferiore al 40% del totale, mentre il restante 60% deve essere posseduto cumulativamente dalle altre Imprese: tuttavia, ciascuna di esse, deve possedere quantomeno il 10% del requisito di partecipazione richiesto dal bando di gara.

Inoltre, in ogni caso, la mandataria deve possedere il requisito di partecipazione in percentuale superiore rispetto a quello posseduto dalle Imprese mandanti.

2.1.2  Nei RTI verticali, invece, dove le Imprese assumono ciascuna una o più lavorazioni previste in gara, si prevede che i requisiti di partecipazione sono posseduti dalla mandataria nella categoria indicata quale prevalente.

Nelle categorie scorporate, ciascuna mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti devono essere posseduti dalla mandataria.

2.2  La disciplina di dettaglio in tema di servizi e forniture è molto semplificata rispetto a quanto previsto per i lavori.

Infatti, l'art. 275 del Regolamento di attuazione si limita a prevedere che sia il bando ad individuare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti.

Per il caso di raggruppamento di Imprese, la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Come sempre, la libertà per la Stazione Appaltante di prevedere i requisiti di partecipazione alla gara non è illimitata, dovendo comunque indicare nel bando le percentuali minime per il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a mandataria e mandante con il rispetto del principio di non discriminazione e proporzionalità.

Tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento o al consorzio devono possedere i requisiti di ordine generale previsti dall'art. 38 del Codice.

5 proposte per la riforma del Processo civile.

5 proposte per la riforma del Processo civile.

Sulla Rete ho letto qualche proposta per la riforma del Processo Civile (ovviamente a costo zero ed immediata... siamo in spending review diamine!).

Una mi ha conquistato. Si basa su cinque proposte:

1. un manager per ogni tribunale; 

2. notifiche via PEC (ad oggi ancora irrealizzabili); 
3. eliminazione del cartaceo; eliminare l’udienza di precisazione delle conclusioni (una farsa); 
4. tre soli riti per ogni processo civile (cautelare; sommario di cognizione; ordinario); 
5. processo esecutivo semplificato e con sanzioni amministrative per il debitore inadempiente doloso.

Che ne pensate?

I pareri obbligatori del Consiglio di Stato: breve sintesi.

Il Consiglio di Stato è organo costituzionale di consulenza giuridico-amministrativa del Governo e contemporaneamente di tutela della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.). Nell’esercizio di quest’ultima funzione il Consiglio di Stato è organo di secondo grado della giustizia amministrativa.

In ordine alla funzione consultiva esso è chiamato a rendere pareri su schemi di atti amministrativi o normativi, tra cui i regolamenti del governo o anche i testi unici, siano essi normativi (che modificano o abrogano norme esistenti) ovvero compilativi (cioè ricognitivi del diritto esistente), ai sensi della l. n. 400/88.

Delle sette sezioni di cui è composto il Consiglio di Stato, soltanto la I e la II (dal 2011 la III è "diventata" giurisdizionale) svolgono attività consultiva "classica": la VII (istituita nel 1997), stricto iure, è incaricata dei c.d. “atti normativi” a favore (solitamente) del Governo, ossia della consulenza/redazione degli stessi. Si tratta di una funzione oggi fondamentale, causa il sempre più massiccio ricorso della decretazione d'urgenza da parte dell'esecutivo.

I pareri del Consiglio di Statosi distinguono in facoltativi e obbligatori.

I pareri facoltativi, sono resi qualora apposita richiesta provenga spontaneamente da un’amministrazione interessata, la quale non è obbligata a richiederli per legge.

Quelli obbligatori sono resi quando le leggi vigenti li richiedono necessariamente, a pena di inefficacia/invalidità, su determinati atti, esattamente sugli atti normativi del governo e dei ministri, per l’emanazione dei testi unici (come dispone la norma in commento), per la decisione dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato e sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti dai ministri. Si tratta degli "atti normativi" di cui è incaricata la predetta VII Sezione.

Si tratta in tali casi dell’esercizio di una funzione consultivo-amministrativa, in collaborazione con l’attività normativa del Governo, ad eccezione del parere reso in sede di ricorso straordinario, il quale ha una funzione formalmente consultiva, ma sostanzialmente giurisdizionale.

I pareri obbligatori si distinguono in vincolanti e non vincolanti, a seconda che la P.A. sia tenuta a conformarsi ad essi a pena di invalidità/inefficacia dell’atto ovvero possa liberamente discostarsene, sia pure motivando.

Il parere deve essere reso nel termine di 45 giorni (termine che può essere interrotto una sola volta per esigenze istruttorie), decorso inutilmente il quale l’amministrazione può agire indipendentemente dall’acquisizione del parere.

L'attività consultiva della Corte dei Conti; in particolare i pareri.

Il ruolo che la Corte dei Conti sta assumendo nel nostro ordinamento è sotto gli occhi di tutti. Si è addirittura pensato di farla assurgere a "guardiana della contabilità" dei partiti politici, dopo le ultime bufere mediatiche sulle notizie di spreco di denaro pubblico (art. 49 Cost. così semi-attuato?).

Non dimentichiamoci poi della Corte dei Conti europea...

Quanto ai pareri espressi dalla stessa...

L’art. 100 co. 2 inserisce la Corte dei Conti tra gli organi “ausiliari”, e le attribuisce funzioni di controllo (preventivo, sulla legittimità degli atti di Governo, e successivo, sulla gestione del bilancio dello Stato; oggi entrambi i tipi di controllo sono estesi a Regioni ed Enti locali) e giurisdizionali.

La funzione consultiva della Corte dei  conti non trova riferimento della Carta fondamentale, e quindi rimane allocata  unicamente a livello di legislazione ordinaria.

La funzione consultiva della Corte dei conti già prevista nel regio decreto 1214/1934 consiste in linea generale nella formulazione di pareri al Governo e ai Ministri al fine della formazione di atti normativi e provvedimenti amministrativi. Il parere della Corte dei conti va acquisito anche nel caso di revisione delle disposizioni che interessano l’ordinamento contabile soppressione o modificazioni di quelle esistenti e per la modifica o creazione di modelli di conti, scritture o documenti contabili.

Inoltre deve essere sentito il parere della Corte dei conti sulle iniziative legislative aventi ad oggetto il conferimento di nuove attribuzioni alla Corte, la soppressione o modificazione di quelle esistenti o che riguardano l’ordinamento interno dell’Istituto o le sue funzioni.

Di particolare rilievo è la riforma della funzione consultiva attuata dalla l. n. 131/2003 (Legge c.d. “La Loggia”), che con l’art. 7, comma 8, ha conferito alla Corte una specifica forma di funzione  consultiva a favore delle Regioni, delle province, dei comuni e delle città  metropolitane nelle materie di contabilità pubblica.

La norma dispone che “8. Le Regioni possono richiedere ulteriori forme di collaborazione alle sezioni  regionali di controllo della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e  dell'efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, nonché pareri in materia di  contabilità pubblica. Analoghe richieste possono essere formulate, di norma tramite  il Consiglio delle autonomie locali, se istituito, anche da Comuni, Province e Città  metropolitane”.

Carattere dell’attività consultiva, della Corte dei Conti in generale, è l’imparzialità:  analogamente a quanto avviene per il Consiglio di Stato, si distingue dalle attività di patrocinio legale e di consulenza affidate agli uffici delle  avvocature pubbliche, le quali sono svolte, per definizione, a tutela di una parte  pubblica, e sono perciò prive, per definizione, dei caratteri di terzietà, neutralità  ed indipendenza: mentre queste ultime costituiscono attività di ordinario  supporto gestionale dell’Ente, la funzione consultiva costituisce accesso ad  un’istanza apicale.

“Funzione consultiva” quindi e non “Consulenza giuridica”.

Ai sensi della l. n. 131/03 i soggetti che svolgono la funzione consultiva sono le Sezioni regionali di controllo, a favore degli Enti locali che abbiano fatto richiesta sottoscritta dal rappresentante legale dell’Ente (per il Comune il Sindaco quindi) o, nel caso di atti normativi, dai presidenti dei consigli regionali, provinciali o comunali, e purché sussista un interesse attuale personale e concreto dell’Ente richiedente.

Limiti: sono due limiti,

1.  uno materiale, potendo l’attività consultiva vertere soltanto su materie di contabilità pubblica: principalmente la materia del bilancio con il sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti Pubblici. La materia di contabilità pubblica però va intesa in senso dinamico e riguarda non solo la gestione del bilancio, ma anche le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa, fissati nelle leggi finanziarie e collegati direttamente alla sana gestione finanziaria dell’Ente e ai pertinenti equilibri di bilancio.

2. L’altro funzionale. Attiene ai limiti della funzione consultiva sia rispetto alle altre funzioni attribuite alla Corte sia rispetto alla funzioni attribuite dall’ordinamento ad altri enti; es. parere su fattispecie all’esame della Procura regionale.

Nomofilachia: A seguito dell’art. 17 comma 31 del decreto legge n. 78 del 2009 convertito con modificazioni nella legge 3 agosto 2009 n.102 è previsto in caso di difformità di orientamenti delle Sezioni regionali di controllo sulla medesima questione, sia nell’esercizio della funzione di controllo che della funzione consultiva ovvero su questioni di massima di particolare rilevanza, un ruolo di orientamento generale alle Sezioni Riunite intestando a quest’ultime, su iniziativa del Presidente della Corte, una funzione assimilabile alla cosiddetta nomofilachia di cui all’art 65 del regio decreto 30 gennaio 1941, n.12 (legge sull’ordinamento giudiziario).

L’ordinamento ha ritenuto di individuare una sede ove comporre eventuali antinomie di carattere interpretativo al fine di garantire la corretta applicazione della legge rispetto ai singoli casi e la risoluzione delle questioni di massima.

[…]

I pareri della Corte dei Conti devono concentrarsi (preferibilmente) su:

1. atti generali;

2. atti o schemi di atti di normazione primaria (leggi, statuti) o secondaria;

3. (regolamenti di contabilità o in materie comportanti spese, circolari), o inerenti all'interpretazione di norme vigenti;

4. soluzioni tecniche rivolte ad assicurare la necessaria armonizzazione nella contabilità.

5. compilazione dei bilanci e dei rendiconti;

6. preventiva valutazione di formulari e scritture contabili che gli enti intendessero adottare.

Il partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo al "project financing" ed al contratto di disponibilità (luglio 2012)

Il partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo al project financing ed al contratto di disponibilità *

(Stefano Fantini)

           

1.  Il partenariato pubblico-privato : nozione.

La locuzione “partenariato pubblico-privato” (PPP), di matrice comunitaria, enuclea un fenomeno giuridico di collaborazione tra il settore pubblico e gli operatori privati nello svolgimento di un’attività diretta al perseguimento di interessi pubblici (in genere, miranti a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura e la fornitura di un servizio).

Il partenariato, pur rinvenendo la sua fonte nel contratto, evidenzia dunque, già prima facie, un fenomeno di collaborazione più ampio, organico, stabile, e con maggiori elementi di atipicità (intermedi tra il modello del contratto sinallagmatico e di quello associativo) rispetto all’area dell’attività consensuale dell’Amministrazione, ed in particolare a quella del contratto di diritto privato, ed a quella degli accordi amministrativi.

Le forme di collaborazione riconducibili nel PPP si sono intensificate nel momento attuale, caratterizzato da una forte crisi finanziaria delle Amministrazioni pubbliche, che conseguentemente sono indotte a ricorrere ai capitali privati, ma, se si guarda in prospettiva storica, risalgono nel tempo, e può dirsi che si rinvengano fin dalle origini del diritto amministrativo, come emblematicamente dimostrato dallo strumento concessorio, tanto con riferimento alle opere pubbliche, quanto ai servizi pubblici.   

E’ certo vero, peraltro, che i riflettori sul partenariato pubblico-privato sono stati puntati dall’ordinamento comunitario, cui si deve il tentativo di fornirne un inquadramento generale.

In particolare, il primo documento fondamentale nella materia in esame è costituito dal Libro Verde del 30 aprile 2004 della Commissione europea (COM(2004)327), relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, nel quale, pur non essendo fornita una definizione giuridica di partenariato, sono enucleati gli elementi essenziali delle formule ad esso riconducibili; tali sono, in sintesi : a) «la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare»; b) «la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti»; c) «il ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento)», mentre «il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi»; d) «la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, nel quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico». 

Il Libro Verde enuclea anche  la distinzione tra il modello di PPP di tipo puramente contrattuale (fondato cioè esclusivamente su legami contrattuali tra i soggetti partecipanti) e quello di PPP di tipo istituzionalizzato, implicante «una cooperazione tra il settore pubblico  ed il settore privato in seno ad un’entità distinta». Ai primi si farà essenzialmente riferimento in questa sede, potendo dunque limitarmi a ricordare, per  completezza di prospettiva, che nel PPP istituzionalizzato (PPPI), il quale realizza una sorta di entificazione dell’interesse comune (del partner pubblico e di quello privato), rientra, come fattispecie più rilevante, quella delle società miste, delle quali si è occupata la comunicazione della Commissione europea del 5 febbraio 2008, ed anche la giurisprudenza comunitaria, oltre che quella nazionale [1], ma anche le fondazioni di partecipazione finalizzate allo svolgimento di servizi pubblici.

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La responsabilità civile. penale e disciplinare dei magistrati: breve sintesi.

Tutti sappiamo che è argomento di strettissima attualità politica e giuridica (leggi ex multis interventi della Corte di Giustizia) e (forse) di prossimo interesse de iure condendo. Nondimeno, ad oggi, la disciplina è la medesima della "blanda" legge n. 117/1988.

Diamo quindi un rapido sguardo alla materia de iure condito.

P.S.: vi segnalo un'intervista del magistrato Bruno Tinti a "Italia Oggi" (pag. 5) sul CSM, additato come strumento di promozione del clientelismo e del corporativismo delle correnti della magistratura e non di "autogoverno" della stessa nell'interessa della legge, della giustizia e dei cittadini (Bruno Tinti: "CSM: crocevia di tutti i traffici").

La responsabilità civile, penale e disciplinare dei magistrati.

1. La materia della responsabilità civile dei magistrati è disciplinata dalla L. n. 117/1988. La responsabilità civile determina sempre quella disciplinare (artt. 9-10), mentre non è vero il contrario. Diversamente, la responsabilità penale implica sempre quella civile, ma non è vero il contrario.

Il co. 1 chiarisce che le disposizioni si applicano a tutti gli appartenenti alle magistrature ordinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali, che esercitano l'attività giudiziaria, indipendentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che partecipano all'esercizio della funzione giudiziaria.

La responsabilità civile del magistrato comunque è indiretta: si cita in giudizio lo Stato, in persona del Presidente del C.d.M., davanti al tribunale del capoluogo individuato ai sensi dell’art. 11 c.p.p.; in seguito alla condanna lo Stato agirà in rivalsa (entro 1 anno; vd. art. 7 infra).

La responsabilità civile del magistrato può verificarsi (co. 2):

1. per effetto di  “[…] comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni […]”. I giudici di pace ed i giudici popolari rispondono soltanto per dolo (art. 7 co. 3).

2. per diniego di giustizia, ossia (art. 3 co. 1) “[…] il rifiuto, l'omissione o il ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell'atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria. Se il termine non è previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento […]”.

Il termine di 30 giorni è derogato in due casi:

2.1  art. 3 co. 3: “Quando l'omissione o il ritardo senza giustificato motivo concernono la libertà personale dell'imputato, il termine di cui al comma 1 è ridotto a cinque giorni, improrogabili, a decorrere dal deposito dell'istanza o coincide con il giorno in cui si è verificata una situazione o è decorso un termine che rendano incompatibile la permanenza della misura restrittiva della libertà personale”.

2.2  l’art. 3 co. 2 “[…] Il termine di trenta giorni può essere prorogato, prima della sua scadenza, dal dirigente dell'ufficio con decreto motivato non oltre i tre mesi dalla data di deposito dell'istanza. Per la redazione di sentenze di particolare complessità, il dirigente dell'ufficio, con ulteriore decreto motivato adottato prima della scadenza, può aumentare fino ad altri tre mesi il termine di cui sopra”..

Cause di esclusione della responsabilità civile: art. 2 co. 2: “[…] non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove”.

Precisazione interpretativa: costituisce “colpa grave” ai sensi dell’art. 2 co. 3:

a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

b) l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;

c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

d) l'emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione”.

L’art. 7 disciplina invece l’azione di rivalsa dello Stato in caso di condanna del magistrato; al co. 1

prevede che “Lo Stato in concreto il Presidente del C.d.M.), “entro un anno dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale stipulato dopo la dichiarazione di ammissibilità di cui all'articolo 5, esercita l'azione di rivalsa nei confronti del magistrato”.

L’art. 13 disciplina la responsabilità civile derivante da fatti costituenti reato, stabilendo al riguardo che vigono le regole ordinarie, quindi secondo l’art. 28 Cost., 22 d.P.R. n. 3/1957 e più in generale secondo l’art. 2043 c.c. sull’illecito aquiliano.

“1. Chi ha subito un danno in conseguenza di un fatto costituente reato commesso dal magistrato nell'esercizio delle sue funzioni ha diritto al risarcimento nei confronti del magistrato e dello Stato. In tal caso l'azione civile per il risarcimento del danno ed il suo esercizio anche nei confronti dello Stato come responsabile civile sono regolati dalle norme ordinarie”.

2. All'azione di regresso dello Stato che sia tenuto al risarcimento nei confronti del danneggiato si procede altresì secondo le norme ordinarie relative alla responsabilità dei pubblici dipendenti”..

L’accertamento della responsabilità disciplinare si svolge nelle forme previste dall’art. 9 (per i giudici contabili dell’art. 10), I presupposti sono i medesimi della responsabilità civile, anche se

“1. Il procuratore generale presso la Corte di cassazione per i magistrati ordinari o il titolare dell'azione disciplinare negli altri casi devono esercitare l'azione disciplinare nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all'azione di risarcimento, salvo che non sia stata già proposta, entro due mesi dalla comunicazione di cui al comma 5 dell'articolo 5. Resta ferma la facoltà del Ministro di grazia e giustizia di cui al secondo comma dell'articolo 107 della Costituzione.

2. Gli atti del giudizio disciplinare possono essere acquisiti, su istanza di parte o d'ufficio, nel giudizio di rivalsa.

3. La disposizione di cui all'articolo 2, che circoscrive la rilevanza della colpa ai casi di colpa grave ivi previsti, non si applica nel giudizio disciplinare”.

2. In merito alla responsabilità penale dei magistrati, vigono le ordinarie regole. Essendo un p.u. i reati (propri quindi) più frequenti, ovviamente, sono quelli contro l’amministrazione della giustizia e contro la P.A. Esemplificando: abuso d’ufficio, corruzione, corruzione in atti giudiziari, concussione, omissione di atti d’ufficio, etc.

Parallelamente, può rivestire la qualità di persona offesa, unitamente allo Stato, dei reati commessi dai privati in danno della pubblica amministrazione (l’ipotesi tipica è quella dell’oltraggio e, in particolare, dell’oltraggio in danno di magistrato in udienza). 

3.  Quanto alla responsabilità disciplinare, si è detto che c’è sempre in caso di responsabilità civile (e di rimando in caso di responsabilità penale), tuttavia rispetto  quest’ultima è più ampia. E’ disciplinata dal D.Lgs. n. 109/2006. E’ operata una tripartizione tra illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni (art. 2), al di fuori di esse (art. 3), e conseguenti ad un reato (art. 4).

Le sanzioni disciplinari sono (art. 5):

a) l'ammonimento;

b) la censura;
c) la perdita dell'anzianità;
d) l'incapacità temporanea a esercitare un incarico direttivo o semidirettivo;
e) la sospensione dalle funzioni da tre mesi a due anni;
f) la rimozione.

La titolarità dell’azione disciplinare spetta (art. 14 co. 1) al Ministro della Giustizia ed al Procuratore Generale presso la Cassazione. Al termine  del procedimento disciplinare decide con sentenza la Sezione disciplinare del C.S.M. (art. 19).

L’art. 20 disciplina i rapporti tra il procedimento disciplinare ed i giudizi civile e penale.

“1. L'azione disciplinare è promossa indipendentemente dall'azione civile di risarcimento del danno o dall'azione penale relativa allo stesso fatto, ferme restando le ipotesi di sospensione dei termini di cui all'articolo 15, comma 8.

2. Hanno autorità di cosa giudicata nel giudizio disciplinare quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e dell'affermazione che l'imputato lo ha commesso:
a) la sentenza penale irrevocabile di condanna;

b) la sentenza irrevocabile prevista dall'articolo 444, comma 2, del codice di procedura penale.
3. Ha autorità di cosa giudicata nel giudizio disciplinare quanto all'accertamento che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso, la sentenza penale irrevocabile di assoluzione”.