APPALTI: sulla possibilità per il legale rappresentante di una società di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti (Cons. St., Sez. VI, sentenza 1 aprile 2014 n. 1563).

APPALTI: 

sulla possibilità per il legale rappresentante 

di una società di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti (Cons. St., Sez. VI, 

sentenza 1 aprile 2014 n. 1563). 

Massima

1. La previsione secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti rinviene un puntuale conforto normativo nell'ambito della previsione di cui al c. 2 dell'art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui la dichiarazione, resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. Pertanto, nel caso di specie, il legale rappresentante della società, poteva rendere, alla luce della norma richiamata, la dichiarazione relativa agli altri tre soggetti muniti di rappresentanza.

2. I concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all'art. 38, c. 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. 

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2877 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Net Engineering s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Rti-Sistra 2000 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Vittorio Domenichelli e Guido Zago, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Autorità portuale di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Erregi s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese, Favero e Milan Ingegneria s.p.a., Acquatecfno s.r.l., Dam s.p.a., Studi Ricerche e Progetti Mwh s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. Alfredo Biagini, Marco Barilati e Pier Giorgio Coppa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Porta Castello, 33;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione I, 17 maggio 2012, n. n. 706, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di progettazione dello scalo stazione merci.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità portuale di Venezia e di Erregi s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese Favero e Milan Ingegneria s.p.a., Acquatecfno s.r.l., Dam s.p.a., Studi Ricerche e Progetti Mwh s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 30 aprile 2013 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Clarizia per delega di Biagini e Mazzeo per delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Portuale di Venezia, con bando 6 ottobre 2010, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 12 aprile 20067, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per l’affidamento dell’“appalto di servizi di progettazione dello scalo-merci a servizio del terminal container previsto sull’isola della chimica e suo collegamento con la rete ferroviaria nazionale”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Entro il termine prescritto pervennero offerte, fra le quali quella dell’A.T.I. qui appellata (composta da Erregi s.r.l. quale mandataria e da Favero & Milan Ingegneria S.p.a., Acquatecno s.r.l., D.A.M. S.p.a. Studio Ricerche e Progetti e MWH S.p.a. a socio unico) – poi risultata aggiudicataria - e quella dell’A.T.I. qui appellante (composta da Net Engineering S.p.a. quale mandataria e Sistra s.r.l. quale mandante).

Nel corso delle operazioni di gara, la commissione giudicatrice ha constatato l’anomalia ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 delle offerte di entrambe le predette A.T.I., classificatesi rispettivamente al primo e al secondo posto.

Successivamente alla ricezione e all’analisi dei giustificativi presentati, con nota del 27 aprile 2011, il responsabile unico del procedimento (R.U.P.) ha comunicato alla Commissione di gara che, con riferimento all’A.T.I. “Erregi”, era venuto meno il carattere di anomalia, con conseguente valutazione di congruità della relativa offerta, mentre, con riguardo alla posizione dell’A.T.I. “Net”, permanevano profili di criticità.

Il R.U.P. sospendeva la verifica di anomalia dell’A.T.I. “Net”.

Il Presidente della Commissione giudicatrice dell’Autorità portuale, preso atto della sospensione del procedimento di verifica dell’offerta anomala dell’A.T.I. “Net”, procedeva all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’A.T.I. “Erregi”.

Con nota 13 settembre 2011 veniva comunicato dell’A.T.I. “Net” l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla ditta “Erregi s.r.l.”.

Nel corso del giudizio di primo grado promosso dall’A.T.I. “Net”, l’A.T.I. “Erregi” ha presentato ricorso incidentale contro gli atti già impugnati con il ricorso principale “nella parte in cui non avevano escluso l’A.T.I. ricorrente”.

2. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso principale dell’A.T.I. “Net Enegeneering”, perché, per giurisprudenza consolidata, la mera partecipazione alla gara non è sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso, posto che questa deriva piuttosto da “una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato della ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Il responsabile unico del procedimento, ritenuta insufficiente la documentazione presentata dall’A.T.I. “Net”, decise di «sospendere l’iter avviato per la verifica della seconda offerta [quella appunto della “Net Engeneering”] dichiarata anomala». (come da verbale della seduta pubblica della Commissione di gara del 2 maggio 2011).

La sentenza impugnata afferma testualmente: “Pertanto, l’aggiudicazione all’A.T.I. dell’odierna controinteressata [Erregi] è avvenuta senza che si sia mai perfezionato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente [Net Engeneering] e, dunque, considerati i due possibili esiti di esso, senza che si sia mai cristallizzata una definitiva posizione in graduatoria in favore della ricorrente medesima [Net Engeneering]”. Il che - a considerazione della sentenza - contrastava con l’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 circa la facoltà di contemporanea verifica di anomalia delle, al massimo cinque, migliori offerte, e il contestuale obbligo di a dichiarare, «all’esito del procedimento di verifica, […] le eventuali esclusioni» delle offerte inaffidabili e procede all’aggiudicazione. Questa facoltà, una volta scelta, comporta per la stazione appaltante l’obbligo di previamente concludere, per ciascuna offerta, la verifica di anomalia.

Così stando le cose, la Net Engeneering avrebbe dovuto senz’altro - a pena di decadenza - reagire, prima ancora che contro l’aggiudicazione, contro la mancata conclusione della verifica che la riguardava, generata dall’atto di sospensione della verifica di sua anomalia. Non avendo la Net Engeneering presentato ricorso contro quella sospensione che la pregiudicava, né comunque essendosene doluta come specifico motivo di illegittimità derivata dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione a favore della Erregi, non poteva più dolersi dell’aggiudicazione stessa.

Le difettava ormai, infatti, «una posizione qualificata idonea a fondarne l’interesse a ricorrere nel presente giudizio finalizzato ad ottenere, quale specifico bene della vita, l’aggiudicazione del contratto a proprio favore o, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente». Dal che l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Quanto al ricorso incidentale dell’aggiudicataria “Erregi” s.r.l., il primo giudice non si è pronunciato esplicitamente.

3. Ha proposto ricorso in appello la “Net Engineering” s.p.a. deducendo i seguenti motivi così epigrafati:

a) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 66 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione della lex specialis: violazione dell’art. 16 del bando di gara e del punto A1/7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria.

b) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 66 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione della lex specialis: violazione dell’art. 16 del bando di gara e del punto A1/7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria (sotto altro profilo).

c) Violazione della lex specialis di gara in relazione all’obbligo di presentazione della domanda di partecipazione e delle relative dichiarazioni da parte di tutti i concorrenti facenti parte di un raggruppamento temporaneo di imprese. Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

d) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 1, punto A2, del disciplinare di gara in relazione alle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma uno, lettere b) e c) e m-ter), comma due, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

e) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 1, punto A2, del disciplinare di gara in relazione alle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma due, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

f) Sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte tecniche del r.t.i. Erregi s.r.l. e del r.t.i. Net engineering s.p.a.. Violazione di legge, violazione della lex specialis; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità ed errore nei presupposti.

4. Ha proposto ricorso in appello incidentale la aggiudicataria “Erregi” s.r.l. deducendo, per quel che qui interessa (pagina 54 dell’atto depositato in data 26 luglio 2012) che: “Nell’ambito della procedura sono risultate anomale ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia l’offerta dell’A.T.I. Erregi, che quella della ricorrente principale A.T.I. Net. Il R.U.P. non ha concluso il sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’A.T.I. Net; il Presidente della Commissione di gara ha avallato tale situazione e ha comunque proseguito con l’aggiudicazione provvisoria della gara all’A.T.I. Erregi. L’A.T.I. Net ha ugualmente partecipato – sebbene del tutto illegittimamente – alle successive fasi di gara”.

5. È pacifico, anche secondo quanto emerge della sentenza impugnata che, nel corso del procedimento non vi sia mai stata una pronuncia esplicita di anomalia sull’offerta presentata dall’A.T.I. “Net”.

6. Anzitutto, per ragioni di economia espositiva, vanno esaminati preliminarmente i motivi di merito contenuti nel ricorso in appello, riservandosi infine di valutare la rilevanza dell’appello incidentale prodotto da Erregi s.r.l..

7.1. Con il motivo di cui alla lettera a), la appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto l’illegittima ammissione alla gara dell’appellata Erregi perché priva di uno dei requisiti previsti dal bando di gara. Questo infatti prevedeva il possesso di esperienza tecnica consistente “nell’espletamento negli ultimi 10 anni, antecedenti la pubblicazione del bando, i servizi di progettazione preliminare e/o definitiva e/o esecutiva di cui all’articolo 50 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in qualità di progettista incaricato relativi a lavori appartenenti alla classe e categoria seguenti per importo pari:

- IV c per un importo globale dei lavori superiori a € 25.600.000”.

Il disciplinare precisava altresì che, al fine del computo del suddetto importo, non erano ammissibili i servizi resi in forma di subappalto; e che, in caso di raggruppamento temporaneo d’impresa, il requisito avrebbe dovuto essere posseduto, a pena di esclusione, dalla capogruppo nella misura minima del 60%.

La Erregi, dunque, in qualità di capogruppo avrebbe dovuto dimostrare l’espletamento nell’ultimo decennio di servizi di progettazione di opere in classe e categoria quarta IVc per un importo di almeno € 15.360.000 (il 60% di euro 25.600.000).

L’appellante Net Engineering s.p.a. ha quindi evidenziato che “computando dall’importo complessivo dei lavori in classe e categoria IVc, dichiarato in gara da Erregi s.r.l (pari a €22.632.366,49) l’importo dei richiamati lavori (pari a € 7.561.092,00) per i quali la società ha svolto attività di progettazione in regime di subappalto, si perviene ad un importo spendibile ai fini dell’assolvimento del requisito di €15.071.274,49; importo inferiore a quello di € 15.360.000 richiesto dalla lex specialis in capo alla mandataria del raggruppamento”.

L’appellante ha dedotto altresì che l’appellata Erregi s.r.l. “ha indicato al fine dell’assolvimento del predetto requisito decennale anche l’esecuzione di due servizi di progettazione definitiva che hanno sempre come committente Italferr e che - sebbene non espressamente qualificati in tal senso nei relativi certificati di buona prestazione - è presumibile senza margini di incertezza siano stati anch’essi svolti in regime di subappalto non in qualità di progettista incaricato come invece prescritto dal disciplinare”.

L’appellante Net Engineering s.p.a. lamenta che l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto svolgere ulteriori accertamenti, richiedendo al raggruppamento Erregi aggiudicatario la produzione della documentazione idonea a escludere che le prestazioni fossero state svolte nella forma di subappalto.

7.2. La Erregi s.r.l., in ordine alla seconda parte della censura, ha precisato che i livelli di progettazione non erano entrambi definitivi, bensì uno definitivo e l’altro esecutivo.

In particolare (pag. 29 della memoria depositata in data 26 luglio 2012) l’appellata ha affermato che: “Riprova evidente della descritta attività di progettazione si può ritrovare negli importi dei lavori effettuati proprio nella categoria IVc, passati da euro 13.400.000 a euro 15.400.000. L’incremento del valore delle opere è stato di ben 2 milioni, il che dimostra che si è trattato di servizi radicalmente diversi”. Quand’anche si ritenesse di sottrarre dall’importo complessivo, relativo alla categoria IVc pari a € 22.632.366,00, gli importi indicati da parte ricorrente, residuerebbe un importo di € 14.591.945,00. Ciò nondimeno il valore degli impianti ferroviari da computarsi ai fini che qui interessano dovrebbe essere parametrato sul valore effettivo dell’opera e, dunque, comprendendo anche i 2 milioni di euro del maggior costo risultante all’esito della progettazione.

Dunque, continua l’appellata Erregi, sommando al predetto importo relativo alla categoria IVc di € 14.591.945,00 anche la parte di competenza Erregi s.r.l. (49%) del costo finale delle opere in Venezuela (€ 2.000.000 × 0,49) risulterebbe un importo finale € di 15.571.945, 00 comunque maggiore degli euro 15.360.000 richiesti dal bando e, dunque, pienamente satisfattivo del requisito richiesto.

7.3. Tale ricostruzione della vicenda non è stata, nei successivi scritti difensivi, contraddetta dall’appellante Net Engineering s.p.a., sicché può darsi per acquisita.

Ciò determina – rilrva il Collegio - l’infondatezza del primo motivo di appello, perché l’appellata Erregi ha dimostrato di aver realizzato lavori per l’importo richiesto. Diventa quindi irrilevante la qualificazione del contratto (per l’importo di € 7.561092,49) come “subappalto”.

Appare infondato il profilo di censura mosso dalla Net Engineering s.p.a., relativo all’obbligo dell’Amministrazione appaltante di accertare, nonostante la diversa documentazione versta in giudizio, se i due servizi di progettazione definitiva (pagina 26 dei motivi aggiunti di appello, depositati in data 19 giugno 2012) fossero stati svolti in regime di subappalto.

8.1. Con il motivo di cui alla lettera b), l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che ai concorrenti si richiedeva il possesso di un numero medio annuo del personale utilizzato negli ultimi tre anni pari ad almeno 60 unità; in capo alla mandataria il personale doveva essere pari ad almeno 36 unità (il 60% delle 60 unità richieste complessivamente). L’appellata Erregi ha dichiarato, in sede di gara, di disporre di un organico tecnico annuo di 51,42 unità. Il possesso effettivo di tale requisito, tuttavia non è stato dimostrato successivamente all’aggiudicazione provvisoria.

La ditta infatti si è limitata sul punto a produrre il libro matricola e alcuni contratti espressamente qualificati come di collaborazione professionale siglati con soggetti non inclusi nel libro matricola.

La ricorrente ha potuto “accertare, dall’estrazione dell’organigramma tra smesso da Erregi all’Autorità di vigilanza che numerosi dei soggetti indicati quali dipendenti e lavoratori progetto nel libro matricola prodotto alla stazione appaltante svolgono mansioni di carattere non tecnico professionale e che dunque non avrebbero potuto essere inclusi nel computo del personale medio annuo”. La società ricorrente indicata poi, a pag. 32 dell’atto 19 giugno 2012, sei dipendenti che non svolgevano mansioni di tipo tecnico.

L’appellante Net Engineering s.p.a. infine ha dedotto che “il requisito non è certamente posseduto da Erregi nella misura di 51,42 unità dichiarate dalla ditta nell’istanza di partecipazione alla procedura; istanza inficiata dunque da una falsa dichiarazione che di per sé avrebbe dovuto determinare l’esclusione del raggruppamento contro interessato dalla procedura”.

8.2. L’appellata Erregi ha in contrario dedotto che “pur volendosi considerare, per assurdo, accoglibile la tesi avversaria e sottrarre i nominativi, indicati nell’atto d’appello, dal numero dichiarato in sede d’offerta, Erregi s.r.l. risulterebbe, comunque, in possesso di quanto richiesto dal bando, incontestabilmente disponendo del requisito minimo di 36 unità (il 60% di 60 unità)”.

8.3. Il Collegio ritiene che l’aver indicato, in ipotesi, una percentuale annua di personale tecnico, con l’approssimazione al centesimo, differente da quella effettiva, costituisce mero errore e non falsa dichiarazione.

L’appellante Net Engineering s.p.a., indicando nominativamente il personale che non poteva essere considerato tecnico, ha dimostrato di essere in grado di analizzare compiutamente la compagine dell’aggiudicataria. Da tanto consegue qui che era suo onere allora dimostrare, con i pertinenti calcoli, che il personale che non svolgeva attività tecnica incideva sul minimo necessario per la partecipazione alla gara, di 36 unità, in maniera tale da determinare l’esclusione della Erregi dalla gara.

In assenza di tale dimostrazione anche il secondo motivo non può trovare accoglimento.

9.1. Con il motivo di cui alla lettera c), l’appellante Net Engineering s.p.a., ha dedotto che i nominativi dei professionisti personalmente responsabili dell’espletamento del servizio (indicati a pagina 35 dell’atto di appello) non sono legati alle due ditte (Erregi e Acquatecno) da alcun tipo di rapporto di dipendenza ovvero di collaborazione, risultando estranei rispetto alle due compagini sociali.

In particolare l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che gli atti depositati da Erregi nel corso della procedura relativi ai due professionisti dovevano ritenersi insufficienti in quanto per l’uno oggetto dei contratti non era conferente con le attività oggetto della gara, mentre per l’altro i contratti erano limitati agli anni dal 2007 al 2009.

9.2. L’appellata Erregi ha dedotto in via generale che “l’inclusione di un professionista tra i soggetti responsabili dell’esecuzione del servizio per conto della rispettiva società di riferimento risulta ammissibile ogni qualvolta tra la società del professionista stesso intercorra un rapporto giuridico qualificato tale assicurare che la prima possa fruire delle prestazioni del secondo nell’ambito dell’esecuzione il contratto, e ciò a prescindere dallo specifico nomen iuris di tale rapporto”. Più in particolare ha dedotto che: “L’articolo 1, A.1, n. 6 del disciplinare di gara, infatti, si limitava a stabilire che la domanda di partecipazione avrebbe dovuto includere tra l’altro una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente era tenuta ad indicare <<i professionisti personalmente responsabili dell’espletamento del servizio, riportando la relativa qualificazione>>”.

9.3. Nemmeno il terzo motivo può trovare accoglimento.

l’appellante Net Engineering s.p.a. non deduce la violazione di alcuna norma, di legge o di bando, che imponesse la preesistenza, alla data di pubblicazione del bando, di un rapporto di dipendenza o di collaborazione con la mandataria o le mandanti.

L’osservazione è corroborata dalla circostanza, dedotta dall’appellata e non contraddetta dalla ricorrente, che l’Autorità portuale di Venezia, in sede di controllo dei requisiti, non ha chiesto la prova dell’esistenza dei contratti con i professionisti.

10.1. Con il motivo di cui alla lettera d) la ricorrente ha dedotto che una mandante del raggruppamento aggiudicatario, MWH s.p.a., dopo aver indicato nell’istanza di partecipazione che i soggetti muniti di poteri di rappresentanza della compagine erano plurimi (vedasi pagina 39 dell’atto del 19 giugno 2012), si è limitata a produrre un’unica dichiarazione sostitutiva sottoscritta da solo legale rappresentante, nella quale quest’ultimo ha dichiarato “di essere a diretta conoscenza” che nei confronti degli altri tre soggetti, muniti di poteri di rappresentanza, non sussistono i già richiamati motivi di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

10.2. L’appellata Erregi ha evidenziato che il legale rappresentante di MWH s.p.a. ha rilasciato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con cui ha dichiarato “ai sensi degli artt. 46 e 47, comma 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 di essere a diretta conoscenza che nei confronti dei soggetti sotto elencati (…) non sussistono le cause di esclusione specificamente indicate nel modulo”.

10.3. Anche il quarto motivo è infondato alla luce della giurisprudenza richiamata dall’appellata Erregi secondo la quale “la previsione secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti rinviene un puntuale conforto normativo nell’ambito della previsione di cui al comma 2 dell’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 446, secondo cui <<la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza>>” (Cons. Stato, VI, 5 luglio 2010, n. 4243).

Il legale rappresentante della società, quindi, poteva rendere, alla luce della norma richiamata, la dichiarazione relativa agli altri tre soggetti muniti di rappresentanza.

11.1. Con il motivo di cui alla lettera e), l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che la mandante MWH s.p.a. non ha indicato tra i soggetti cessati dalla carica nell’ultimo triennio il sig. A.M.G. e conseguentemente non ha dichiarato, in relazione a tale figura, l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

11.2. L’appellata Erregi, per contrastare la censura, ha richiamato la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21, che va condivisa, alla luce della quale i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare - in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione - solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.

11.3. Anche il quinto motivo d’appello è infondato perché la gara è stata bandita in data anteriore alla pubblicazione della dell’Adunanza plenaria citata e perché il sig. A.M.G. non versava in situazioni aventi rilevanza ai sensi dell’art. 38 cit..

12. Il motivo di cui alla lettera f), relativo ai punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte tecniche del r.t.i. Erregi s.r.l, va dichiarato inammissibile per genericità in quanto l’appellante Net Engineering s.p.a., non specifica quali errori avrebbe commesso la commissione di gara, tali da alterare il risultato a svantaggio della ricorrente medesima.

13. L’infondatezza del ricorso in appello rende improcedibile per difetto di interesse l’appello incidentale prodotto dall’appellata Erregi s.r.l. finalizzato all’esclusione di Net Engineering s.p.a..

La Erregi s.r.l. non ha, dal punto di vista processuale, interesse ad eccepire il mancato completamento del previo procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Net Engeneering s.p.a., perché dal suo accoglimento non trarrebbe un’utilità preclusiva, ma piuttosto uno svantaggio. Infatti l’eventuale accoglimento comporterebbe, come conseguenza, il travolgimento degli atti procedimentali successivi, inclusa l’aggiudicazione di cui essa Erregi beneficia.

14. Il rigetto del ricorso in appello comporta, di conseguenza, il rigetto della richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danno.

15. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, dichiarando improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 30 aprile 2013 e 25 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

FARMACIE (comunali): la regola è l'evidenza pubblica, l'eccezione l'affidamento diretto (T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 20 marzo 2014 n. 358).

FARMACIE (comunali): 

la regola è l'evidenza pubblica, 

l'eccezione l'affidamento diretto 

(T.A.R. Veneto, Sez. I, 

sentenza 20 marzo 2014 n. 358).

Massima

1. Sebbene – con riferimento all'art. 23-bis del D.L. 112/2008 – la clausola di salvezza dell'art. 9 della L. 475/68 permetta ai Comuni di accedere alle forme di gestione delle farmacie comunali di cui all'art. 9 citato, non si può per questo affermare che la disciplina di cui alla L. 475/68 sia l'unica applicabile al settore farmaceutico.

E' ben possibile, difatti, il ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l'affidamento dei servizi pubblici locali. 

In conclusione, facendo salva la normativa di settore, l'art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dall'entrata in vigore del citato art. 23 bis, il quale stabilisce la regola dell'affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario. 

2. Né l'art. 11, comma 10, del D.L. 1/2012 conv. in L. 27/2012 potrebbe costituire idoneo appiglio normativo per confermare l'assunto dell'impossibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali.

Quest'ultima disposizione, concernente le farmacie di nuova istituzione previste nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili, nelle stazioni marittime, nelle aree di servizio autostradali nonché nei centri commerciali, ha così stabilito: "Fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante".

La circostanza che il divieto sia espressamente limitato  a specifiche categorie di farmacie neo-istituite non implica l'affermazione di un dovere generale di "coincidenza" del binomio titolarità-gestione in capo all'Ente locale autore della prelazione, ma al contrario attesta il valore derogatorio della previsione citata rispetto alla regola generale di apertura ai valori comunitari, con conseguente non estensibilità analogica ai casi non espressamente disciplinati.

"MEMOIRES D'UN JURISTE": Eppur non si muove (il nuovo sito della Giustizia Amministrativa)!

"MEMOIRES D'UN JURISTE":

 Eppur non si muove

 (il nuovo sito della Giustizia Amministrativa)!

Non credo sia più sostenibile la situazione d'inerte inefficienza del Segretariato generale della Giustizia Amministrativa.

E' inconcepibile che si debba fare una fila di un'ora all'U.R.P. per avere un'informazione su una propria causa (non parlo poi dei domiciliatari o dei giovani collaboratori degli studi, come me).

Continuando così, invece di andare incontro al Processo Telematico Amministrativo andiamo incontro alle file, al cartaceo, alla burocrazia.

Prima di intervenire su un sistema informativo (sì vetusto, ma almeno semplice ed efficiente), potevano chiedere come il Ministero della Giustizia si è regolato per il sito "Giustizia online", che salva la privacy ma rende gestibili i flussi di richieste di informazioni (indispensabili per la professione forense!).

So che poco più di una settimana fa c'è stato un incontro "sub rosa" organizzato dalla Camera Amministrativa Romana con il Segretariato. Le rimostranze mi sembravano legittime. 

Che ne è stato?

CONCESSIONI: gli artt. 30 e 115 del Codice recepiscono il principio dell'invariabilità del canone concessorio (T.A.R. Sicilia, Sez. III, sentenza 17 aprile 2014 n. 1053).

CONCESSIONI: 

gli artt. 30 e 115 del Codice 

recepiscono il principio dell'invariabilità 

del canone concessorio

 (T.A.R. Sicilia, Sez. III, 

sentenza 17 aprile 2014 n. 1053).

Massima

In materia di concessioni, affidate in modo diretto, non trovi ingresso l’istituto della revisione prezzi, logicamente connesso alla dinamica concorrenziale propria degli appalti, vigendo l’opposto principio della invariabilità del canone concessorio (cfr. Cons. di Stato, V, 27 marzo 2013 n. 1755).

Tale regola, che oggi si ricava agevolmente dal combinato disposto dell’art. 30 e dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, non è stata introdotta innovativamente con il codice degli appalti, ma discende dai principi di sistema, ed in particolare dal criterio della invariabilità del canone concessorio (che fa da pendant all’affidamento diretto senza gara della prestazione, e di cui il codice degli appalti costituisce quindi una mera esplicitazione), come è confermato anche dal fatto che l’art. 115 del D.Lgs 163/2006, per sua espressa indicazione, si limita a riprodurre l’art. 6 co. 4° della legge n. 537/1993, e la giurisprudenza amministrativa, con condivisibili argomentazioni, si era espressa in questo senso, anche precedentemente all’entrata in vigore di tale D.Lgs (Cons. di Stato, VI, 5.6.2006 n. 3335; Cons. di Stato, VI, 5.2.2006 n. 388; T.A.R. Campania, n. 3040/2001).

SERVIZI PUBBLICI & SOCIETA' PUBBLICHE: la messa in liquidazione di una società "in house" da tre anni in perdita è legittima (T.A.R. Lombardia - Brescia, Sez. II, sentenza 23 aprile 2014 n. 423).

SERVIZI PUBBLICI & SOCIETA' PUBBLICHE:

 la messa in liquidazione di una società "in house" 

da tre anni in perdita è legittima 

(T.A.R. Lombardia - Brescia, Sez. II, 

sentenza 23 aprile 2014 n. 423). 

Visto che la controversia attiene agli effetti della c.d. "Spending review 2", attuata con  D.L. n. 95/2012, preciso che è stata di recente emanata la c.d. "Spending review 3" con il D.E.F. 2014.

Massima

1. È legittima la delibera del consiglio comunale avente ad oggetto la messa in liquidazione di una società in house, posseduta al 100% dal comune, quando si siano succeduti tre anni di gestione in perdita, con esplicito richiamo all’art. 4, commi da 1 a 3, del D.L. n. 95/2012. 

2. La società per cui è causa garantiva al comune la gestione della biblioteca, l’assistenza al servizio mensa scolastica, l’assistenza scuolabus, il trasporto pasti scolastici dalla materna alle scuole elementi e medie, la consegna a domicilio dei pasti per persone sole e bisognose, l’operatore ecologico, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili comunali, la gestione dell’isola ecologica e il trasporto degli alunni. 

3. Si tratta di una pluralità di servizi che non possono, per la maggior parte, che essere qualificati come strumentali all’attività del comune. L’unico servizio effettivamente qualificabile come servizio pubblico potrebbe essere quello della consegna dei pasti alle persone sole e bisognose. Tale particolare prestazione non appare, però, affatto sufficiente a qualificare l’attività della società come prestazione di servizi pubblici e non anche di servizi strumentali, i quali ultimi risultano nettamente prevalenti. Deve, pertanto, ritenersi che, nel caso di specie, trattandosi di una società strumentale, in perdita, sussistesse un obbligo di legge, per il comune, di provvedere alla messa in liquidazione della suddetta società in house.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 832 del 2013, proposto da:
Antonio Pesce, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio dello stesso, via XX Settembre, 8; 

contro

Azzano Servizi S.r.l. in liquidazione, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Straneo, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio dello stesso, via Diaz, 13/C;
Comune di Azzano Mella, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio dello stesso, via Diaz, 13/C; 

nei confronti di

Impresa Sociale - Consorzio tra Cooperative Sociali, Società Cooperativa Sociale Onlus e ENova, non costituite in giudizio; 

per l'annullamento

- della delibera del Consiglio comunale n. 18 del 20 maggio 2013, comunicata il 19 giugno 2013, avente ad oggetto la messa in liquidazione della società Azzano servizi s.r.l.;

- dell’atto di indirizzo del verbale della Giunta comunale n. 60 del 24 giugno 2013;

- in via derivata, dell’avviso pubblico del 2 luglio 2013, della determina n. 85 dell’11 luglio 2013, del bando e del disciplinare di gara e del relativo Capitolato Speciale, nonché della determina n. 99 di aggiudicazione definitiva del 14 agosto 2013;

- nonchè per il contestuale ripristino

del rapporto di lavoro originariamente sorto in data 1 luglio 2009, inquadrando il ricorrente nel CCNL di categoria dell’igiene urbana;

e per il risarcimento

di tutti i danni patrimoniali e morali, con riserva di chiedere, in caso di accoglimento del ricorso, anche il pagamento dell’indennità risarcitoria onnicomprensiva, di cui all’art. 18 comma 5 dello Statuto dei lavoratori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azzano Servizi S.r.l. e del Comune di Azzano Mella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2014 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Azzano Servizi S.r.l. è una società in house, posseduto al 100 % dal Comune di Azzano Mella e nata per svolgere un’ampia gamma di servizi pubblici: tali caratteristiche renderebbero applicabile alla stessa, secondo parte ricorrente, gli artt. 14, 15 e 17 del d.l. 138/2011, assoggettandola al patto di stabilità, all’applicazione del Codice dei contratti pubblici e delle norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

La società in parola ha assunto l’odierno ricorrente, in esito al concorso espletato per l’assunzione di un operatore ecologico autista, inquadrandolo al livello 4 del CCNL del Commercio, anziché di quelle di igiene urbana.

Il 19 giugno 2013, però, il sig. Pesce si è visto ricapitare il preannuncio della cessazione del rapporto di lavoro, a far data dal 31 agosto 2013, in ragione della messa in liquidazione della società.

Il licenziamento è stato impugnato (ai sensi dell’art. 6 della legge n. 604/1966), mentre il Comune ha esternalizzato il servizio, assegnandolo alla cooperativa controinteressata, la quale si è dichiarata disponibile all’assunzione del sig. Pesce, ma inquadrandolo all’interno del diverso CCNL delle cooperative sociali, molto meno vantaggioso.

In ragione di tutto ciò, e utilizzando ogni strumento processuale a tal fine previsto dall’ordinamento, il sig. Pesce ha impugnato anche la, ritenuta , illegittima soppressione della società in house e la ingiusta cancellazione del rapporto di lavoro di cui ha chiesto, dunque, il ripristino.

A tal fine ha dedotto la violazione dell’art. 14 comma 32 del d.l. n. 78/2010, dell’art. 3, comma 27 della legge 244/2007 e dell’art. 4, commi 1 e 3 del d.l. 95/2012 e, conseguentemente, eccesso di potere per difetto dei presupposti e violazione degli artt. 2484 e 2112 del cod. civ.. Secondo parte ricorrente il legislatore avrebbe previsto la tendenziale cessazione di società strumentali, destinate a soddisfare i bisogni interni delle pubbliche amministrazioni (salvo limiti di sopravvivenza speciali), ma non avrebbe posto alcun limite di utilizzo alle società che svolgono servizi di interesse generale (cioè destinate a soddisfare le necessità di una platea indifferenziata di persone). Sul punto sono richiamate le sentenza del TAR Brescia, n. 939/2011, 196/2013, 1396/2011, ecc..

Considerato che la mission della società Azzano Servizi è quella di garantire la “gestione mensa e pasti a domicilio, servizi di assistenza domiciliare, raccolta differenziata di R.S.U., servizi di operatore ecologico, gestione del verde pubblico, servizio di pubbliche affissioni sul territorio comunale, trasporto alunni e persone anche con mezzi forniti dal committente, servizi cimiteriali, gestione di servizio idrico integrato”, secondo parte ricorrente si tratterebbe a tutti gli effetti di una società destinata a soddisfare fabbisogni generali.

Ne risulterebbe l’illegittimità dello scioglimento anticipato, motivato con esplicito richiamo all’art. 4, commi da 1 a 3 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, non trattandosi di una società strumentale soggetta ad obbligo di dismissione.

A tale proposito si dovrebbe considerare, prescindendo dal fatto che la stragrande maggioranza degli introiti della società proviene dal Comune, la natura oggettiva delle mansioni svolte (cfr Tar Brescia, n. 1689/2008, secondo la quale i fattori distintivi del pubblico servizio sono, da un lato, l’essere connotato dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, dall’altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi volti a conformare l’espletamento delle prestazioni a canoni di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica).

Pertanto, il Comune non avrebbe avuto alcun obbligo di dismettere la società in questione e avrebbe illegittimamente determinato la cancellazione del posto di lavoro del ricorrente, il quale ha richiesto, dunque, il ripristino del rapporto di lavoro dal 1 settembre 2013, con eventuale applicazione del sopravvenuto art. 3 del D.L. 31 agosto 2013, n. 101, recante il regime di mobilità tra il personale dei Comuni e delle società da questi controllate, riservandosi il diritto di chiedere l’indennità risarcitoria ex art. 18 comma 5 dello Statuto dei Lavoratori.

Il Comune ha depositato, in vista della pubblica udienza, una memoria nella quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (a favore del giudice ordinario) laddove si ponga attenzione alla concreta consistenza del bene della vita perseguito, rappresentato dal reintegro nel posto di lavoro. Nel merito, lo stesso ha sottolineato come, a prescindere dalla normativa sullo scioglimento delle società pubbliche e dal fatto che la Azzano Servizi producesse sia servizi pubblici, che strumentali (gestione delle mense, gestione del verde pubblico, trasporto degli alunni, manutenzione di immobili, ecc.), la scelta di scioglimento di una società unipersonale pubblica rimane comunque assoggettata alla disciplina dell’art. 2448, n. 5, che rimette all’Assemblea la volontà di procedere alla stessa in qualsiasi momento ed in particolare quando, come nel caso di specie, si siano succeduti tre anni di gestione in perdita.

Peraltro, nell’attuare tale scelta, la società si sarebbe preoccupata di garantire con ogni mezzo la tutela del proprio personale e si deve imputare al solo ricorrente la scelta di rifiutare ogni proposta formulata.

Si è costituita in giudizio anche l’intimata società che, essendo in liquidazione ed ormai inattiva da tempo (lo scioglimento sarebbe precluso esclusivamente dalla pendenza del contenzioso in esame), anche in ragione della mancata impugnazione di qualsiasi atto di competenza della società stessa, si è limitata a fare proprie le difese del Comune e a evidenziare l’assoluta impossibilità della riassunzione del ricorrente in ragione proprio dell’avvenuta liquidazione in fase di perfezionamento.

Il ricorrente ha replicato, sottolineando come l’oggetto del contendere non sia la possibilità per il Comune di procedere, discrezionalmente, allo scioglimento di una società, ma il fatto che tale scioglimento sia avvenuto, nel caso di specie, solo ritenendo che tale scelta fosse imposta dalla legge e, quindi, sulla base di una motivazione inesistente, omettendo un puntuale confronto dialettico del Consiglio sull’eventuale sussistenza di ragioni che avrebbero potuto giustificare la libera scelta di uno scioglimento anche al di fuori dell’obbligo di legge (inesistente, nel caso di specie, si ribadisce).

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2014 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si può omettere l’approfondimento della fondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione prospettata dal Comune resistente, atteso che il ricorso appare infondato.

È pur vero che, sebbene lo scopo finale perseguito attraverso la proposizione del ricorso in esame sia quello del ripristino del proprio posto di lavoro, lo stesso ha ad oggetto, in via principale, l’accertamento della legittimità degli atti preordinati allo scioglimento della società resistente, di cui è stato chiesto l’annullamento. Ciò può giustificare la giurisdizione di questo giudice, ma implica anche la necessità di una difficile ricostruzione della sussistenza dell’interesse concreto ed attuale di parte ricorrente ad impugnare tali atti.

Ragioni di opportunità ed economicità processuali indicano, però, tenuto conto delle possibili conseguenze di una pronuncia in rito, come privilegiata la via della pronuncia nel merito della controversia.

Ciò chiarito, il punto essenziale della questione portata all’attenzione del Collegio risulta essere se la società in questione prestasse o meno servizi di interesse generale e fosse, dunque, sottratta all’obbligo di scioglimento ritenuto, invece, sussistente da parte del Comune. A tale proposito appare opportuno ricordare la pronuncia della Corte Costituzione n. 229 del 2013, nella quale si legge che: “Posto che la definizione dei servizi di interesse generale trova nella normativa dell'Unione europea i suoi fondamenti, e che, alla luce di essa, tali servizi corrispondono ad attività (anche commerciali) orientate al bene della collettività e pertanto vincolate a specifici obblighi di servizio pubblico da parte delle autorità, tra le quali si annoverano, ad esempio, i trasporti, i servizi postali, le telecomunicazioni, è agevole desumere che i servizi pubblici locali rientrano fra i servizi di interesse generale".

Nel caso di specie, però, la complessa problematica della qualificazione dei servizi svolti dalla società Azzano Servizi deve essere risolta, al di là del possibile oggetto sociale, prendendo a parametro la realtà dei fatti. Tale società garantiva, infatti, al Comune la gestione della biblioteca, l’assistenza al servizio mensa scolastica, l’assistenza scuolabus, il trasporto pasti scolastici dalla materna alle scuole elementi e medie, la consegna a domicilio dei pasti per persone sole e bisognose, l’operatore ecologico, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili comunali, la gestione dell’isola ecologica e il trasporto degli alunni. Si tratta di una pluralità di servizi che non possono, per la maggior parte, che essere qualificati come strumentali all’attività del Comune.

L’unico servizio effettivamente qualificabile come servizio pubblico potrebbe essere quello della consegna dei pasti alle persone sole e bisognose. Tale particolare prestazione non appare, però, affatto sufficiente a qualificare l’attività della società come prestazione di servizi pubblici e non anche di servizi strumentali, i quali ultimi risultano, in assenza di qualsiasi principio di prova fornito da controparte, nettamente prevalenti.

Deve, pertanto, ritenersi che, nel caso di specie, trattandosi di una società strumentale, in perdita, sussistesse un obbligo di legge, per il Comune di Azzano, di provvedere alla messa in liquidazione della suddetta società in house.

Pertanto - a prescindere dal fatto che, come sostenuto da parte resistente, la scelta di procedere alla liquidazione di una società pubblica è sempre e comunque rimessa alla volontà dell’ente che l’ha costituita, che al pari di quanto accade in una ordinaria società di diritto privato, può in ogni momento decidere di sciogliere la società creata, in quanto i provvedimenti impugnati non sono stati motivati con riferimento a tale diversa possibilità -, la messa in liquidazione della società Azzano Servizi risulta comunque giustificata dall’applicazione della normativa richiamata negli stessi.

Invero la normativa di cui all’art. 4 del d.l. 95/2012 appare in contrasto con quanto disposto e non abrogato precedentemente: essa impone lo scioglimento o l’alienazione delle società il cui fatturato è, al 90 % almeno, sostenuto dall’ente pubblico e che, in ragione di ciò possono ritenersi strumentali e cioè proprio quelle società che, alla luce della legge Bersani, potevano continuare la propria attività. Ma il contrasto è ravvisabile anche all’interno dello stesso articolo, il cui primo comma non consente il mantenimento di società costituite esclusivamente per procurare beni e servizi all’amministrazione di riferimento, mentre l’ottavo comma consente che il servizio possa essere affidato alla società strumentale se ciò avvenga nel rispetto dei principi per l’affidamento in house.

Tale antinomia è stata, però, superata dalla sopravvenienza del d.l. 179/2012, che ha introdotto la discrezionalità dell’ente nella valutazione dell’opportunità dello scioglimento (attraverso l’elaborazione di un piano di ristrutturazione e razionalizzazione).

Nel caso di specie, dunque, sebbene non vi sia stata una vera e propria predisposizione di un piano, il Comune risulta aver effettuato, oltre ad una ricognizione degli obblighi di legge, anche una valutazione in concreto dell’opportunità della scelta, in un’ottica di concreto risparmio della spesa. Peraltro il tutto è stato deliberato celermente al fine di consentire l’affidamento dei servizi per il nuovo anno scolastico.

Ne deriva il rigetto del ricorso nei termini in cui è stato proposto, non potendosi ravvisare le illegittimità dedotte.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la particolare materia in cui si controverte, di fatto riconducibile alla tutela di un rapporto di lavoro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Mosconi, Presidente FF

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI: gli oneri di sicurezza "da rischio specifico" e quelli "da interferenza (T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 18 aprile 2014 n. 536).

APPALTI: 

gli oneri di sicurezza "da rischio specifico"

 e quelli "da interferenza 

(T.A.R. Veneto, Sez. I, 

sentenza 18 aprile 2014 n. 536).

Massima

Le imprese partecipanti ad una gara d’appalto, sia essa di servizi, di forniture o di lavori, devono necessariamente includere nell’offerta, in modo analitico, così da consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa, oltre agli oneri di sicurezza da interferenza, indipendentemente dalla indicazione contenuta nel DURVI, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica (v. Cons. St., Sez. III, 23 gennaio 2014 n. 348).