ELEZIONI: il "caso Polverini" fa giurisprudenza: no all'azione d'accertamento "pura" in sede esecutiva se il ricorso è improcedibile (T.A.R. Lazio - Roma -, sent. 18 gennaio 2013 n. 1755).

ELEZIONI: 
il "caso Polverini" fa giurisprudenza: no all'azione d'accertamento "pura" in sede esecutiva 
se il ricorso è improcedibile
(T.A.R. Lazio - Roma -, sent. 18 gennaio 2013 n. 1755)

Massima

1. E' inammissibile la domanda formulata in sede di ottemperanza da una parte ricorrente che, pur confermando di non avere più interesse a ottenere in tal fase una decisione volta all’esecuzione del dictum giurisdizionale, previa declaratoria di nullità degli atti con esso contrastanti, nondimeno chiede l’adozione di una pronuncia di accertamento dell’avvenuta violazione del medesimo dictum da parte della P.A., ritenendo persistente un proprio interesse al riguardo sotto il profilo morale, oltre che in vista del futuro possibile esercizio di un’azione risarcitoria, e comunque ai fini della pronuncia sulle spese di giudizio.

2. Il giudizio di ottemperanza difatti, pur non essendo privo di una componente cognitoria e di accertamento, rimane tuttavia essenzialmente finalizzato a “conseguire l’attuazione” (art. 112, comma 2 c.p.a.) dei provvedimenti del giudice (o quantomeno a ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di tale attuazione: art. 112, comma 5 c.p.a.), ovvero alle complementari tutele di cui all’art. 112, comma 3 c.p.a..

In caso si sopravvenuta carenza d'interesse e quindi di improcedibilità del ricorso, tuttavia, ogni ulteriore accertamento a fini morali o a fini risarcitori ulteriori e meramente eventuali (in mancanza di contestuale e complementare esercizio dell’azione di cui al 112, comma 3 c.p.a.) rimane quindi precluso in sede d'ottemperanza, in presenza dell’accertata sopravvenuta carenza di interesse all’adozione dei conseguenti provvedimenti giurisdizionali previsti dalla disciplina codicistica dell’esecuzione del giudicato amministrativo.

In defintiva, non trova spazio, sotto questo profilo, una tutela di mero accertamento, in disparte ogni ulteriore possibile discussione sui presupposti e sui limiti di tale tipo di tutela cognitoria.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis) 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10256 del 2012, proposto da:
Movimento Difesa del Cittadino, rappresentato e difeso dall'Avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, corso Rinascimento, 11; 

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Francesco Saverio Marini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, largo Messico, 7; 

e con l'intervento di

ad opponendum:
Codacons e sig. Giovanni Pignoloni, rappresentati e difesi dagli Avv. ti Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio eletto presso Uff.Legale Naz.Le Codacons in Roma, v.le Mazzini, 73; 

per l'esatta esecuzione

previa misura cautelare, anche monocratica

della sentenza TAR Lazio, sez. II - bis, n. 9280/12, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 6002/12.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visto l’intervento ad opponendum del Codacons e del signor Giovanni Pignoloni;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto:

a) che parte ricorrente ha chiesto nella presente sede di ottemperanza, agendo ai sensi degli art. 112 e ss. c.p.a., l’esatta esecuzione della sentenza del TAR Lazio, sez. II – bis, n. 9280/2012, integralmente confermata da Cons. Stato, sez. V, n. 6002/2012;

b) che con la predetta sentenza questo Tribunale ha accertato l’obbligo del Presidente dimissionario della Regione Lazio di provvedere all’immediata indizione delle elezioni regionali in modo da assicurarne lo svolgimento entro il più breve termine tecnicamente compatibile con gli adempimenti procedimentali previsti dalla normativa vigente in materia di operazioni elettorali;

c) che con il decreto n. T00411 del 1° dicembre 2012 il Presidente della Regione Lazio ha indetto le elezioni regionali nei giorni di domenica 10 febbraio e lunedì 11 febbraio 2013;

d) che parte ricorrente ha in primo luogo chiesto una pronuncia cautelare monocratica per assicurare, in via di estrema urgenza, la corretta esecuzione della sentenza, contestando - in particolare - la data scelta per la convocazione dei comizi elettorali e ritenendo che il relativo decreto di indizione andasse considerato nullo in quanto violativo del dictum giurisdizionale, essendo tale da comportare un indebito e illegittimo scorrimento in avanti della data delle elezioni;

e) che con decreto cautelare n. 04388/2012 del 5 dicembre 2012 il Presidente di questa Sezione:

- ha rilevato la nullità/inefficacia del decreto n. T00411 del 1 dicembre 2012 con cui il Presidente dimissionario della Regione Lazio ha indetto le elezioni regionali per i giorni 10 e 11 febbraio 2013;

- ha individuato nei giorni 3 e 4 febbraio 2013 la data più idonea a dare esatta esecuzione alla sentenza TAR Lazio, sez. II bis, n. 09280/2012, ordinando al Ministro dell’Interno l’adozione dei conseguenti provvedimenti in qualità di commissario ad acta;

- ha fissato per il giorno 20 dicembre 2012 la data della camera di consiglio per la trattazione collegiale della domanda cautelare proposta nel giudizio di ottemperanza;

f) che la data della predetta camera di consiglio è stata anticipata al giorno 18 dicembre 2012 a seguito della presentazione di una domanda di revoca/modifica del predetto decreto cautelare e di annullamento del conseguente provvedimento commissariale da parte degli intervenienti ad opponendum, e della rinuncia delle parti ai termini processuali;

g) che con atto depositato in data 13 dicembre 2012 parte ricorrente:

- ha fatto riferimento all’evoluzione del quadro politico-istituzionale e in particolare all’esigenza di tenere conto della prospettiva di un possibile svolgimento congiunto delle elezioni regionali e delle elezioni politiche nazionali;

- ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare proposta - sia in sede monocratica sia in sede collegiale - e agli effetti del decreto presidenziale cautelare n. 04388/2012;

h) che con decreto n. 24103/2012 il Presidente di questa Sezione:

- ha dato atto della suddetta dichiarazione, dalla quale si desumeva comunque il venir meno dell’interesse alla misura cautelare di estrema urgenza;

- ha disposto conseguentemente la cessazione degli effetti del decreto presidenziale n. 04388/2012 e dei provvedimenti emanati in esecuzione dello stesso dal Ministro dell’Interno e dal Prefetto di Roma, con cui erano state indette le elezioni della Regione Lazio per i giorni 3 e 4 febbraio 2013, in esecuzione del decreto cautelare;

i) che alla data della camera di consiglio del 18 dicembre 2012, originariamente fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive, con contestuale fissazione della trattazione nel merito della domanda di ottemperanza alla camera di consiglio del 7 febbraio 2013;

l) che con decreto n. T00420 del 22 dicembre 2012 la Presidente della Regione Lazio ha infine indetto la consultazione elettorale per le date del 24 e 25 febbraio 2013, in concomitanza con le elezioni politiche nazionali;

m) che nella camera di consiglio del 7 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione;

n) che la parte ricorrente, pur confermando di non avere più interesse a ottenere nella presente sede una decisione volta all’esecuzione del dictum giurisdizionale previa declaratoria di nullità degli atti con esso contrastanti, ha nondimeno chiesto l’adozione di una pronuncia di accertamento dell’avvenuta violazione del medesimo dictum da parte del Presidente della Regione Lazio, ritenendo persistente un proprio interesse al riguardo sotto il profilo morale, oltre che in vista del futuro possibile esercizio di un’azione risarcitoria, e comunque ai fini della pronuncia sulle spese di giudizio;

o) che il giudizio di ottemperanza, pur non essendo privo di una componente cognitoria e di accertamento, rimane tuttavia essenzialmente finalizzato a “conseguire l’attuazione” (art. 112, comma 2 c.p.a.) dei provvedimenti del giudice (o quantomeno a ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di tale attuazione: art. 112, comma 5 c.p.a.), ovvero alle complementari tutele di cui all’art. 112, comma 3;

p) che l’accertamento finalizzato a tali forme di tutela è altra cosa rispetto a una tutela di accertamento in qualche modo “astratta”, la quale dovrebbe concentrarsi su puntuali momenti e/o episodi della fase successiva al giudicato (fase caratterizzata dallo scorrere del tempo con le connesse sopravvenienze);

q) che non può dubitarsi, in particolare, del fatto che nella vicenda in esame, in presenza di sopravvenienze collegate allo scioglimento delle Camere e alla successiva individuazione di un cd. “election day” nazionale, il ricorrente medesimo abbia inteso tener presente l’interesse dei cittadini all’immediato volto per le elezioni politiche con un voto congiunto che eviti ogni possibile effettiva interferenza procedimentale, rinunciando su questa base alle misure cautelari e confermando sostanzialmente - nell’ultima camera di consiglio - questa impostazione;

r) che ogni ulteriore accertamento a fini morali o a fini risarcitori ulteriori e meramente eventuali (in mancanza di contestuale e complementare esercizio dell’azione di cui al 112, comma 3 c.p.a.) rimane quindi precluso in questa sede, in presenza dell’accertata sopravvenuta carenza di interesse all’adozione dei conseguenti provvedimenti giurisdizionali previsti dalla disciplina codicistica dell’esecuzione del giudicato amministrativo;

s) che quindi non trova spazio, in tale ambito, una tutela di mero accertamento, in disparte ogni ulteriore possibile discussione sui presupposti e sui limiti di tale tipo di tutela cognitoria;

t) che il presente ricorso va quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

u) che per quanto attiene alle spese di giudizio il Collegio ritiene di dover dare prevalenza al profilo di novità e di complessità della questione, considerato il complessivo svolgimento della vicenda, per disporne l’integrale compensazione tra le parti;

v) che, in relazione alla possibile sussistenza di illeciti di natura penale o amministrativo - contabile nella vicenda in esame, occorre comunque disporre la trasmissione di copia degli atti di causa alla Procura della Repubblica di Roma e alla Procura regionale della Corte dei conti per il Lazio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile nei sensi di cui in motivazione.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ordina alla Segreteria della Sezione la trasmissione copia degli atti di causa alla Procura della Repubblica di Roma e alla Procura regionale della Corte dei conti per il Lazio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

ELEZIONI: il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.) [T.A.R. Piemonte, sent. 24 gennaio 2013 n. 102).

ELEZIONI:

il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.) 

[T.A.R. Piemonte, sent. 24 gennaio 2013 n. 102)

Massima

Il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.). 

Più in particolare, il ricorso è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario, atteso che gli artt. 66 Cost. e 22 e 87, d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 riservano alla autodichia di ciascuna Camera il potere di verificare la legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale relativo alle elezioni politiche.

Considerato, in particolare, che in tema di operazioni elettorali riguardanti l'elezione del Parlamento, l'art. 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 stabilisce, con disposizione attuativa del principio di autodichia delle Camere affermato dall'art. 66 Cost., che è espressamente riservata all'Assemblea elettiva, tramite le rispettive Giunte parlamentari, la convalida dell'elezione dei propri componenti, nonché il giudizio definitivo su ogni contestazione, protesta o reclamo presentati ai singoli Uffici elettorali circoscrizionali ed all'Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente, restando così preclusa qualsivoglia possibilità di intervento in proposito da parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo” (Cassazione civile sez. un.08 aprile 2008, n. 9151; T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 11 aprile 2008, n. 92; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 04 novembre 2008, n. 9574).

Sentenza breve

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 56 del 2013, proposto da:
DI NUNZIO MARCO, in proprio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Passera in Torino, via Gropello, 2; 

contro

MINISTERO DELL'INTERNO; 

CORTE D’APPELLO DI TORINO – UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PIEMONTE I;

per l'annullamento

- del provvedimento “verbale di adunanza” in data 20 gennaio 2013 dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale presso la Corte d’Appello di Torino, con il quale la lista “MOVIMENTO BUNGA BUNGA” è stata ricusata dalla partecipazione alle elezioni della Camera dei Deputati del 24-25 febbraio 2013, circoscrizione elettorale per il Piemonte;

- degli atti tutti antecedenti, preordinati e sequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2013 il dott. Ariberto Sabino Limongelli, nessuna delle parti presente;

Visto l’art. 129 c.p.a.;

Rilevato che il ricorrente, in qualità di presentatore della Lista MOVIMENTO BUNGA BUNGA e candidato alle elezioni per il rinnovo della Camera dei Deputati del 24 e 25 febbraio 2013, impugna il provvedimento in data 20.01.2013 con cui l’Ufficio Centrale Circoscrizionale Piemonte 1 ha disposto la ricusazione della predetta lista ai sensi dell’art. 22, comma 1, n. 3 T.U. n. 361/1957 per la mancanza del numero legale di dichiarazioni di presentazione della lista;

Rilevato che il ricorrente deduce l’illegittimità dell’atto impugnato e ne chiede l’annullamento;

Considerato che il ricorso è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario, atteso che gli artt. 66 Cost. e 22 e 87, d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 riservano alla autodichia di ciascuna Camera il potere di verificare la legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale relativo alle elezioni politiche.

Considerato, in particolare, che in tema di operazioni elettorali riguardanti l'elezione del Parlamento, l'art. 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 stabilisce, con disposizione attuativa del principio di autodichia delle Camere affermato dall'art. 66 Cost., che è espressamente riservata all'Assemblea elettiva, tramite le rispettive Giunte parlamentari, la convalida dell'elezione dei propri componenti, nonché il giudizio definitivo su ogni contestazione, protesta o reclamo presentati ai singoli Uffici elettorali circoscrizionali ed all'Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente, restando così preclusa qualsivoglia possibilità di intervento in proposito da parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo” (Cassazione civile sez. un.08 aprile 2008, n. 9151; T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 11 aprile 2008, n. 92; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 04 novembre 2008, n. 9574);

Rilevato che non vi è luogo per provvedere sulle spese di lite, attesa la mancata costituzione delle amministrazioni intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Nulla sulle spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza all’Ufficio Centrale Circoscrizionale Piemonte I presso la Corte di Appello di Torino, anche mediante fax..

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

Continua la "vis expansiva" del principio di concorrenza di ascendenza comunitaria (Cons. St., Sez. V, 15 febbraio 2013 n. 9430).

Massima

Sussiste difetto di legittimazione attiva, e come tale è inammissibile il ricorso, qualora si contesti un provvedimento che incida sul principio di concorrenza. La causa petendi, basandosi su un mero interesse di fatto e non su un interesse legittimo, non può pertanto sorreggere alcun valido petitum demolitorio.

Più in particolare, secondo il recente insegnamento della Sezione che il Collegio pienamente condivide, la disciplina nazionale relativa all’installazione di impianti di carburante e, in particolare, quella relativa agli obblighi di distanze minime (D.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime) è stata sottoposta ad un severo scrutinio del giudice comunitario in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group).

L’art. 43 CE (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 CE (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione della libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.

Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.

È stato, infatti, evidenziato che:

a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;

b) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;

c) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;

d) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, su piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. in termini sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084).

Per un verso infatti, come già precisato, la concorrenza di per sé non è fattore legittimante secondo i parametri comunitari quando, come nella specie, è preordinata ad inibire l’esercizio della medesima attività ad altri operatori del settore.

Per altro verso, l’invocato rispetto della normativa di settore non sostanzia un interesse autonomamente apprezzabile essendo, nella specie, sostanzialmente preordinato a limitare la concorrenza e come tale non meritevole di tutela.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2012, proposto da:

Icm S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Festa, Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso Pasquale Di Rienzo in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.11; 

contro

Silca Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alarico Mariani Marini, Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso Goffredo Gobbi in Roma, via Maria Cristina 8; 

nei confronti di

Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall'Marco Stigliano Messutti, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Provincia di Perugia, Comune di Foligno; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00026/2012, resa tra le parti, concernente annullamento autorizzazione per l'installazione e l'esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Silca Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Pasquale Di Rienzo, Emilio Festa, Goffredo Gobbi e l'avvocato dello Stato Luca Ventrella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Energia Petroli 2000 S.r.l. (in seguito EP) era titolare di una stazione di servizio carburanti nel Comune di Foligno, lungo la SS 75 -Centrale Umbra-, direzione Perugia –Foligno.

Tale società nel 2008 comunicava all’Amministrazione comunale di Foligno la propria intenzione di chiudere l’impianto.

Peraltro, nel mese di novembre 2009, a tale società subentrava un altro operatore, la ICM S.n.c..

A seguito del subentro, la predetta ICM presentava al Comune un piano di smantellamento del distributore di carburanti, chiedendo di mantenere le opere sopra il suolo per il loro riutilizzo e riservandosi di presentare il relativo progetto.

In data 20 luglio 2010 , quindi , la ICM presentava al Comune di Foligno una nuova domanda di autorizzazione per l’installazione e ripristino dell’impianto di carburanti , che veniva rilasciata dal Comune stesso in data 7 marzo 2011.

Medio tempore, veniva altresì richiesta all’ANAS la voltura dell’esistente concessione tra ANAS stesso e EP , che veniva rilasciata il 30 aprile 2010.

2. La società Silca S.r.l., titolare di una stazione di servizio - autogrill nel Comune di Spello nella stessa direzione di marcia e a circa 2 chilometri di distanza dalla stazione di EP, impugnava nanti il TAR Umbria gli anzidetti provvedimenti ritenendoli illegittimi e lesivi dei suoi legittimi interessi.

Si costituivano in giudizio la ICM, eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse della Silca, oltre che l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.

Si costituivano, altresì, il Comune di Foligno e l’ANAS, chiedendo parimenti la reiezione del ricorso.

Il TAR , con sentenza n. 26/2012 , respingeva l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata da ICM e accoglieva il ricorso.

Avverso la predetta sentenza, ICM ha interposto l’odierno appello chiedendone l’integrale riforma.

In giudizio si sono costituiti la Silca chiedendo la reiezione dell’appello, siccome infondato, nonchè l’Avvocatura Generale di Stato per l’ANAS chiedendo, viceversa, l’accoglimento dell’appello medesimo.

Con successive memorie nei termini le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del giorno 23 ottobre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di legittimazione della Silca alla impugnativa dei provvedimenti oggetto della presente controversia., dedotto in primo grado e riproposto in sede di appello .

Assume al riguardo l’appellante che la Silca non avrebbe la legittimazione al ricorso sul presupposto che la disciplina nazionale relativa alle distanze tra impianti di distribuzione carburanti costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, violando così le norme sulla concorrenza sancite a livello comunitario.

2. Il rilievo è da condividere.

Ed invero , secondo il recente insegnamento della Sezione che il Collegio pienamente condivide, la disciplina nazionale relativa all’installazione di impianti di carburante e, in particolare, quella relativa agli obblighi di distanze minime (D.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime) è stata sottoposta ad un severo scrutinio del giudice comunitario in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group).

L’art. 43 CE (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 CE (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione della libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.

Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.

È stato, infatti, evidenziato che:

a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;

b) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;

c) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;

d) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, su piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. in termini sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084).

3. Orbene, nella fattispecie in esame, emerge che nessuna posizione di interesse legittimo è astrattamente enucleabile dall’esame della causa petendi dell’originario ricorso della Silca perché esso si risolve, all’evidenza, nel mero interesse materiale di quest’ultima ad impedire l’esercizio dell’attività della società concorrente e , come tale , non meritevole di tutela se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari testè enunciati.

In altri termini , il ricorso si sostanzia in un palese tentativo della Silca di impedire l’esercizio di distribuzione carburanti da parte di ICM e, quindi, in una ingiustificata limitazione della concorrenza, la cui tutela non può trovare ingresso nell’odierno giudizio.

4. Erroneamente, quindi, il primo giudice ha disatteso l’eccezione formulata da ICM ritenendo che la Silca abbia interesse al gravame sia perché “due stazioni di servizio (...) si pongono intrinsecamente in concorrenza tra loro”, sia perché la Silca stessa “ha interesse a pretendere il rispetto da parte dell’operatore concorrente di tutte le disposizioni di legge che regolano l’attività esercitata”.

Per un verso infatti, come già precisato, la concorrenza di per sé non è fattore legittimante secondo i parametri comunitari quando, come nella specie, è preordinata ad inibire l’esercizio della medesima attività ad altri operatori del settore.

Per altro verso, l’invocato rispetto della normativa di settore non sostanzia un interesse autonomamente apprezzabile essendo, nella specie, sostanzialmente preordinato a limitare la concorrenza e come tale non meritevole di tutela.

Le asserite illegittimità, infatti, non incidono in alcun modo sull’attività svolta dalla Silca, ma si riferiscono unicamente all’adeguatezza dell’impianto di ICM sotto taluni specifici profili di sicurezza pubblica, la cui verifica è affidata alla competenza esclusiva dell’Anas.

5. Conclusivamente ,per le ragioni esposte il ricorso in appello si appalesa fondato nei sensi sopra precisati e, come tale, da accogliere.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese nei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, dichiara inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso proposto in primo grado dalla Silca.

Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Uno stralcio di un mio articolo, in materia d'appalti, di prossima pubblicazione

MASSIMA

Consiglio di Stato, Sez. III,  12 settembre 2012,  n. 4831 – Pres. Cirillo – Est. Orsola Spiezia – S. s.r.l. (avv.ti Manzi, Caruso) c. Società Regionale per la Sanità-Soresa s.p.a. (avv. Di Bonito), S. s.r.l. (n.c.).

1. Contratti pubblici – Ottemperanza – Subentro – “Per l’intera durata programmata dell’appalto” – Interpretazione – Inefficacia “ex tunc” – Motivi – Dato letterale.

2. Contratti pubblici – Ottemperanza – Subentro – “Per l’intera durata programmata dell’appalto” – Interpretazione – Inefficacia “ex tunc” – Motivi – Dato comparativo – Appalto di servizio pluriennale ed a natura permanente - Prevalenza (anche) dell’interesse pubblico – Necessità di rinnovo alla scadenza – Irrilevanza della mancanza di copertura finanziaria attuale.

1. Una sentenza passata in giudicato che ha ordinato alla P.A. di aggiudicare il servizio alla impresa ricorrente "con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto", senza statuire espressamente in ordine alle sorti del precedente contratto di appalto, facendo riferimento al "subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto", ha implicitamente statuito l’inefficacia ex tunc della convenzione in corso tra la stazione appaltante e la precedente aggiudicataria; è infatti evidente che soltanto la caducazione della suddetta convenzione fin dalla data della stipula può essere logicamente compatibile con la contestuale statuizione di affidare alla ricorrente il servizio "per l’intera durata programmata dell’appalto".

2. A seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di un appalto di servizi avente durata pluriennale (nella specie, della durata di 6 anni) e natura permanente (nella specie si trattava del servizio di rilevazione e gestione dati della spesa farmaceutica delle AA SS LL della Regione), con contestuale statuizione di affidare alla ricorrente il servizio "per l’intera durata programmata dell’appalto", l’affidamento del servizio alla impresa ricorrente non può essere negato perché comporterebbe conseguenze lesive dello stesso interesse pubblico, in ragione della corrispondente incapienza dei fondi stanziati nel bilancio pluriennale per l’erogazione del servizio. Trattandosi infatti di appalto di servizi rispondente ad esigenze di natura permanente, alla scadenza dei 6 anni programmati nel bando di gara la stazione appaltante dovrebbe, comunque, reperire nuovi fondi da stanziare per proseguire il servizio, indicendo a tale scopo una nuova gara; quindi la necessità di apprestare la ulteriore copertura finanziaria necessaria per affidare alla impresa ricorrente il servizio per l’intera durata, non costituisce per la stazione appaltante giustificazione idonea a sollevarla dall’obbligo di dare esatta ottemperanza al giudicato.

Ottemperanza ed appalti: il “perdurante” problema dell’ampiezza dei poteri del Giudice amministrativo sulla sorte del contratto.

Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12 settembre 2012 n. 4831.

di Federico Frasca

(Avvocato e dottorando di diritto amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza – “Tor Vergata”),

Sommario. 1. Introduzione. 2. La fattispecie concreta. 3. Breve excursus sulle posizioni giurisprudenziali più recenti in materia. 4. Le questioni problematiche sottese.  5. Posizioni dottrinali a confronto. 5.1  La dottrina maggioritaria  5.2  (segue): ed alcune due varianti. 5.3  La dottrina minoritaria. 6. Conclusioni (e prospettive).

1. Introduzione

Il tentato superamento della struttura bifasica per la tutela in forma specifica negli appalti ad opera del D.Lgs. n. 53/10[1] non ha comportato affatto l’irrilevanza della fase dell’ottemperanza[2] in subiecta materia, tanto sul piano fenomenologico che in quello dogmatico-ricostruttivo, e sia quale rimedio tipico all’inesatta esecuzione del decisum da parte della P.A. sia in relazione agli aspetti “cognitori” insiti nella stessa. L’analisi dell’ottemperanza in materia di appalti non esclude affatto, quindi, la disamina delle problematiche sottese alla decisione del Giudice amministrativo sulla “sorte del contratto”, la cui sedes materiae è (rectius dovrebbe essere) la fase di cognizione.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, invero, definisce un continuum la relazione tra le due fasi[3], rimandando al concetto di fattispecie complessa a formazione progressiva di stampo procedimentale.

La sentenza che si annota - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12 settembre 2012 n. 4831 – emanata al termine del giudizio d’ottemperanza, non può dunque che sollevare le medesime aporie che avrebbe prodotto nell’interprete se fosse stata emanata al termine della fase cognitoria e, più in particolare, spingerlo a riflettere sul “perdurante problema dell’ampiezza dei poteri del Giudice amministrativo sulla sorte del contratto”[4].

I presupposti delle decisioni dei Giudici amministrativi nella materia in esame[5] rappresentano il punto di partenza di tale ricerca ermeneutica.

Più in particolare: il problema dei poteri del Giudice, sub specie dei limiti che ne devono delineare il perimetro operativo, permane anche nella fase dell’ottemperanza. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, inteso come rapida soluzione della controversia in una materia fondamentale quale quella degli appalti, è risultato quindi sostanzialmente disatteso perché non realizzato nella soltanto fase cognitoria, ma anche in quella esecutiva.  Lo stesso è stato allora declinato dal Giudice amministrativo come potenziamento della reintegrazione in forma specifica (ossia il subentro nel contratto), nelle forme dell’inefficacia ex tunc del contratto, a prescindere da una completa e corretta ponderazione di tutti gli altri interessi e principi coinvolti. Quanto sostenuto traspare dal decisum della sentenza che si annota, ma riluce da un’analisi più ampia della produzione giurisprudenziale più recente nella materia in esame[6].

Tali primi rilievi si saldano, quindi, con un primo bilancio sul rito super-accellerato delineato dal legislatore comunitario prima (direttiva 2007/66/CE) e nazionale poi (artt. 120-125 c.p.a.): introdotto per garantire la tutela della concorrenza tramite il principio di effettività della tutela giurisdizionale, non si è rilevato pienamente satisfattivo delle esigenze del “mercato unico” di tutela del principio di concorrenzialità tra operatori economici (anche) negli affidamenti di lavori, servizi e forniture. La permanente rilevanza dell’ottemperanza è un indice sintomatico particolarmente pregnante di quanto sostenuto.

La vera quaestio è ad ogni modo soltanto collegata al problema della rapidità del giudizio (il ricorso all’ottemperanza, nei fatti frequente, è ex se l’antitesi della concentrazione processuale); il vero punctum dolens è la permanente incertezza della latitudine e del fondamento dei poteri del G.A. in materia d’appalti. Non è casuale che tale problema risulta a tal punto stringente da aver spinto il Consiglio di Stato a sollevare recentemente davanti alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa agli artt. 121 co. 5 e 122 c.p.a.[7] proprio in relazione alla dedotta incertezza ermeneutica applicativa, seppure in un’ottica di ulteriore “ampliamento” della discrezionalità giurisdizionale.

Il sostanzialismo comunitario[8] ha portato difatti la nostra giurisprudenza amministrativa ad esercitare un decisionismo criticabile non tanto ex se quanto perché privo di un quadro normativo-assiologico, di una ricostruzione sistemica o di un quadro giurisprudenziale costante, condiviso e condivisibile.  

In altre parole, il Giudice amministrativo italiano considera la materia degli appalti nella fase cognitoria come di fatto attratta non solo alla giurisdizione esclusiva ma anche a quella di merito, in evidente distonia ex multis con il dettato positivo[9]. In maniera speculare, la stessa fase dell’ottemperanza, che è invece ipotesi paradigmatica di giurisdizione di merito, nelle pronunce più recenti in subiecta materia, è interpretata come fase surrogatoria da parte del Giudice della (mancata) attività di parte della fase cognitoria.

Tale fenomenologia impone di rintracciare i fondamenti assiologici che ne sono alla base, e, soprattutto, se dalle premesse se ne siano tratte le coerenti conseguenze o se all’usum si sia sostituito l’abusum.

La sentenza che si annota, almeno ad opinione di chi scrive, rappresenta un esempio plastico di tale “patologica” distorsione del potere giurisdizionale in materia di appalti. La visione sanzionatoria che la connota ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale[10] hanno portato il Giudice, in concreto, a fornire un’opinabile interpretazione delle pronunce “generiche”, ossia prive della specifica statuizione sul efficacia ex tunc o ex nunc, sull’inefficacia del contratto. Il decisum, dal “sapore” vagamente nomofilattico, così recita: “devono sempre intendersi come ex tunc, a prescindere dalla previa valutazione degli interessi pubblico alla certezza del diritto ed al minor impegno finanziario della P.A. e di quello (altresì pubblico”) di tutela della concorrenza”. E questo in violazione dello stesso sostanzialismo giurisprudenziale comunitario, che considera il principio di effettività della tutela giurisdizionale come strettamente strumentale a quello di tutela della concorrenza[11], sottoposto ai principio di proporzionalità o del minimo mezzo

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[1] Trattasi di normativa processuale, applicabile quindi anche ratione temporis ai processi pendenti alla relativa data di entrata in vigore, il 27 aprile 2010; cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, sent. 23 maggio 2011 n. 3070; Cons. St., Sez. VI, sent. 15 giugno 2012 n. 3759. In dottrina: R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Come dimostrato dalla recente pronuncia dell’Ad. Plen., 15 gennaio 2013 n. 2 (che segue alle pronunce 2, 14 e 18 della Plenaria del 2012) con cui il Supremo Consesso amministrativo ha preso di nuovo posizione sull’istituto tracciandone un breve excursus legislativo e giurisprudenziale, vagliandone i diversi presupposti ed obiettivi (quattro) e chiarendo la portata dell’art. 121 co. 5 c.p.a., relativo al ricorso per “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” e considerato come rimedio non riconducibile stricto iure all’istituto in esame. Vd. www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Ex plurimis: Cons. St., Sez. III, sent. 19 dicembre 2011 n. 6638.

[4] La migliore dottrina ha chiaramente percepito ed affrontato tale vexata quaestio: M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo rito super-accellerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, 14 aprile 2010, www.federalismi.it; E. FOLLIERI, I poteri del Giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del Codice del Processo amministrativo, su Dir. Proc. Amm., 2010, 04, 1067; E. STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, sulla Rivista Dir. Proc. Amm., 2011, 01, 240; P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito degli appalti), su Dir. Proc. Amm., 2011, 02, 664; Ge. FERRARI, L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico e la sorte del contratto già stipulato nella disciplina detta dal C.p.A., su Giur. merito, 2011, 04, 919; A. GRAZIANO, Note minime in tema di inefficacia del contratto di appalto nel Codice del Processo amministrativo, consultabile su www.giustizia-amministrativa.it;  F. CINTIOLI, Le innovazioni del Processo amministrativo sui contratti amministrativi (ancora in difesa del processo di parti), su Dir. Proc. Amm., 2012, 01, 3; E. STICCHI DAMIANI, Brevi note in tema d’annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri del Giudice alla luce del Codice del Processo amministrativo, reperibile su Ius publicum – Network Review – www.ius-publicum.com;

[5] V. LOPILATO, Esecuzione e cognizione nel giudizio d’ottemperanza, dicembre 2012,  consultabile su www.giustizia-amministrativa.it. Il testo riprende la relazione tenuta all’incontro di studio «Il Processo amministrativo nella giurisprudenza», che si è svolto presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, il 3 ottobre 2012. Una versione più estesa è in corso di pubblicazione nella rivista il Nuovo diritto amministrativo, n. 1, 2013, edizione Dike.

[6] La stessa dottrina ha ben percepito come la nuova disciplina sia rilevante non tanto per il rito, quanto per i presupposti relativi alla giurisdizione, ossia, più in particolare, ai poteri affidati al G.A. nella materia in esame. E. FOLLIERI, op. cit., 1, afferma difatti che “La disciplina dettata dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e dagli artt. 120-124 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (1) disegna sul piano processuale un rito speciale che non si limita a misure solo accelleratorie del processo, come stabilito dall'art. 23-bis della l. n. 1034/71, e ora dall'art. 119 d.lgs. n. 104/2010, ma investe aspetti qualificanti e caratterizzanti della giurisdizione, con riferimento precipuo al giudice che si arricchisce di poteri di cognizione e di decisione e, quindi, anche di cautela, per la strumentalità della misura urgente in relazione ai tipi di sentenze che può adottare il giudice, e di istruzione per la funzionalità dei mezzi di prova all'accertamento da eseguire ed alle decisioni da prendere.

La specialità del rito è tale non solo per i ritmi del tempo del processo scanditi da termini particolarmente contenuti, ma soprattutto per la tipologia dei poteri cautelari, cognitori, istruttori e decisori del giudice amministrativo rispetto a quelli previsti in via ordinaria nel processo amministrativo […].

È opportuno, però, in via preliminare, individuare le ragioni della specialità perché, altrimenti, le regole, assai numerose e puntuali dettate da questo diverso rito, le dovremmo mandare giù a memoria come le tabelline delle moltiplicazioni; inoltre, il perché della diversità può costituire utile criterio guida nell'interpretazione”.

[7] Si tratta di Cons. St., Sez. III, ord. 7 gennaio 2013 n. 25. Quanto ai due questi posti alla C.G.U.E., si leggano le successive note nn. .

[8] G. FALCON, Separazione e coordinamento tra giurisdizioni europee e giurisdizioni nazionali nella tutela avverso gli atti lesivi di situazioni soggettive europee, in Riv. dir. pubbl. comun., 2004, 02, 1153 ss.; DE PRETIS D., La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, 2 ss.; A. SANDULLI, La Corte di giustizia europea ed il dialogo competitivo tra le corti, in www.irpa.eu; G. DELLA CANANEA, La “lingua” dei diritti nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenze o discontinuità? in http://www.grupposanmartino.it/

dellaCananaeaBarcelona.pdf; S. CASSESE, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, , 2009. S. FOA’, Il Giudice amministrativo tra effettività della tutela e suggestioni della Corte di Giustizia: ipotesi di annullamento ex nunc del provvedimento illegittimo, 16 maggio 2012, pubblicato sulla rivista telematica www.federalismi.it.

[9] G. ZANOBINI, L’attività amministrativa e la legge in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1955, 203; A. TRAVI, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl. 1995, 01, 91 ss; A. TRAVI, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, presentazione al convegno Varenna, 20-22 settembre 2007, consultabile anche in www.giustamm.it.

[10] Un Maestro come G. CHIOVENDA definiva il principio di effettività della tutela giurisdizionale “vivida stella che irradia con la sua luce sull’interso sistema”. 

Fondamentale al riguardo è la Corte di Giustizia, che ha introdotto nell’ordinamento comunitario il principio con le due note pronunce Heylens (C.G.C.E, sentenza 15 ottobre 1987, causa C-222/86) e Johnston  (C.G.C.E., sentenza15 maggio 1986, Causa C-222/84), partendo dagli artt. 6 e 7 CEDU e definendolo come “principio comune alle tradizioni costituzionali degli Stati Membri”. Oggi è consacrato tra i principi generali del diritto comunitario, con valore pari ai Trattati comunitari. E’ stato recepito nel nostro ordinamento ex multis dall’art. 11 Cost., dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 1 del c.p.a. (nell’incipit quindi; nel codice di procedura civile è soltanto a partire dall’art. 99 che si enunciano i principi processuali). Si trovava comunque già espresso a livello apicale negli artt. 2, 3, 24 e 103 Cost..

Il principio de quo può declinarsi sia come la garanzia del rimedio giurisdizionale nella  realizzazione dei diritti e sia come parametro valutativo dell’idoneità dei  metodi e delle tecniche di tutela a perseguire l’obiettivo verso cui la giurisdizione è preordinata. La sua portata non può quindi limitarsi al diritto d’azione o al diritto alla speditezza processuale; va interpretata piuttosto sulla base del noto motto  chiovendiano del “tutto quello e proprio quello” che il mezzo  processuale deve assicurare al titolare del diritto. Diviene allora principio strumentale, ma informato del canone del due process of law alla realizzazione degli obiettivi generali dell’ordinamento proprio nella dialettica processuale, ossia più in particolare nella contrapposizione dell’interesse privato a quello pubblico tipica del processo amministrativo.

La concezione rimediale di matrice comunitaria non può quindi, anche sotto questo profilo, accogliersi tout court: il rimedio, oltre a postulare i valori predeterminati che tende a realizzare, ne è anche informato. Se non lo fosse, sfumerebbe il principio di legalità e rimarrebbe una discrezionalità giurisdizionale pura non più ammissibile neanche per l’attività amministrativa della P.A., con l’ulteriore rischio di violare quegli stessi principi che la giurisdizione si proponeva di rispettare.

[11] L. PRINCIPATO, L’ipostatizzazione della concorrenza: da situazione giuridica soggettiva ed ambito di competenza legislativa a strumento di politica economica, in Giur. Cost., 2012, 2, 728 (nota a Corte Cost. sent. 9 marzo 2012 n. 52) paventa il rischio opposto, ossia l’enfasi parossistica conferita dal legislatore nazionale al principio di concorrenza: “I giudici delle leggi rendono manifesto il nuovo volto della concorrenza ed il significato assiologico che essa assume, quale strumento indispensabile di politica economica. Ma proprio tale lettura, in realtà, lascia intendere a quale uso alternativo sia andata e vada soggetta la tutela della concorrenza: non più situazione giuridica soggettiva attiva né solo ambito materiale di competenza, bensì chiave attuativa di una nuova strategia di gestione politica dell'economia che - a questo punto, irrimediabilmente - legittima iuris ac de iure qualsiasi intervento normativo statale, siccome funzionale alla strutturazione dell'equilibrio macroeconomico, dinanzi alla quale ogni altro interesse diviene recessivo”.