APPALTI: la funzione transitoria e l’irretroattività dell’art. 12 d.l. 52/2012 che impone l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica (Ad. Plen. 22 aprile 2013 n. 8).

La funzione transitoria e l’irretroattività 

dell’art. 12 d.l. 52/2012 che impone l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica

 (Ad. Plen. 22 aprile 2013 n. 8)

Massima

1. L'indirizzo giurisprudenziale "consolidato, per il quale l’atto amministrativo generale presupposto è da impugnare direttamente nel detto termine soltanto nel caso in cui sia immediatamente lesivo di situazioni soggettive protette e perciò quando il bando contenga una clausola comportante l’esclusione di singoli soggetti dalla partecipazione alla gara, va "riconsiderato".

1.1.  Questo indirizzo, espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 con successiva giurisprudenza conforme,  si prospetta difatti nell’ordinanza di rimessione, per i motivi già indicati nelle precedenti ordinanze di rimessione, n. 351 del 2011 e n. 2633 del 2012, con cui è stato osservato, in sintesi, che: 

a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; 

b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale, in linea, inoltre, con la ratio ispiratrice dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici che richiede l’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale.

1.2.  Queste osservazioni sono da condividere, si soggiunge nell’ordinanza, dovendosi quindi affermare l’obbligo delle imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.

1.3  Ciò è conforme al nuovo orientamento definito con la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, in quanto volto al superamento di indirizzi giurisprudenziali che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata” senza garantire l’interesse primario di ciascun concorrente all’aggiudicazione dell’appalto, rendendo gravosa l’esecuzione delle opere pubbliche. 

1.4   Ed è altresì in linea con i principi regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali destinati alla cura di interessi pubblici nel confronti di destinatari indeterminati ma determinabili, poiché, con la domanda di partecipazione alla gara, i concorrenti divengono titolari di una situazione soggettiva di interesse legittimo corrispondente all’esercizio di un potere soggetto al principio di legalità e, perciò, di un interesse protetto al corretto svolgimento della procedura che è leso per effetto di qualsiasi vizio del bando, da impugnare quindi in termini, eliminando l’incertezza di eventuali impugnative per garantire l’interesse pubblico all’efficienza e all’efficacia dell’azione amministrativa.

1.5  Questa conclusione risulta coerente, infine, con i principi affermati in sede comunitaria, per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale (cfr. direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, con particolare riguardo al punto 25 del preambolo della prima).

2.  Quanto all'art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94), in vigore dal 7 luglio 2012, che deroga "al principio di pubblicità" in maniera transitoria, non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

2.1  Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

 SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2013, proposto dalla s.r.l. Co.res. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati costituita con la s.r.l. Taletti Costruzioni, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, la s.p.a Torelli Dottori, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Intercantieri Vittadello s.p.a., non costituita;

sul ricorso numero di registro generale 5 di A.P. del 2013, proposto dall’Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, la s.p.a. Torelli Dottori, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele, 18;

nei confronti di

s.r.l. Co.res. in proprio e nella qualita' di capogruppo mandataria in Ati con la Taletti Costruzioni; la s.r.l. Taletti Costruzioni in proprio e nella qualita' di mandante dell’Ati con la s.r.l Co.res., in persona dei legali rappresentanti pro tempore;

Intercantieri Vittadello s.p.a., non costituita;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I, n. 280/2012, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I, n. 280/2012, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, della s.p.a Torelli Dottori e dell’Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Soprano, per delega dell’avvocato Migliarotti, e l’avvocato Lucchetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La s.r.l G.P.L Costruzioni generali, in proprio e quale capogruppo in a.t.i. con la s.p.a. Torelli Dottori, con il ricorso n. 864 del 2011, proposto al Tribunale amministrativo regionale per le Marche, ha chiesto l’annullamento: della deliberazione 30 giugno 2011 n. 15 del Consiglio di Amministrazione dell'Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (in seguito “Ersu”) di aggiudicazione in via definitiva della gara indetta a procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento delle opere di recupero e risanamento conservativo dell’immobile denominato “Buon Pastore”, da adibire a residenza universitaria e servizi; della delibera del 22 marzo 2011 n. 8 di nomina della Commissione aggiudicatrice; nonché, in parte qua, degli atti presupposti tra cui i verbali 31/3/2011, 4/4/2011, 7/4/2011, 12/4/2011, 26/4/2011, 2/5/2011, 10/5/2011, 19/5/2011, il bando e il disciplinare di gara.

 2. Il Tribunale adito, con la sentenza n. 280 del 2012, respinto il ricorso incidentale proposto dalla s.r.l. Cores controinteressata aggiudicataria, ha accolto il ricorso principale, con l’annullamento, per l’effetto, degli atti con esso impugnati.

 Il primo giudice ha ritenuto fondato il terzo motivo di ricorso, con cui è stata censurata l’intervenuta apertura in seduta non pubblica del Plico B - Offerta tecnica, “contravvenendo così all’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13/2011”.

Nella sentenza è anche specificato che il detto motivo “si rivolge anche contro la lex specialis non risultando, sul punto, immediatamente impugnabile per inattualità dell’interesse ad agire prima di conoscere i risultati della gara”, essendo stato specificamente impugnato il disciplinare di gara in quanto recante, all’art. 4, la previsione dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in una o più sedute successive “non pubbliche”.

3. Con gli appelli, n. 3945 del 2012, proposto dalla s.r.l. Co.res., e n. 4247 del 2012, proposto dall’Ersu, è stato chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.

La G.P.L Costruzioni Generali ha proposto appello incidentale nel giudizio sull’appello n. 3945 del 2012.

Le domande cautelari sono state accoura di violazione del principio di trasparenza, prescindere dall’impugnazione del bando, proposta nella specie insieme con quella dell’aggiudicazione non favorevole.

Al riguardo sia l’aggiudicataria, s.r.l. Co.res., che l’Ersu hanno eccepito la tardività del gravame, in rapporto ad un atto, in ipotesi, immediatamente lesivo e da contestare entro il termine di decadenza; con prospettazione innovativa dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale l’atto amministrativo generale presupposto è da impugnare direttamente nel detto termine soltanto nel caso in cui sia immediatamente lesivo di situazioni soggettive protette e perciò quando il bando contenga una clausola comportante l’esclusione di singoli soggetti dalla partecipazione alla gara.

1.2. Questo indirizzo, espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 con successiva giurisprudenza conforme, merita di essere riconsiderato, si prospetta nell’ordinanza di rimessione, per i motivi già indicati nelle precedenti ordinanze di rimessione, n. 351 del 2011 e n. 2633 del 2012 (non esaminate per difetto di rilevanza della questione nei casi di specie), con cui è stato osservato, in sintesi, che: a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale, in linea, inoltre, con la ratio ispiratrice dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici che richiede l’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale.

1.3. Queste osservazioni sono da condividere, si soggiunge nell’ordinanza, dovendosi quindi affermare l’obbligo delle imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.

Ciò è conforme al nuovo orientamento definito con la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, in quanto volto al superamento di indirizzi giurisprudenziali che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata” senza garantire l’interesse primario di ciascun concorrente all’aggiudicazione dell’appalto, rendendo gravosa l’esecuzione delle opere pubbliche. Ed è altresì in linea con i principi regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali destinati alla cura di interessi pubblici nel confronti di destinatari indeterminati ma determinabili, poiché, con la domanda di partecipazione alla gara, i concorrenti divengono titolari di una situazione soggettiva di interesse legittimo corrispondente all’esercizio di un potere soggetto al principio di legalità e, perciò, di un interesse protetto al corretto svolgimento della procedura che è leso per effetto di qualsiasi vizio del bando, da impugnare quindi in termini, eliminando l’incertezza di eventuali impugnative per garantire l’interesse pubblico all’efficienza e all’efficacia dell’azione amministrativa.

1.4. Questa conclusione risulta coerente, infine, con i principi affermati in sede comunitaria, per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale (cfr. direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, con particolare riguardo al punto 25 del preambolo della prima).

 2. Su questa base è quindi necessario stabilire nel caso di specie, si conclude nell’ordinanza, se l’originaria ricorrente in primo grado (s.r.l G.P.L Costruzioni generali) dovesse impugnare immediatamente la clausola del bando sull’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta non pubblica, che immediatamente la esponeva alla violazione del principio di trasparenza procedurale, e non dopo l’esito finale della gara per essa sfavorevole.

3. Nell’appello dell’Ersu, e nelle memorie difensive proposte dall’Ente in entrambe le cause, la sentenza di primo grado è censurata per violazione di legge in relazione all’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94), in vigore dal 7 luglio 2012.

Con tale articolo è stato disposto che:

 <<1. Al comma 2 dell'articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.»

 2. Al comma 2 dell'articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'art. 84 del codice,» sono soppresse. >>.

Al riguardo l’appellante deduce che tale intervento legislativo esclude l’applicabilità al caso in esame del principio dell’apertura in seduta pubblica dei plichi delle offerte tecniche, valendo a tenere fermi gli effetti delle procedure chiuse o pendenti se le buste siano state già aperte in seduta riservata alla data del 9 maggio 2012 e dovendo perciò essere riformata la sentenza impugnata.

 4. L’Adunanza plenaria reputa che la fondatezza della censura, sulla quale manca una statuizione decisoria nell’ordinanza di rimessione, evidenzi la legittimità della clausola del bando e, quindi, esima il Collegio dall’approfondimento della questione processuale della tempestività della relativa impugnazione.

L’Adunanza plenaria condivide infatti le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

 Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi.

5. Le considerazioni fin qui esposte trovano applicazione al caso in esame, poiché: 

- il procedimento gara è stato avviato nel gennaio 2011, con la pubblicazione del bando e del disciplinare di gara, essendo stato previsto in quest’ultimo che <<La Commissione di gara procede, quindi, in una o più sedute successive non pubbliche, all’apertura dei Plichi “B- Offerta Tecnica>> (art. 4);

- la commissione ha eseguito la verifica della documentazione contenuta nei Plichi B nella seduta non pubblica del 7 aprile 2011;

- la delibera di aggiudicazione definitiva è di data 30 giugno 2011 (delibera n. 15), con l’invio il giorno successivo della comunicazione prevista dall’art. 79, comma 5 e seguenti, del codice dei contratti pubblici;

- essendosi quindi concluso il procedimento di cui si tratta ben prima dell’entrata in vigore della normativa disposta con l’art. 12 del decreto legge n. 52 del 2012 e restando perciò valida ed efficace, alla luce di tale norma, l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica in conformità con la previsione del disciplinare di gara.

6. La fondatezza della censura esaminata conduce all’annullamento della sentenza di primo grado, in quanto basata sul solo accoglimento del motivo di ricorso relativo all’apertura delle dette buste in seduta non pubblica, con accoglimento degli appelli.

La complessa articolazione dei profili di fatto e di diritto della controversie giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie, come da motivazione, gli appelli riuniti in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, n. 280 del 2012 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche (sezione prima), respinge il ricorso n. 864 del 2011.

 Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio

 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013, con l'intervento dei magistrati:

[...]

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

Pier Paolo Pasolini: “STUDENTI, FIGLI DI PAPA’, IO STO CON I POLIZIOTTI…” (1968).

“STUDENTI, FIGLI DI PAPA’,

IO STO CON I POLIZIOTTI…”

di Pier Paolo Pasolini

E’ Triste. La polemica contro
il Pci andava fatta nella prima metà
del decennio passato. Siete in ritardo, figli.
E non ha nessuna importanza se allora non eravate ancora nati.

Adesso i giornalisti di tutto il mondo (compresi
quelli delle televisioni)
vi leccano (come credo ancora si dica nel linguaggio
delle Università) il culo. lo no, amici.
Avete facce di figli di papà.
Buona razza non mente.
Avete lo stesso occhio cattivo.
Siete paurosi, incerti, disperati 
(benissimo!) ma sapete anche come essere
prepotenti, ricattatori e sicuri:
prerogative piccolo-borghesi, amici.
Quando ieri a Valle Giulia avete fatto a botte
coi poliziotti
io simpatizzavo coi poliziotti!
Perché i poliziotti sono figli di poveri.
Vengono da periferie, contadine o urbane che siano.
Quanto a me, conosco assai bene,
il loro modo di esser stati bambini e ragazzi
le preziose mille lire, il padre rimasto ragazzo anche lui,
a causa della miseria, che non dà autorità.
La madre incallita come un facchino, o tenera,
per qualche malattia, come un uccellino;
i tanti fratelli; la casupola
tra gli orti con la salvia rossa (in terreni
altrui, 
lottizzati); i bassi
sulle cloache; o gli appartamenti nei grandi
caseggiati popolari, ecc. ecc.
E poi, guardateli come si vestono: come pagliacci,
con quella stoffa ruvida che puzza di rancio
fureria e popolo. Peggio di tutto, naturalmente
è lo stato psicologico cui sono ridotti
(per una quarantina di mille lire al mese):
senza più sorriso,
senza più amicizia col mondo,
separati,
esclusi (in una esclusione che non ha uguali);
umiliati dalla perdita della qualità di uomini
per quella di poliziotti (l’essere odiati fa odiare).
Hanno vent'anni, la vostra età, cari e care.Siamo ovviamente d'accordo contro l'istituzione della polizia.
Ma prendetevela contro la Magistratura, e vedrete! 
I ragazzi poliziotti
che voi per sacro teppismo (di eletta tradizione
risorgimentale) 
di figli di papà avete bastonato,
appartengono all'altra classe sociale.
A Valle Giulia, si é così avuto un frammento
di lotta di classe: e voi, amici (benché dalla parte
della ragione) eravate, i ricchi,
mentre i poliziotti (che erano dalla parte
del torto) erano i poveri. Bella vittoria, dunque,
la vostra! in questi casi,
ai poliziotti si danno i fiori, amici/
“Popolo” e “Corriere della sera”, “Newsweek” e “Monde”
vi leccano il culo. Siete i loro figli
la loro speranza, 
il loro futuro: se vi rimproverano
non si preparano certo a una lotta di classe
contro di voi! Se mai,
alla vecchia lotta intestina.
Per chi, intellettuale o operaio,
è fuori da questa vostra lotta, è molto divertente l’idea
che un giovane borghese riempia di botte un vecchio
borghese, e che un vecchio borghese mandi in galera
un giovane borghese.
Blandamente
i tempi di Hitler ritornano: la borghesia
ama punirsi con le sue proprie
mani.
Chiedo perdono a quei mille o duemila giovani miei fratelli
che operano a Trento o a Torino,
a Pavia o a Pisa, 
a Firenze e anche un po' a Roma,
ma devo dire: il Movimento Studentesco
non frequenta i vangeli la cui lettura
i suoi adulatori di mezza età gli attribuiscono,
per sentirsi giovani e crearsi verginità ricattatrici:
una sola cosa gli studenti realmente conoscono: 
il moralismo del padre magistrato o professionista,
la violenza conformista del fratello maggiore
(naturalmente avviato per la strada del padre) 
l’odio per la cultura che ha la loro madre, di origini
contadine, anche se già lontane. 
Questo, cari figli, sapete.
E lo applicate attraverso inderogabili sentimenti:
la coscienza dei vostri diritti (si sa, la democrazia
prende in considerazione solo voi) e l'aspirazione al potere.
Sì, i vostri slogan vertono sempre la presa di potere.
Leggo nelle vostre barbe ambizioni impotenti
nei vostri pallori snobismi disperati,nei vostri occhi sfuggenti dissociazioni sessuali,
nella troppa salute prepotenza, nella poca salute disprezzo
(solo per quei pochi di voi che vengono dalla borghesia
infima, o da qualche famiglia operaia 
questi difetti hanno qualche nobiltà:
conosci te stesso e la scuola di Barbiana!) 
Occupate le università
ma dite che la stessa idea venga
a dei giovani operai.
E allora:
“Corriere della Sera” e “Popolo”, “Newsweek” e “Monde”
avranno tanta sollecitudine
nel cercar di comprendere i loro problemi.
La polizia si limiterà a prendere un po’ di botte
dentro una fabbrica occupata? 
E’ un'osservazione banale;
e ricattatoria. Ma soprattutto vana:
perché voi siete borghesi
e quindi anticomunisti. Gli operai, loro,
sono rimasti al 1950 e più indietro.
Un'idea antica come quella della Resistenza (che andava contestata venti anni fa,
e peggio per voi se non eravate ancora nati)
alligna ancora nei petti popolari in periferia.
Sarà che gli operai non parlano né il francese né l'inglese,
e solo qualcuno, poveretto, la sera, in cellula,
si è dato da fare per imparare un po' di russo.
Smettetela di pensare ai vostri diritti,
smettetela di chiedere il potere.
Un borghese redento deve rinunciare a tutti i suoi diritti
e bandire dalla sua anima, una volta per sempre,
l'idea del potere. Tutto ciò è liberalismo: lasciatelo
a Bob Kennedy.
I Maestri si fanno occupando le fabbriche
non le università: i vostri adulatori ( anche comunisti) 
non vi dicono la banale verità che siete una nuova
specie idealista di qualunquisti come i vostri padri,
come i vostri padri, ancora, figli.
Ecco,
gli Americani, vostri adorabili coetanei,
coi loro sciocchi fiori, si stanno inventando,
loro, un linguaggio rivoluzionario “nuovo”!
Se lo inventano giorno per giorno!
Ma voi non potete farlo perché in Europa ce n'e già uno:
potreste ignorarlo?
Sì, voi volete ignorarlo (con grande soddisfazione
del “Times” e del “Tempo”).
Lo ignorate andando, col moralismo delle profonde province,
“più a sinistra”. strano,
abbandonando il linguaggio rivoluzionario
del povero, vecchio, togliattiano, ufficiale
Partito Comunista, ne avete adottato una variante eretica
ma sulla base del più basso gergo dei sociologi senza ideologia (o dei babbi burocrati).
Così parlando,
chiedete tutto a parole,
mentre, coi fatti,
chiedete solo ciò
a cui avete diritto (da bravi figli borghesi):
una serie di improrogabili riforme, l’applicazione di nuovi metodi pedagogici
e il rinnovamento di un organismo statale.
Bravi!
Santi sentimenti!
Che la buona stella della borghesia vi assista!
Innebriati dalla vittoria contro i giovanotti
della polizia costretti dalla povertà a essere servi,
(e ubriacati dall'interesse dell’opinione pubblica
borghese con cui voi vi comportate come donne
non innamorate, che ignorano e maltrattano
lo spasimante ricco) 
mettete da parte l'unico strumento davvero pericoloso
per combattere contro i vostri padri:
ossia il comunismo.
Spero che l'abbiate capito
che fare del Puritanesimo
è un modo per impedirsi
un'azione rivoluzionaria vera.
Ma andate, piuttosto, figli, ad assalire le Federazioni!Andate a invadere cellule!
Andate ad occupare gli uffici
del Comitato Centrale! Andate, andate
ad accamparvi in Via delle Botteghe Oscure!
Se volete il Potere, impadronitevi, almeno, del potere
di un partito che è tuttavia all'opposizione
(anche se malconcio, per l’autorità di signori
in modesto doppiopetto, bocciofili, amanti della litote,
borghesi coetanei dei vostri stupidi padri) 
ed ha come obiettivo teorico la distruzione del Potere.
Che esso si decida a distruggere, intanto,
ciò che di borghese ha in sé, dubito molto, anche se col vostro apporto,
se, come dicevo, buona razza non mente…Ad ogni modo: il Pci ai giovani!Ma, ahi, cosa vi 
sto suggerendo? cosa vi sto
consigliando? A cosa vi sto sospingendo?
Mi pento, mi pento
Ho preso la strada che porta al minor male,
che Dio mi maledica. Non ascoltatemiAhi, ahi, ahi,
ricattato ricattatore,
davo fiato alle trombe del buon senso!
MI son fermnato appena in ternpo,
salvando insieme, il dualismo fanatico e l’ambiguità…Ma son giunto sull’orlo della
vergogna…(oh Dio! che debba prendere in considerazione
l’eventualità di fare al vostro fianco la Guerra Civile
accantonando la mia vecchia idea di Rivoluzione?).

 “Il Pci ai giovani!”, pubblicato 

su Nuovi Argomenti, n.10, aprile-giugno 1968

PUBBLICO IMPIEGO: onere probatorio e prescrizione in relazione al diritto al risarcimento del danno da lesione da usura psicofisica nel pubblico impiego (Adunanza Plenaria 19 aprile 2013 n. 7).

PUBBLICO IMPIEGO: 

onere probatorio e prescrizione in relazione al diritto al risarcimento del danno da lesione da usura psicofisica nel pubblico impiego

 - Adunanza Plenaria 19 aprile 2013 n. 7 -

Massima

1.  Nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all'art. 36 Cost.; conclusione, questa, ritenuta maggiormente persuasiva nell'ambito dell'attuale fase di evoluzione giurisprudenziale circa l'onnicomprensiva categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. il quale, anche nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona come il diritto alla salute, costituisce pur sempre un'ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell'integrale allegazione e prova in ordine sia alla sua consistenza materiale che alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante. Pertanto, in mancanza dell'allegazione degli elementi probatori relativi alla lamentata violazione del diritto alla salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all'assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4), cod. civ..

2.   Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l'ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell'ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l'accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l'accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l'accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall'art. 2948 c.c..

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale 

(Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2013, proposto da: Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l'avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

G. Raffaele, R. Angelo, B. Raffaele, V. Ametrano Pasquale, Vo. Antonio, I. Antonio, Ba. Emanuele, G. Vincenzo;

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2013, proposto da: Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l'avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

T. Antonio, A. Nunzio, P. Alfonso, C. Salvatore, O. Michele, Ra. Pasquale;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2 del 2013: 

della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione III n. 05876/2007, 

resa tra le parti, concernente risarcimento danno per aver prestato attività lavorativa nei giorni di riposo quanto al ricorso n. 1 del 2013:

della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione III n. 05877/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento danno per aver prestato attività lavorativa nei giorni di riposo.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2013 il Cons. Angelica Dell'Utri e udito per la parte appellante l'avv. Soprano; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, taluni dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, poi trasformatasi in Circumvesuviana s.r.l., chiedevano riconoscersi il proprio diritto al risarcimento del danno subito per aver spesso, a richiesta, per esigenze aziendali e fin dall'assunzione prestato servizio anche nel giorno destinato al riposo settimanale, senza fruire di riposi compensativi. Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall'usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute.

Le pronunce sono state appellate (l'una integralmente, l'altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto:

- la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l'attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un'infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale;
- in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell'invalidità dell'accordo di volta in volta formatosi sull'espletamento dell'attività lavorativa nell'ambito del rapporto di pubblico impiego.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all'accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch'essa in fattispecie identica, ai sensi dell'art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all'Adunanza plenaria l'esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l'esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato. Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza o a presunzioni semplici, d'altra parte non essendo rinvenibile alcun elemento utile ad ovviare all'elusione dell'onere gravante sugli istanti; ha quindi insistito nelle proprie richieste anche in ordine al termine prescrizionale.
All'odierna udienza pubblica gli appelli sono stati introitati in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

1. Nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all'art. 36 Cost.; conclusione, questa, ritenuta maggiormente persuasiva nell'ambito dell'attuale fase di evoluzione giurisprudenziale circa l'onnicomprensiva categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. il quale, anche nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona come il diritto alla salute, costituisce pur sempre un'ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell'integrale allegazione e prova in ordine sia alla sua consistenza materiale che alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante. Pertanto, in mancanza dell'allegazione degli elementi probatori relativi alla lamentata violazione del diritto alla salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all'assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4), cod. civ.. Tuttavia per completezza espositiva tale questione è stata risolta anch'essa dalla Sezione in adesione alla seconda delle richiamate opzioni interpretative; ciò nella considerazione che sono assoggettate alla regola generale della prescrizione quinquennale le pretese economiche dei lavoratori relative al pagamento di somme periodicamente dovute in ragione dell'invalidità dell'accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell'attività lavorativa.
2. Come rilevato con l'ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova. 
2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell'integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel "settimo giorno" possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall'art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore.
Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del «normale svolgimento della vita» e il «peggioramento della vita», come da diffida inviata all'Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell'indicare tale tipo di danno come oggetto dell'accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l'allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell'esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un'errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.

2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 — con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale - per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: «Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte perla formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto» (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l'accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi «porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».
2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall'ambito della prova per presunzioni semplici e l'allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione concernente sia l'oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).

2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine "presunto" viene impiegato non nel significato tecnico di "ritenuto vero salvo prova contraria" ma in quello atecnico di "sospettato" o di "supposto", laddove l'accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell'onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una "presunzione", bensì alla "fattispecie giuridica sostanziale", in cui la norma è fondata su un "ragionamento presuntivo" del legislatore condotto in base all'id quod plerumque accidit.

Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all'art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all'accertata illegittimità dell'atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell'allegazione dei fatti (con l'eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell'Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell'inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva.

In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l'orientamento che, nell'ottica di correggere una possibile overcompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell'offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall'aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità:
- trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale;

-in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio;

- da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l'incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio;

- da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell'usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.

2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l'ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell'ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l'accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l'accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l'accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall'art. 2948 c.c..
3.- Ciò posto, l'Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.

3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura «psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo», spettante ai dipendenti «affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche» e quale «diritto perfetto ed irrinunciabile»; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente «di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto».

In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell'indagine diretta all'individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell'effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un'istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi (cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).

In quest'ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d'interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l'interessato tende ed ingiustamente negato dall'attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).

Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall'art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell'azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).

Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come "biologico".

3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l'afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall'art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell'art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali. Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l'Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno - conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l'evento dannoso, parlando di 'danno evento ' ovvero che il danno sarebbe 'in re ipsa', perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo» (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).

Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che «l'indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell'ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell'integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa», essendo però «sempre necessario - pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione - che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo» (cfr. cit. n. 17427 del 2011). A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all'espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.
Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di «conseguenze che (...) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» (art. 2727 cod. civ.), che sono «lasciate alla prudenza del giudice» stesso «il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti» (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango '"secondario" nella gerarchia dei mezzi di prova e "più debole" rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria.
Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come «la presunzione semplice e la presunzione legale 'iuris tantum' si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev'essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale 'iuris tantum', quando viene rilevata, in quanto l'una e l'altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l'onere della prova contraria». Sicché, provato il "fatto-base", la parte deve ritenersi sollevata dall'onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il «solo limite del principio di probabilità», principio secondo il quale «non occorre (...) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l'unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (...), ma è sufficiente che l'operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (...), basate sull' "id quod plerumque accidit", laddove peraltro «a parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l'idoneità nel caso concreto di quest'ultima a vincerla» ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).
In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall'Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa — come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati - ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.
3.3. Viene ora all'esame dell'Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del "fatto-base" su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell'accoglimento della stessa domanda.
Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d'appello, nel punto in cui l'appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che «in conseguenza dell'assenza del riposo settimanale (...) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione».

Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver «spesso», «sin dalla data di assunzione in servizio» ed «a richiesta e per esigenze aziendali», prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.

Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subito in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.
Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall'osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell'art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l'argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).

Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell'arco di un periodo complessivo notevole (com'è nella specie, quanto meno nell'ordine di numerosi anni, sia pure «spesso», cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativo nell'ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto — come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 — di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..
In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l'ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale. 

3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.

4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v'è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all'inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell'ordinario termine decennale prevista dall'art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).
5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti. Non v'è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.
6. In base alle esposte considerazioni l'Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto:
I) Nell'ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell'arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorchéabbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l'onere di allegazione concernente sia l'oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subito dall'istante.

II) L'attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l'eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell'art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all'inadempimento contrattuale del datore di lavoro;pertanto, essa si prescrive nell'ordinario termine decennale di cui all'art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, respinge i medesimi appelli riuniti. Nulla spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) Il Dirigente della Sezione