SOCIETA' PUBBLICHE: il riparto di giurisdizione (quasi definitivo) tra Giudice ordinario e Giudice contabile sulle società pubbliche - il caso ANAS S.p.A. (Cass. Civ., Sez. Un., sentenza 9 luglio 2014, n. 15594).

     SOCIETA' PUBBLICHE: 

il riparto di giurisdizione 

(quasi definitivo) 

tra Giudice ordinario 

e Giudice contabile 

sulle società pubbliche -

il caso ANAS S.p.A.

(Cass. Civ., Sez. Un.,

 sentenza 9 luglio 2014, n. 15594)

     Massima

1. In ipotesi di danno arrecato al patrimonio sociale, avuto riguardo alla natura di ente privato della società ed all'autonomia giuridica e patrimoniale di essa rispetto al socio pubblico, la giurisdizione è stata attribuita al giudice ordinario, non essendo configurabile né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.

    2. La giurisdizione di quest'ultima è stata viceversa affermata sia quando l'azione di responsabilità miri al risarcimento di un danno che - come nel caso del danno all'immagine - sia stato arrecato al socio pubblico direttamente, e non quindi quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale conseguente al danno arrecato alla società, sia quando essa trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio o li abbia comunque esercitati in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione (si veda, per tutte, Sez. Un. n. 26806/2009).

    3. All'interno di siffatto quadro generale sono state, nondimeno, individuate situazioni particolari connesse alla natura speciale dello statuto legale di talune società partecipate da enti pubblici.   

     Così, in relazione alla Rai Radio televisione italiana s.p.a., si è affermato che spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sulle azioni di risarcimento del danno cagionato da componenti del consiglio d'amministrazione e da dipendenti perché, nonostante la veste di società per azioni, essa ha natura sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali in forza delle quali è designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell'essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un'apposita commissione parlamentare, destinataria di un canone d'abbonamento avente natura di imposta, compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, nonché tenuta all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti (cfr. Sez. un n. 27092/2009). E ad analoga conclusione, sempre per ragioni attinenti al suo speciale statuto legale, si è pervenuti anche quanto all'Enav s.p.a. (Sez. un. 5032/2010).

    4. Per completezza di argomento si deve ricordare che, accanto a queste ipotesi singolari, connotate dalla peculiarità dello statuto legale della specifica società, la giurisdizione della Corte dei conti è stata ravvisata da ultimo anche con riguardo alle azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti di un più vasto sottoinsieme di società a partecipazione pubblica: le cosiddette società in house, per tali dovendosi intendere quelle dal cui quadro statutario, vigente all'epoca della condotta ritenuta dannosa, emerga che siano state costituite da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, che esplichino la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e che siano assoggettate a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (si veda, tra le altre, Sez. un. 26283/2013).  

S   Si è reputato che una siffatta società, quanto meno ai fini del riparto della giurisdizione, non si ponga davvero in rapporto di alterità con la pubblica amministrazione partecipante, bensì come una sua longa manus, come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa, di talché il danno arrecato al patrimonio sociale si configura in tal caso come danno direttamente riferibile all'ente pubblico, i cui organi può dirsi facciano capo all'amministrazione medesima.

    5. Premesso, allora, che l'attuale statuto sociale dell'Anas non presenta caratteristiche tali da farla ricomprendere nel novero delle società in house, quali sopra richiamate, si tratta in definitiva di comprendere se la trasformazione dell'Anas in società per azioni disposta dalla legge ne abbia davvero comportato il mutamento della natura giuridica - da ente pubblico economico a società di diritto privato - o se invece non ne abbia intaccato gli essenziali connotati pubblicistici, essendosi tradotta nella mera adozione di una formula organizzativa, corrispondente a quella della società azionaria, senza per questo incidere sulla reale natura del soggetto.

   In questo secondo senso si è già ripetutamente espressa (sia pure ad altri fini) la giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermando senz'altro che la trasformazione dell'Anas, disposta dal D.L. n. 138 del 2002, art. 7 convertito nella L. n. 178 del 2002, ha avuto incidenza concreta soltanto sulla fase gestionale del soggetto, permanendo sia la natura pubblica del nuovo organismo sia i poteri pubblicistici propri dell'ente proprietario delle autostrade e strade statali ad esso affidate (vedi, ad esempio, Cons. Stato 24 febbraio 2011, n. 1230, e 24 maggio 2013, n. 2829).   6. Tali conclusioni appaiono condivisibili, sia pure con l'ovvia avvertenza che non occorre in questa sede definire in termini generali la natura giuridica dell'Anas s.p.a., bensì soltanto valutare se quest'ultima presenti caratteristiche specifiche tali da far ritenere che il suo patrimonio abbia conservato i connotati pubblicistici che sono l'indispensabile presupposto della giurisdizione contabile e che, correlativamente, coloro i quali per essa agiscono incidendo su quel patrimonio rientrino nel novero dei soggetti ai quali detta giurisdizione si estende.

   6.1 Depone in questo senso, anzitutto, la genesi stessa dell'Anas s.p.a., direttamente derivante da un atto normativo e non, come è naturale in società di diritto privato, da un atto negoziale, ancorché posto in essere dalla pubblica amministrazione in forza della capacità di agire iure privatorum che ad essa compete. Sotto questo profilo appare quindi lecito adoperare, a tal proposito, la definizione di "società legale": società che, perciò stesso, si pone su un piano diverso dal fenomeno negoziale previsto e disciplinato dal codice civile, ancorché possa mutuarne, per espressa previsione di legge, una o più caratteristiche.

   6.2 Non meno indicativa - ed evidentemente correlata al suaccennato carattere legale della società - è la circostanza che il suo statuto e le eventuali successive modificazioni di esso debbano essere approvati con decreto ministeriale, e che sempre con decreto ministeriale sia determinato il capitale sociale, al quale i residui passivi spettanti all'Anas sono conferiti mediante un atto amministrativo del competente ministero (art. 7, cit., commi 4 e 5).

    6.3 Ma il permanere dei connotati pubblicistici dell'Anas è testimoniato anche da ulteriori significative disposizioni.

    Viene qui in evidenza il comma 6 dell'articolo citato, che espressamente attribuisce al Ministero dell'economia e delle finanze le azioni sociali e stabilisce che i relativi diritti debbano essere esercitati di concerto col Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per ciò stesso non solo escludendo radicalmente ex lege la possibilità della coesistenza di un azionariato privato, ma improntando l'esercizio dei diritti sociali ad un paradigma - quello del concerto interministeriale - palesemente ispirato al modello dell'agire amministrativo, ben più che negoziale. E viene in evidenza altresì la disposizione (art. cit., comma 1-quinquies) che attribuisce all'Anas medesima le entrate derivanti dall'utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali essa esercita i diritti ed i poteri dell'ente proprietario in virtù della concessione attribuitale dalla legge; etc.

   7. L'insieme e l'intrinseca reciproca connessione delle suaccennate peculiarità legali, trattandosi di verificare la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in tema di azioni di responsabilità esercitabili nei confronti degli organi e dei dipendenti dell'Anas ed avuto riguardo alle finalità di pubblica tutela per le quali il legislatore ha istituito quella speciale giurisdizione, che renderebbero del tutto ingiustificato un regime giuridico diverso da quello applicabile alla responsabilità di organi e dipendenti di un vero e proprio ente pubblico economico, vale a persuadere che, per ragioni specificamente inerenti al regime legale suo proprio (al pari della Rai s.p.a. e dell'Enav s.p.a., analogamente connotate da uno specifico regime legale loro proprio), l'Anas medesima non può essere assimilata ad unasocietà azionaria di diritto privato, avendo essa conservato connotati essenziali di un ente pubblico, a fronte dei quali risulta non decisiva l'adozione del modello organizzativo corrispondente a quello di una società azionaria per gli aspetti non altrimenti disciplinati in chiave pubblicistica.

    8.  Donde la necessità di riconoscere la giurisdizione della Corte di conti nel giudizio di responsabilità instaurato dalla Procura della Repubblica presso detta corte nei confronti degli organi e dei funzionari dell'ente, come è il caso nella specie del sig. G., non solo per i danni direttamente cagionati all'immagine del Ministero dell'economia e delle finanze, quale socio unico dell'Anas s.p.a., ma anche per quelli inferti al patrimonio dell'Anas medesima.

     

Sentenza per esteso

SUPREMA CORTE CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

EPIGRAFE 

[...]

Sentenza

[...]

FATTO

Il sig. G.G., responsabile della sezione impianti tecnologici della sede milanese dell'Anas, dopo aver subito una condanna penale per turbativa d'asta, corruzione e truffa in pregiudizio della medesima Anas, fu citato in giudizio dinanzi alla Sezione regionale della Corte dei conti per la Lombardia, che lo condannò, parzialmente in solido con altri corresponsabili, a risarcire sia i danni patrimoniali cagionati all'Anas con i suoi illegittimi comportamenti in occasione della concessione in appalto di lavori ad imprese private (nella misura di Euro 91.108,29), sia quelli cagionati all'immagine del Ministero dell'economia e delle finanze, quale socio unico della stessa Anas (nella misura di Euro 25.000).

L'appello proposto dal sig. G. fu rigettato dalla Sezione centrale della Corte dei conti con sentenza depositata il 14 dicembre 2012.

In particolare, per l'aspetto che qui interessa, la Corte dei conti disattese l'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell'appellante, affermando che l'Anas, pur nella veste formale di società azionaria assunta a partire dal 2002, ha sostanzialmente conservato i connotati di un ente di diritto pubblico, sia perchè destinata a svolgere funzioni di natura pubblica con modalità di tipo pubblicistico, sia perchè interamente partecipata e finanziata dallo Stato, soggetta alle regole della contabilità pubblica ed autorizzata ad avvalersi in giudizio della difesa erariale.

Avverso tale sentenza il sig. G. ha proposto ricorso alle Sezioni unite di questa corte, insistendo invece nel sostenere che l'Anas è una società di diritto privato e che, di conseguenza, la Corte dei conti è priva di giurisdizione quando si tratti di far valere la responsabilità di amministratori o dipendenti per danni cagionati al patrimonio di detta società.

Il Procuratore generale presso la Corte dei conti ha resistito con controricorso.

DIRITTO

·   Numerosissimi sono stati negli ultimi anni i casi in cui le Sezioni unite di questa corte hanno dovuto pronunciarsi sul tema della giurisdizione contabile nelle azioni di responsabilità per danni cagionati da organi o da dipendenti di società partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici.

I termini entro cui quella giurisdizione è stata riconosciuta - ed al di là dei quali è stata invece esclusa - sono ben noti: non occorre perciò qui ripercorrere ad una ad una le singole argomentazioni poste a sostegno dell'orientamento giurisprudenziale adottato in proposito dalle Sezioni unite, nè corredarle con la citazione di un lungo elenco di precedenti.

Basterà in estrema sintesi ricordare che, in ipotesi di danno arrecato al patrimonio sociale, avuto riguardo alla natura di ente privato della società ed all'autonomia giuridica e patrimoniale di essa rispetto al socio pubblico, la giurisdizione è stata attribuita al giudice ordinario, non essendo configurabile nè un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. La giurisdizione di quest'ultima è stata viceversa affermata sia quando l'azione di responsabilità miri al risarcimento di un danno che - come nel caso del danno all'immagine - sia stato arrecato al socio pubblico direttamente, e non quindi quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale conseguente al danno arrecato alla società, sia quando essa trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio o li abbia comunque esercitati in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione (si veda, per tutte, Sez. un. n. 26806/2009).

All'interno di siffatto quadro generale sono state, nondimeno, individuate situazioni particolari connesse alla natura speciale dello statuto legale di talune società partecipate da enti pubblici.

Così, in relazione alla Rai Radio televisione italiana s.p.a., si è affermato che spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sulle azioni di risarcimento del danno cagionato da componenti del consiglio d'amministrazione e da dipendenti perchè, nonostante la veste di società per azioni, essa ha natura sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali in forza delle quali è designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell'essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un'apposita commissione parlamentare, destinataria di un canone d'abbonamento avente natura di imposta, compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, nonchè tenuta all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti (cfr. Sez. un n. 27092/2009). E ad analoga conclusione, sempre per ragioni attinenti al suo speciale statuto legale, si è pervenuti anche quanto all'Enav s.p.a. (Sez. un. 5032/2010).

Per completezza di argomento si deve ricordare che, accanto a queste ipotesi singolari, connotate dalla peculiarità dello statuto legale della specifica società, la giurisdizione della Corte dei conti è stata ravvisata da ultimo anche con riguardo alle azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti di un più vasto sottoinsieme di società a partecipazione pubblica: le cosiddette società in house, per tali dovendosi intendere quelle dal cui quadro statutario, vigente all'epoca della condotta ritenuta dannosa, emerga che siano state costituite da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, che esplichino la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e che siano assoggettate a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (si veda, tra le altre, Sez. un. 26283/2013). Si è reputato che una siffatta società, quanto meno ai fini del riparto della giurisdizione, non si ponga davvero in rapporto di alterità con la pubblica amministrazione partecipante, bensì come una sua longa manus, come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa, di talchè il danno arrecato al patrimonio sociale si configura in tal caso come danno direttamente riferibile all'ente pubblico, i cui organi può dirsi facciano capo all'amministrazione medesima.

Nè le considerazioni svolte nella sentenza qui impugnata, nè quelle sviluppate nelle contrapposte difese delle parti contengono elementi nuovi, rispetto a quelli già a suo tempo valutati da questa corte, onde non si manifestano ragioni valide per discostarsi dalle coordinate tracciate in materia dalla giurisprudenza cui si è fatto cenno.

Rispetto a quelle coordinate occorre però verificare come si presenta la specifica situazione dell'Anas s.p.a. Non senza incidentalmente aver ricordato che, con riguardo all'Anas medesima, le Sezioni unite di questa corte hanno ravvisato in passato la giurisdizione della Corte dei conti in giudizi di responsabilità amministrativa promossi nei confronti di amministratori e dipendenti per fatti commessi in epoca compresa tra il 1998 ed il 2001, quando l'Anas aveva veste di ente pubblico economico, prima che il D.L. n. 138 del 2002, art. 7, comma 1 (convertito con modificazioni con L. n. 178 del 2002) ne disponesse la trasformazione in società per azioni (Sez. un. n. 8492/2011).

Premesso, allora, che l'attuale statuto sociale dell'Anas non presenta caratteristiche tali da farla ricomprendere nel novero delle società in house, quali sopra richiamate, si tratta in definitiva di comprendere se la trasformazione dell'Anas in società per azioni disposta dalla legge ne abbia davvero comportato il mutamento della natura giuridica - da ente pubblico economico a società di diritto privato - o se invece non ne abbia intaccato gli essenziali connotati pubblicistici, essendosi tradotta nella mera adozione di una formula organizzativa, corrispondente a quella della società azionaria, senza per questo incidere sulla reale natura del soggetto.

In questo secondo senso si è già ripetutamente espressa (sia pure ad altri fini) la giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermando senz'altro che la trasformazione dell'Anas, disposta dal D.L. n. 138 del 2002, art. 7 convertito nella L. n. 178 del 2002, ha avuto incidenza concreta soltanto sulla fase gestionale del soggetto, permanendo sia la natura pubblica del nuovo organismo sia i poteri pubblicistici propri dell'ente proprietario delle autostrade e strade statali ad esso affidate (vedi, ad esempio, Cons Stato 24 febbraio 2011, n. 1230, e 24 maggio 2013, n. 2829).

Tali conclusioni appaiono condivisibili, sia pure con l'ovvia avvertenza che non occorre in questa sede definire in termini generali la natura giuridica dell'Anas s.p.a., bensì soltanto valutare se quest'ultima presenti caratteristiche specifiche tali da far ritenere che il suo patrimonio abbia conservato i connotati pubblicistici che sono l'indispensabile presupposto della giurisdizione contabile e che, correlativamente, coloro i quali per essa agiscono incidendo su quel patrimonio rientrino nel novero dei soggetti ai quali detta giurisdizione si estende.

Depone in questo senso, anzitutto, la genesi stessa dell'Anas s.p.a., direttamente derivante da un atto normativo e non, come è naturale in società di diritto privato, da un atto negoziale, ancorchè posto in essere dalla pubblica amministrazione in forza della capacità di agire iure privatorum che ad essa compete. Sotto questo profilo appare quindi lecito adoperare, a tal proposito, la definizione di "societàlegale": società che, perciò stesso, si pone su un piano diverso dal fenomeno negoziale previsto e disciplinato dal codice civile, ancorchè possa mutuarne, per espressa previsione di legge, una o più caratteristiche.

Non meno indicativa - ed evidentemente correlata al suaccennato carattere legale della società - è la circostanza che il suo statuto e le eventuali successive modificazioni di esso debbano essere approvati con decreto ministeriale, e che sempre con decreto ministeriale sia determinato il capitale sociale, al quale i residui passivi spettanti all'Anas sono conferiti mediante un atto amministrativo del competente ministero (art. 7, cit., commi 4 e 5).

Ma il permanere dei connotati pubblicistici dell'Anas è testimoniato anche da ulteriori significative disposizioni.

Viene qui in evidenza il comma 6 dell'articolo citato, che espressamente attribuisce al Ministero dell'economia e delle finanze le azioni sociali e stabilisce che i relativi diritti debbano essere esercitati di concerto col Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per ciò stesso non solo escludendo radicalmente ex lege la possibilità della coesistenza di un azionariato privato, ma improntando l'esercizio dei diritti sociali ad un paradigma - quello del concerto interministeriale - palesemente ispirato al modello dell'agire amministrativo, ben più che negoziale. E viene in evidenza altresì la disposizione (art. cit., comma 1-quinquies) che attribuisce all'Anas medesima le entrate derivanti dall'utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali essa esercita i diritti ed i poteri dell'ente proprietario in virtù della concessione attribuitale dalla legge; quella che le conferisce una serie di funzioni di natura pubblica inerenti alle strade statali (i compiti di cui al D.Lgs. 26 febbraio 1994, n. 143, art. 2, comma 1, lett. da a) a g), nonchè l), alle quali è connesso anche l'esercizio di potestà autoritativa (ivi compreso l'accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale ed il potere di approvare i progetti dei lavori di costruzione e di emanare gli atti dei procedimenti espropriativi); quella che espressamente sottopone l'Anas s.p.a. al controllo della Corte dei conti con le modalità previste dalla L. 21 marzo 1958, n. 259, art. 12 e l'autorizza ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato (art. 7, cit, comma 11); e quella per cui il rapporto di lavoro del personale dipendente in essere al momento della trasformazione resta disciplinato dalle disposizioni proprie dei rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici economici (art. cit., comma 9).

Se ciascuna di siffatte peculiarità legali dovesse venir considerata isolatamente, potrebbe non necessariamente - si badi - essere sufficiente a smentire la natura privata di un ente che dalla stessa legge è qualificato come società per azioni ed il cui statuto, per il resto, appare effettivamente modellato secondo lo schema usuale ad una tale forma societaria. Nè s'intende certo contestare che detta qualifica disocietà azionaria sia sempre e comunque irrilevante nella molteplice varietà dei rapporti che all'Anas possono far capo, ai fini dell'individuazione della disciplina giuridica di volta in volta applicabile a tali rapporti. Ma l'insieme e l'intrinseca reciproca connessione delle suaccennate peculiarità legali, trattandosi di verificare la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in tema di azioni di responsabilità esercitabili nei confronti degli organi e dei dipendenti dell'Anas ed avuto riguardo alle finalità di pubblica tutela per le quali il legislatore ha istituito quella speciale giurisdizione, che renderebbero del tutto ingiustificato un regime giuridico diverso da quello applicabile alla responsabilità di organi e dipendenti di un vero e proprio ente pubblico economico, vale a persuadere che, per ragioni specificamente inerenti al regime legale suo proprio (al pari della Rai s.p.a. e dell'Enav s.p.a., analogamente connotate da uno specifico regime legale loro proprio), l'Anas medesima non può essere assimilata ad unasocietà azionaria di diritto privato, avendo essa conservato connotati essenziali di un ente pubblico, a fronte dei quali risulta non decisiva l'adozione del modello organizzativo corrispondente a quello di una società azionaria per gli aspetti non altrimenti disciplinati in chiave pubblicistica.

Donde la necessità di riconoscere la giurisdizione della Corte di conti nel giudizio di responsabilità instaurato dalla Procura della Repubblica presso detta corte nei confronti degli organi e dei funzionari dell'ente, come è il caso nella specie del sig. G., non solo per i danni direttamente cagionati all'immagine del Ministero dell'economia e delle finanze, quale socio unico dell'Anas s.p.a., ma anche per quelli inferti al patrimonio dell'Anas medesima.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso, dando atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2014.

Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2014

APPALTI: anche le Università possono partecipare alle gare pubbliche (Cons. St., Sez. V, sentenza 21 novembre 2014, n. 5767).

APPALTI:

anche le Università 

possono partecipare alle gare pubbliche 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 21 novembre 2014, n. 5767)

Massima

1. Quanto alla possibilità delle Università degli Studi di partecipare a pubbliche gare la giurisprudenza comunitaria (cfr. CGCE, sezione IV, 23.12.2009, n. 305) afferma che non possono essere escluse a priori le Università dai soggetti economici abilitati a partecipare alle gare d’appalto (cfr. direttiva 2004/18, art. 1, numeri 2, lett. a) e 8, primo e secondo comma).

2. Il ragionamento seguito dalla Corte di Giustizia Europea si richiama al principio della massima apertura al mercato a tutti gli operatori pubblici e privati, prediligendo un’interpretazione estensiva della nozione di “ente pubblico” che includa anche organismi che non perseguono un principale scopo di lucro, che non hanno una struttura organizzativa d’impresa e che non assicurano una presenza continua sul mercato.

Il legislatore comunitario non ha inteso, quindi, restringere la nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” a quegli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici, essendo nell’interesse del diritto comunitario garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07).

Il principio da affermare è, quindi, quello che depone per l’apertura alla concorrenza anche in casi in cui acquisiscano la veste di “operatori economici” taluni enti pubblici astrattamente beneficiari di finanziamenti statali, allorché, come nel caso di specie, non vi sia alcuna prova di connessione tra il sostegno pubblico e la partecipazione e l’aggiudicazione di una gara d’appalto.

2. Quanto alla disciplina nazionale, non ci sono norme che precludono la partecipazione a procedure di evidenza pubblica delle università degli studi.

La stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 326 del 2008, nel ribadire il principio dell’intangibilità in via di principio della libertà di iniziativa economica privata degli enti pubblici, ha sottolineato la necessità “di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali”.

In tale contesto, come evidenziato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 10 del 2011, deve ammettersi che l’Università possa agire quale operatore economico nei confronti di committenti pubblici (o ad essi equiparati ai sensi del d. lgs. n. 163 del 2006) non solo in via diretta, ma anche a mezzo apposita società quando l’attività sia strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’ente che sono la ricerca e l’insegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca o dell’insegnamento o procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e insegnamento, con esclusione dell’attività lucrativa fine a se stessa.

Sulla base di tali principi non può che concludersi nel senso della legittimità della partecipazione dell’Università alla gara in questione.

3. In ordine all’altra questione, se l’oggetto dell’affidamento, ovvero “la redazione di un programma di sviluppo rurale della Regione 2007 – 2013” rientri o meno nelle prerogative dell’Università, va osservato che lo statuto dell’Università e i regolamenti consentono di svolgere coerentemente con le attività istituzionali, quali appunto la didattica e la ricerca – attività per conto terzi.

Queste ultime, qualificabili più propriamente “attività commerciali” anziché “lucrative” generano utili che sono imputati ai capitoli di gestione inerenti le finalità istituzionali di didattica e ricerca e, successivamente destinati al finanziamento di borse di studio o di ricerca, di assegni di ricerca, di borse di dottorato, conformemente a quanto disposto dal Senato Accademico dell’Università nelle sedute del 9 dicembre 2004 e del 18 giugno 2008.

4. Non è poi ostativa alla partecipazione alla gara in questione dell’Università degli Studi del Molise, la circostanza che una delle partecipanti al raggruppamento temporaneo di cui l’Università è mandataria, è una società di capitali che agisce per fini di lucro, atteso che il limite funzionale previsto per l’università è connesso alla funzione principale della ricerca e dell’insegnamento e non alla circostanza che benefici di sovvenzioni pubbliche che falserebbero la concorrenza.

Invero, in base all’art. 7 della legge n. 168 del 1989, le entrate delle università sono costituite in parte prevalente da forme autonome di autofinanziamento quali contributi volontari, proventi di attività, rendite, frutti e alienazioni del patrimonio, atti di liberalità e corrispettivi di contratti e convenzioni e non già da finanziamenti pubblici del tutto residuali, sicché non è configurabile una posizione di privilegio rispetto agli altri partecipanti e non viene ad essere falsata la concorrenza.

Non è ravvisabile, in conclusione, l’asserita incompatibilità di una delle mandanti affermata nella sentenza impugnata, basata su una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale, senza alcuna indagine e accertamento della situazione di fatto.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2898 del 2012, proposto dalla Università degli Studi del Molise, anche nella qualità di mandataria della costituenda associazione temporanea con Forestlab Center s.r.l. e Società Botanica Italiana Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

contro

la s.r.l. CRITERIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto nella segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 

nei confronti di

s.r.l. Forestlab Centre in proprio e nella qualità di mandante della associazione temporanea, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Bersani ed Enrico Ceniccola, elettivamente domiciliata
Regione Molise, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE, Campobasso Sezione I n. 94/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi per la redazione dei piani di gestione “Natura 2000”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. CRITERIA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 luglio 2014 il Consigliere Doris Durante;

Udito l’avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso al Tribunale Amministrativo regionale per il Molise notificato il 16 giugno 2011, iscritto al n. 196 del 2011, la società Criteria s.r.l. ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva al raggruppamento temporaneo costituito dall’Università degli Studi del Molise, dalla s.r.l. Forestlab Center e dalla Botanica Italiana Onlus della gara a procedura aperta “per l’affidamento dei servizi per la redazione di piani di gestione dei siti compresi nella rete Natura 2000 – Programma di Sviluppo Rurale (PSR) della Regione Molise 2007 – 2013”, degli atti presupposti ed in particolare del provvedimento di ammissione alla gara e di non esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario, dei verbali della commissione ed ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale con la sentenza n. 94 del 9 marzo 2012 ha accolto il ricorso, argomentando sulla base di tre autonomi gruppi di censure:

la partecipazione dell’università alla gara viene negata in virtù della sua natura e della presenza nel raggruppamento di una società di capitali;

viene negato il possesso del requisito prescritto dal punto III.2.3. del bando di gara attinente la capacità tecnica;

viene ravvisata la violazione dell’articolo 90 del d. lgs. n. 163 del 2006 sul rilievo che Botanica Italiana Onlus (mandante del raggruppamento aggiudicatario) nel 2005 era stata incaricata dalla Regione Molise di realizzare la ricerca per la redazione dei piani di gestione dei siti Natura 2000, approvata con delibera di giunta regionale n. 1393 del 2008, sulla cui base sarebbero stati redatti i piani di gestione dei siti oggetto della procedura di gara.

3.- Con atto di appello notificato l’11 aprile 2012, l’Università degli Studi del Molise, nella qualità in atti, ha impugnato la suindicata sentenza n. 94 del 9 marzo 2012, di cui chiede la riforma per error in iudicando.

4.- Si è costituita in giudizio Criteria s.r.l. che ha chiesto il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado.

5.- Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 29 luglio 2014, il giudizio è stato trattenuto per la decisione.

6.- L’appello è fondato e deve essere accolto.

7.- Con il primo motivo di appello è censurata la sentenza impugnata con riferimento alla partecipazione alla gara dell’Università.

Ad avviso del Tar, le “Università degli Studi” non sarebbero annoverabili tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle gare pubbliche a causa della possibile distorsione della concorrenza, vantando le università finanziamenti pubblici; perché dovrebbe esserci un nesso di strumentalità tra tale partecipazione e i fini istituzionali dell’ente e tale nesso anche al fine di eliminare il pericolo di falsare la concorrenza in virtù di finanziamenti pubblici, deve essere disciplinato dallo Stato nazionale nel rispetto dei principi sopra enunciati.

Il TAR sulla base di queste considerazioni e della disamina della giurisprudenza comunitaria e nazionale conclude per l’inettitudine dell’Università del Molise ad assumere la veste di appaltatore di servizi.

7.1- La questione relativa alla possibilità delle Università degli Studi di partecipare a pubbliche gare è, tutt’altro che pacifica e la stessa giurisprudenza richiamata nella sentenza impugnata consente di pervenire a conclusioni opposte a quelle cui è pervenuto il giudice di primo grado.

La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia CE, sezione IV, 23 dicembre 2009, n. 305) afferma che non possono essere escluse a priori le Università dai soggetti economici abilitati a partecipare alle gare d’appalto.

Afferma in proposito che “le disposizioni della direttiva 2004/18 ed in particolare quelle di cui all’articolo 1, numeri 2, lettera a) e 8, primo e secondo comma che si riferiscono alla nozione di “operatore economico” devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi”.

Il ragionamento seguito dalla Corte di Giustizia Europea si richiama al principio della massima apertura al mercato a tutti gli operatori pubblici e privati, prediligendo un’interpretazione estensiva della nozione di “ente pubblico” che includa anche organismi che non perseguono un principale scopo di lucro, che non hanno una struttura organizzativa d’impresa e che non assicurano una presenza continua sul mercato.

Il legislatore comunitario non ha inteso, quindi, restringere la nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” a quegli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici, essendo nell’interesse del diritto comunitario garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07).

Il principio da affermare è, quindi, quello che depone per l’apertura alla concorrenza anche in casi in cui acquisiscano la veste di “operatori economici” taluni enti pubblici astrattamente beneficiari di finanziamenti statali, allorché, come nel caso di specie, non vi sia alcuna prova di connessione tra il sostegno pubblico e la partecipazione e l’aggiudicazione di una gara d’appalto.

7.2- Quanto alla disciplina nazionale, non ci sono norme che precludono la partecipazione a procedure di evidenza pubblica delle università degli studi.

La stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 326 del 2008, nel ribadire il principio dell’intangibilità in via di principio della libertà di iniziativa economica privata degli enti pubblici, ha sottolineato la necessità “di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali”.

In tale contesto, come evidenziato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 10 del 2011, deve ammettersi che l’Università possa agire quale operatore economico nei confronti di committenti pubblici (o ad essi equiparati ai sensi del d. lgs. n. 163 del 2006) non solo in via diretta, ma anche a mezzo apposita società quando l’attività sia strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’ente che sono la ricerca e l’insegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca o dell’insegnamento o procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e insegnamento, con esclusione dell’attività lucrativa fine a se stessa.

Sulla base di tali principi non può che concludersi nel senso della legittimità della partecipazione dell’Università del Molise alla gara in questione.

7.3- In ordine all’altra questione, se l’oggetto dell’affidamento, ovvero “la redazione dei piani di gestione dei siti ricompresi nella rete Natura 2000 – Programma di sviluppo rurale della Regione Molise 2007 – 2013” rientri o meno nelle prerogative dell’Università del Molise, va osservato che lo statuto dell’Università del Molise e i regolamenti consentono di svolgere coerentemente con le attività istituzionali, quali appunto la didattica e la ricerca – attività per conto terzi.

Queste ultime, qualificabili più propriamente “attività commerciali” anziché “lucrative” generano utili che sono imputati ai capitoli di gestione inerenti le finalità istituzionali di didattica e ricerca e, successivamente destinati al finanziamento di borse di studio o di ricerca, di assegni di ricerca, di borse di dottorato, conformemente a quanto disposto dal Senato Accademico dell’Università nelle sedute del 9 dicembre 2004 e del 18 giugno 2008.

8.- Non è poi ostativa alla partecipazione alla gara in questione dell’Università degli Studi del Molise, la circostanza che una delle partecipanti al raggruppamento temporaneo di cui l’Università è mandataria, è una società di capitali che agisce per fini di lucro, atteso che il limite funzionale previsto per l’università è connesso alla funzione principale della ricerca e dell’insegnamento e non alla circostanza che benefici di sovvenzioni pubbliche che falserebbero la concorrenza.

Invero, in base all’articolo 7 della legge n. 168 del 1989, le entrate delle università sono costituite in parte prevalente da forme autonome di autofinanziamento quali contributi volontari, proventi di attività, rendite, frutti e alienazioni del patrimonio, atti di liberalità e corrispettivi di contratti e convenzioni e non già da finanziamenti pubblici del tutto residuali, sicché non è configurabile una posizione di privilegio rispetto agli altri partecipanti e non viene ad essere falsata la concorrenza.

Non è ravvisabile, in conclusione, l’asserita incompatibilità di una delle mandanti affermata nella sentenza impugnata, basata su una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale, senza alcuna indagine e accertamento della situazione di fatto.

9.- In ordine all’asserita carenza della capacità tecnica con riferimento al requisito richiesto dal punto III. 2.3. del bando di gara, il giudice di primo grado, dando a tale previsione, un’interpretazione restrittiva, ha escluso che siano utili a tal fine le attività di studio e preparatorie, attestate dalla mandante Botanica Italiana Onlus.

In merito va osservato che il punto III.2.3. del bando di gara richiedeva “l’attestazione, a mezzo dichiarazione sostitutiva di atto notorio, che il soggetto proponente ha avuto affidati ed ha eseguito incarichi per l’espletamento di servizi corrispondenti od analoghi a quelli oggetto del presente capitolato (…); si specifica che verranno considerati analoghi unicamente i servizi per la redazione dei Piani di Gestione a favore di pubbliche amministrazioni”.

A ben vedere, la locuzione usata dalla lex di gara per definire i servizi idonei ad integrare il requisito tecnico (“l’espletamento di servizi corrispondenti od analoghi”) è atta a coinvolgere tutte le prestazioni finalizzate alla redazione di Piani di gestione svolti a favore di pubbliche amministrazioni e, non già, come affermato in sentenza, esclusivamente quelli coincidenti esattamente con l’oggetto dell’affidamento.

Devono, in conseguenza ritenersi idonei ad integrare il possesso del requisito tecnico “le analisi floro vegetazionali e le ulteriori attività necessarie alla redazione dei piani di gestione dei Siti Natura 2000” espletati da Botanica Italiana Onlus.

10.- In merito all’asserita violazione dell’articolo 90 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi posti dalla suddetta norma, va osservato che la norma, in quanto concernente gli appalti di lavori e non già di servizi, non è applicabile alla fattispecie in esame e, comunque, l’incarico affidato alla mandante non ha le caratteristiche di un servizio di progettazione, né quello oggetto dell’appalto qui in esame il carattere dell’esecuzione di attività progettate in precedenza, ma costituisce una nuova attività che, partendo da conoscenze già acquisite e di pubblico dominio, deve portare a nuovi e più specifici prodotti ovvero: le linee guida regionali, l’atlante rurale/web GIS ed i piani di gestione dei singoli SIC/ZPS.

Invero, la ricerca per la redazione dei piani di gestione dei siti Natura 2000, affidata nel 2005 alla Botanica Italiana Onlus, approvata con delibera di giunta regionale n. 1393 del 2008, è uno studio ed un incarico finalizzati ad individuare nei siti Natura 2000 del Mouse gli habitat e le specie animali e vegetali di interesse comunitario, senz’altro utile per la predisposizione dei piani di gestione oggetto dell’appalto in esame.

Esso, tuttavia, non ha determinato una posizione di vantaggio della Società Botanica Italiana rispetto agli altri operatori.

Infatti, le attività svolte dalla Società Botanica Italiana furono pubblicizzate e discusse a livello amministrativo con gli enti locali interessati e divulgate mediante il sito ufficiale della Regione Molise, per cui la relativa conoscenza non è rimasta patrimonio esclusivo della Società Botanica, che non gode di conseguenza di alcuna posizione di vantaggio che potrebbe influire sulla partecipazione alla nuova gara.

Il lavoro della Società Botanica Italiana, quindi, costituisce una base di conoscenze pubblica e condivisa, opportunamente pubblicizzata, integrando il riferimento a scala regionale, ovvero il punto di partenza, da cui proseguire per le ulteriori indagini e gli approfondimenti indispensabili per la realizzazione delle linee guida regionali e dei piani di gestione dei singoli SIC e ZPS ed indispensabile per una corretta programmazione degli interventi e gestione del territorio, concetto ribadito anche nell’allegato B della Convenzione in cui si dice testualmente “Principio ispiratore di questa convenzione è stato anche quello di fornire delle carte derivate facilmente implementabili attraverso aggiornamenti successivi, e funzionali alle esigenze di eventuali sviluppi dello stato delle conoscenze, del monitoraggio e della gestione dei siti molisani (…) Si sottolinea che i risultati di questo lavoro, considerata l’urgenza e il livello di dettaglio richiesto, forniranno un primo livello di analisi che ha come finalità quello di ‘fotografare’ lo stato delle conoscenze ed evidenziarne gli eventuali limiti, così da stimolare e indirizzare con cognizione le successive fasi di programmazione ed in particolare di redazione dei Piani di Gestione. A questo primo livello di indagine dovranno pertanto necessariamente seguirne dei successivi (analisi floristiche, strutturali, fitosociologiche, sinfitosociologiche, corologiche, autoecologiche e fatmistiche) per ricavare informazioni di maggior dettaglio, fondamentali per la fase di monitoraggio e di gestione di ciascun SIC”.

Il lavoro fatto da SBI costituiva, quindi, il riferimento a scala regionale da cui proseguire per ulteriori indagini e approfondimenti indispensabili per la realizzazione delle linee guida regionali e dei piani di gestione dei singoli SIC/ZPS.

Tale tipo di attività non può in conseguenza assumere alcun effetto distorsivo della concorrenza, diversamente da come si assume nella sentenza impugnata.

Per le motivazioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado della s.r.l. Criteria.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI & ENTI LOCALI: sulla compatibilità tra R.U.P. e titolare del potere di "placet" sugli atti della Commissione di gara (Cons. St., Sez. III, sentenza 5 novembre 2014, n. 5456).

APPALTI & ENTI LOCALI: 

sulla compatibilità tra R.U.P. 

e  titolare del potere di "placet"

sugli atti della Commissione di gara 

(Cons. St., Sez. III, 

sentenza 5 novembre 2014, n. 5456)

Massima

1. È stato infatti ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio che nell’ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara.

La privatizzazione del pubblico impiego, infatti, valorizza l’opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere.

2. In questa logica va annoverato il disposto dell’art. 107 del T.U.E.L., che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilità per l’esito delle gare medesime.

3. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, quindi, “analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale” (v. sul punto, Cons. St., sez. V, 22.6.2010, n. 3890).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5521 del 2014, proposto da:
Cooperativa Sociale Shalom, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l’Avv. Michele Guzzo in Roma, via Nicotera, n. 29; 

contro

Comune di Barletta, appellato non costituito;

nei confronti di

Villa Gaia Cooperativa Sociale quale capogruppo nonché mandataria dell’a.t.i. con Trifoglio a r.l., controinteressata non costituita;
Consorzio Matrix Società Cooperativa Onlus, controinteressato non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00345/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare per diversamente abili – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e udito per la Cooperativa appellante l’Avv. Savasta;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Cooperativa Sociale Shalom, ha impugnato avanti al T.A.R. Puglia, previa sospensione del provvedimento, la determinazione dirigenziale del Comune di Barletta, Settore servizi sociali n. 366 del 15.3.2013, pubblicata il 19.3.2013, con la quale è stata annullata la determinazione dirigenziale n. 100/2013 e ripristinato lo stato dell’iter della procedura di gara 35/2011, indetta con determinazione dirigenziale n. 1565/2011, nonché la successiva determinazione dirigenziale n. 522 del 15.4.2013, con la quale lo stesso Settore servizi sociali aveva proceduto alla nomina di una nuova commissione di gara in sostituzione della precedente.

2. Si costituiva in giudizio il Comune di Barletta, domandando di respingere il ricorso proposto dalla Cooperativa.

3. Il T.A.R. Puglia, con ordinanza n. 316/2013, respingeva la domanda cautelare, ma questo Consiglio, con ordinanza n. 3407 del 30.8.2013, accoglieva detta domanda, a sola salvaguardia dell’effettività della pretesa azionata, così prevenendo, nelle more del giudizio, il consolidamento di situazioni soggettive per effetto della costituzione del rapporto contrattuale con la compagine selezionata in esito all’esperimento di gara.

4. Con successivi motivi aggiunti del 18.9.2012 la Cooperativa ricorrente impugnava anche gli atti di aggiudicazione della gara in favore dell’a.t.i. Villa Gaia, che a suo avviso aveva offerto un corrispettivo per l’erogazione del servizio con utile pari a zero, nonché la propria esclusione dalla gara per insufficienza del punteggio assegnato alla propria offerta tecnica, punteggio inferiore a quello minimo di 42 previsto dal bando.

5. Il T.A.R. Puglia, con la sentenza n. 345 del 14.3.2014, respingeva il ricorso proposto dalla Cooperativa.

6. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Cooperativa Sociale Shalom, lamentandone l’erroneità, ed ha articolato tre distinti motivi di censura:

a) quanto alla determinazione dirigenziale n. 366, l’omessa pronuncia del giudice di primo grado sui motivi di ricorso e l’errata valutazione dei presupposti legittimanti la revoca, la violazione degli artt. 21quinquies e 21novies della l. 241/1990, il difetto di motivazione, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria, l’illogicità, lo sviamento per mancato accertamento della nullità degli atti presupposti, l’inesistenza dei presupposti per la reiterazione del procedimento di autotutela, la mancata comunicazione di avvio del procedimento;

b) quanto alla determinazione dirigenziale n. 522, la violazione dell’art. 84, commi 3 e 4, del codice dei contratti in relazione all’art. 107, comma 3, TUEL, l’illegittimità per violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e di buona amministrazione, l’errore di fatto compiuto dalla sentenza impugnata;

c) l’illegittimità della sentenza per omessa pronuncia sui motivi aggiunti, proposti avanti al T.A.R. Puglia dalla Cooperativa Shalom, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d. lgs. 163/2006, il difetto di motivazione, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria, l’illogicità e, in particolare, la nullità dell’offerta dell’aggiudicataria e del corrispettivo offerto dall’a.t.i. Villa Gaia per mancanza di utile.

7. Non si sono costituiti nel presente grado di giudizio né l’appellato Comune di Barletta né le società controinteressate.

8. Nella pubblica udienza del 9.10.2004 il Collegio, sentito il solo difensore della parte appellante comparso, ha trattenuto la causa in decisione.

9. L’appello è infondato e va respinto.

10. Sono anzitutto impugnati, nel presente giudizio, gli atti con i quali il Comune di Barletta, in autotutela, ha revoca la propria precedente determinazione di annullare gli atti della gara, già indetta con determinazione dirigenziale n. 1565/2011, e ha deciso di dare nuovamente impulso alla procedura ristretta per il nuovo affidamento del servizio di assistenza domiciliare per disabili.

11. Con il primo motivo di appello la Cooperativa Shalom ha inteso censurare la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. barese, evidenziando che la ricorrente aveva individuato e sostanziato il proprio interesse all’impugnazione degli atti di autotutela in quello di far valere il mancato rispetto delle norme in materia di costo del lavoro da parte della stazione appaltante, che avrebbero consentito l’aggiudicazione anche in caso di offerte che non garantivano le retribuzioni minime dei lavoratori, ne ha tratto la conclusione che, in realtà, le censure proposte contro gli atti di autotutela erano e sarebbero dovute essere dirette contro il bandi di gara, poiché, se la presunta illegittimità della lex specialis per insufficienza dell’importo previsto a base di gara avesse impedito, nella prospettiva della ricorrente, il rispetto di disposizioni inderogabili, rendendo impossibile la prestazione e difficoltosa la partecipazione di tutti i concorrenti su basi paritarie, l’interesse azionato dalla ricorrente aveva già subito immediatamente la lesione all’atto di pubblicazione del bando.

12. Le contestate previsioni della lex specialis, ha osservato infatti il primo giudice, erano in sé idonee a precludere una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica, con possibili ripercussioni negative sul meccanismo concorrenziale.

13. Nel caso di specie la procedura per l’affidamento del servizio era stata indetta dall’Amministrazione comunale con determinazione dirigenziale n. 1565 del 2011, mai impugnata dalla ricorrente.

14. L’appellante lamenta che tale conclusione del T.A.R. sarebbe frutto di una interpretazione fuorviante, poiché l’appellante aveva infatti partecipato alla gara, semplicemente rispettando le prescrizioni del bando, ma con riserva di evidenziare, nel caso di aggiudicazione, che nel capitolato erano contenute alcune clausole che avrebbero comunque reso “aleatorio” (p. 12 del ricorso in appello) il corrispettivo da incassare.

15. Si trattava di questioni che la ricorrente non avrebbe potuto sollevare prima di conoscere le offerte e che, a suo avviso, nulla avevano a che vedere con la possibilità di partecipare alla gara.

16. Proprio queste osservazioni critiche dell’appellante dimostrano e confermano, ove ve ne fosse bisogno, che essa avrebbe dovuto impugnare il bando immediatamente e che la revoca dell’annullamento della gara, disposta dalla stazione appaltante, non poteva costituire l’occasione per rimettere la Cooperativa in termini al fine di impugnare disposizioni del bando che essa non aveva immediatamente impugnato, come invece era suo onere fare.

17. Al riguardo occorre rilevare che questa Sezione, pronunciandosi proprio con riferimento ad una gara, analoga a quella di cui si controverte, bandita dal Comune di Barletta per l’assistenza domiciliare ai disabili e proprio con riferimento ad analoghe censure mosse dalla stessa Cooperativa Sociale Shalom contro il bando di gara in quel caso pubblicato, ha ribadito il suo più recente e, comunque, ormai costante orientamento secondo cui la presunta insufficienza, già rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste incida direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato e che, anzi, nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (Cons. St., sez. III, 13.12.2013, n. 5983).

18. Questo Consiglio ha anche precisato, al riguardo, che l’onere di immediata impugnazione non può essere circoscritto unicamente alle clausole che impediscono l’ammissione alla procedura di gara, ossia ai requisiti prescritti per la partecipazione, poiché la questione della immediata partecipazione va riguardata in sé e, come tale, essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere diretta in un unico senso e, cioè, quello che con evidenzia denota carattere di asserito pregiudizio.

19. A tale considerazione, già in sé dirimente per ritenere l’inammissibilità del ricorso proposto da Shalom per la immediata mancata impugnativa del bando, deve qui aggiungersi che il T.A.R. ha rilevato che le censure svolte dalla Cooperativa Shalom avverso la delibera che ha revocato la precedente delibera di revoca degli atti di gara erano infondate.

20. Il primo giudice ha infatti osservato come l’atto di autotutela avrebbe evidenziato che la procedente determinazione di revoca era fondata su motivazioni generiche e su di una errata interpretazione del parere, non vincolante, dell’Avvocatura di Stato, avente ad oggetto generiche linee guida per le procedure da indire e che essa sarebbe stata in contraddizione con la conclusione e l’aggiudicazione di procedura analogamente strutturata dal Comune, sulla quale questo Consiglio, come si è detto, è stato chiamato a pronunciarsi, peraltro, già con la sentenza n. 5983/2013, sopra menzionata.

21. Tali considerazioni, ha osservato il primo giudice, non erano state efficacemente smentite dalla ricorrente, che aveva ribadito la fondatezza dei motivi in ipotesi giustificanti la revoca, facendo riferimento alla errata individuazione del corrispettivo posto a base d’asta e riproponendo, in tal modo, la tardiva contestazione degli atti di gara mai sfociata nel ricorso giurisdizionale.

22. Simili motivazioni appaiono corrette e non sono scalfite, nella loro sostanziale correttezza, dalle censure sul punto sollevate dall’appellante (pp. 15-26), inutilmente reiterative di quelle già proposte in primo grado, giacché l’interesse pubblico alla ripresa della gara, in assenza, peraltro, di tempestive contestazioni in ordine alle previsioni della lex specialis, era da considerarsi in re ipsa ed era stato comunque ampiamente motivato dall’Amministrazione nel provvedimento di autotutela contestato.

23. La correttezza della decisione di revocare l’annullamento degli atti di gara e di ripristinare l’iter della gara, già regolarmente bandita, è del resto confermata dal fatto che la procedura di affidamento “gemella”, anche essa oggetto di analoghe contestazioni in sede giurisdizionale, si è conclusa, dopo un lungo itergiudiziario, con la regolare aggiudicazione dell’appalto ad altra cooperativa.

24. Il primo motivo di appello, pertanto, è inammissibile, oltre che nel merito infondato, come ha correttamente statuito il primo giudice, che dunque non è incorso in alcun vizio di omessa pronuncia né nei censurati errores in iudicando.

25. Non merita altresì condivisione il secondo motivo di appello, con il quale la Cooperativa ha lamentato, in primo grado, e ribadisce, in questa sede, che la dott.ssa Ricco, già responsabile del procedimento, era stata inserita tra i membri della commissione giudicatrice in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. 163/2006 e del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.

26. Sarebbe evidentemente illegittima, ad avviso dell’appellante, la situazione di incompatibilità della dott.ssa Ricco, svolgente la funzione di responsabile unico del procedimento e di membro della commissione.

27. Il T.A.R. ha disatteso tale censura con il rilievo che la dott.ssa Ricco, già responsabile del procedimento, era stata sostituita dal precedente Dirigente nella sua funzione di responsabile, ma l’appellante deduce l’erroneità di tale rilievo, poiché assume che, dalla semplice lettura della documentazione e delle difese del Comune, la Dirigente Di Palma, contestando la nomina del nuovo responsabile De Sario, ribadiva che la dott.ssa Ricco era l’unica responsabile del procedimento.

28. Anche tale censura, tuttavia, è destituita di fondamento, pur con le precisazioni che seguiranno, atteso che, pur volendo prescindere dal rilievo, evidenziato a p. 9 della memoria depositata dal Comune nel giudizio di primo grado, che il responsabile del procedimento, dott.ssa Anna Ricco, non si occupa delle questioni inerenti all’esecuzione del contratto, di competenza del dott. Carmine De Sario che, invece, era stato impropriamente indicato quale componente della commissione approvata con determina n. 454 del 19.3.2012, appare dirimente, sul piano giuridico, la considerazione che nelle procedure di appalti pubblici non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408).

29. È stato infatti ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio che nell’ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara.

30. Il rafforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, infatti, valorizza l’opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere.

31. In questa logica va annoverato il disposto dell’art. 107 del T.U.E.L., che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilità per l’esito delle gare medesime.

32. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, quindi, “analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale” (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 22.6.2010, n. 3890).

33. Tale principio vale a fortiori nel caso di specie ove, come si è accennato, alla dott.ssa Ricco, quale responsabile unico del procedimento, non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all’esecuzione del contratto, attribuita, invece, al dott. De Sario.

34. Ne segue che il secondo motivo di appello, seppure con le esposte integrazioni motivazionali e alla luce dell’orientamento giurisprudenziale seguito da questo Consiglio con particolare riferimento alle figure dirigenziali negli enti locali, deve essere respinto.

35. Deve infine esaminarsi il terzo motivo di appello, con il quale la Cooperativa Sociale Shalom lamenta che il giudice di prime cure, incorrendo nel vizio di omessa pronuncia, non avrebbe esaminato i motivi aggiunti proposti in prime cure avverso la propria esclusione dalla gara e avverso l’aggiudicazione della gara all’a.t.i. Villa Gaia – Trifoglio società cooperativa.

36. In effetti il giudice di prime cure non ha scrutinato tali censure, incorrendo nel vizio di omessa pronuncia, ma nondimeno ritiene questo Collegio, esaminandole nel merito, che esse siano destituite di fondamento e, come tali, vadano respinte.

37. Appare dirimente, anzitutto, che Shalom non abbia riportato, nella valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio minimo necessario – 42 punti (cfr. verbale n. 6 del 29.4.2013 della Commissione giudicatrice) – per l’apertura dell’offerta economica, sicché essa – al pari della Auxilium Cooperativa sociale – non è stata ammessa al prosieguo della gara e alla seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche per l’aggiudicazione del servizio in questione.

38. Sostiene Shalom nei motivi aggiunti (pp. 10-12 del ricorso in primo grado) che tale insoddisfacente risultato sarebbe la conseguenza della negativa valutazione, da parte della commissione, dei sistemi di verifica e controllo del servizio della Cooperativa nel progetto tecnico, valutazione che ha comportato l’attribuzione di soli 3 punti su 9, ma lamenta che tale valutazione sarebbe palesemente errata ed eccessivamente severa.

39. Ora nel verbale n. 4 del 26.4.2013 la Commissione giudicatrice ha rilevato, quanto all’autogestione e all’autovalutazione dei reclami della Cooperativa, che essa non sia appropriata in quanto realizzata attraverso l’utilizzo di una apposita cassettina, osservando che, per separare la funzione di controllore da quella di controllato, le segnalazioni di disfunzioni avrebbero dovuto essere inoltrate direttamente al Comune.

40. Tra i documenti, ha rilevato la commissione, mancava proprio il modulo dei reclami, sicché essa ne ha tratto la conclusione, del tutto ragionevole e legittima, che il Comune risultava scarsamente coinvolto nell’attività di verifica e controllo della qualità dei servizi, affidata sostanzialmente al soggetto stesso sottoposto al controllo attraverso la predisposizione di una semplice cassettina e senza il modulo dei reclami.

41. Il giudizio di mediocre assegnato dalla Commissione è quindi, per tale profilo, immune da censura, non apparendo condivisibili le censure dell’appellante, secondo cui sarebbe il Comune e non la Cooperativa a dover gestire i reclami, poiché al contrario doveva essere la Cooperativa stessa a predisporre un efficace sistema di autogestione dei reclami tale da mettere il Comune di esercitare la propria doverosa funzione di controllo.

42. Ancora la Commissione ha valutato scarsa e lacunosa la trattazione degli indicatori relativi alla qualità della relazione con gli utenti e con le famiglie, attribuendo il punteggio di 1 anche per l’indicatore 4.1.2., con un giudizio di mediocrità che appare corretto, al di là del rilievo, non decisivo, attinente alla mancanza della Customer satisfaction.

43. Egualmente la Commissione ha ritenuto scarsa e lacunosa la descrizione del criterio inerente alla qualità della gestione con riferimento agli standard di servizio garantiti con l’esplicazione delle modalità di verifica del loro raggiungimento/mantenimento e gli indicatori di riferimento e carente la descrizione di tali indicatori, assegnando anche in relazione al criterio 4.2. il giudizio di mediocre e il punteggio di 1, con una valutazione che, con riferimento agli specifici elementi di criticità individuati dalla commissione, non è stata sostanzialmente contestata dalla stessa appellante.

44. Apparendo corretta e, comunque, non manifestamente illogica, sul piano della discrezionalità tecnica, la valutazione della commissione e l’esclusione della Cooperativa, per il mancato raggiungimento del punteggio minimo di 42 punti previsto per la valutazione dell’offerta tecnica, condicio sine qua non della successiva ammissione alla valutazione dell’offerta economica, le censure sollevate con i motivi aggiunti e qui riproposti dall’odierna appellante in ordine alla valutazione dell’offerta economica da parte delle altre concorrenti e, in particolare, dell’a.t.i. aggiudicataria, in quanto attinenti ad una fase procedimentale successiva all’ammissione delle concorrenti che avessero conseguito tale punteggio, sono inammissibili, poiché la legittima esclusione della propria offerta tecnica priva l’appellante di ogni concreto interesse a contestare la validità, in termini di serietà e congruità, dell’offerta economica presentata dall’a.t.i. aggiudicataria.

45. I motivi aggiunti al riguardo riproposti dall’appellante, quindi, devono essere in parte qua dichiarati inammissibili.

46. Anche il terzo motivo di appello, nonostante l’omesso esame dei motivi aggiunti da parte del primo giudice, deve essere pertanto nel merito disatteso.

47. In conclusione l’appello, per gli esposti motivi, deve essere respinto, meritando conferma, pur con motivazioni in parte diverse, la sentenza impugnata.

48. Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituite né l’Amministrazione appellata né le cooperative controinteressate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, con motivazione in parte diversa, la sentenza impugnata.

Nulla sulle spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)