ADUNANZE PLENARIE: a pena d'esclusione, anche nel silenzio della legge di gara, devono indicarsi i costi interni per la sicurezza negli appalti di lavoro (Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3).

ADUNANZE PLENARIE: 

a pena d'esclusione, 

anche nel silenzio della legge di gara, 

devono indicarsi i costi interni 

per la sicurezza negli appalti di lavoro 

(Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3)

Principio di diritto

L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2015, proposto dalla s.r.l. Cogienne, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giancarlo Violante Ruggi D'Aragona, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104; 

contro

Comune di Caserta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in Roma, Via Bocca di Leone, 78; 

nei confronti di

s.r.l. Coedi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Terenzio, 7; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 2010/2014, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e della s.r.l. Coedi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Violante Ruggi D'Aragona, Ceceri e D'Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato l’11 febbraio 2013 il Comune di Caserta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori inerenti al completamento dell’infrastruttura viaria Casola – Maddaloni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, l’impresa Cogienne s.r.l. risultava prima graduata con 71,85 punti, successivamente rideterminati nel massimo dei punti disponibili, pari a 85, secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.

Nella seduta n. 8 del 2 agosto 2013 la commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte quantitative (offerta economica e tempo di esecuzione); per le imprese Cuks s.r.l., Milea s.r.l., AM Costruzioni Generali s.r.l., Kareko s.r.l., DBL Appalti s.r.l. C& A Costruzioni s.r.l. e Cogienne s.r.l., si rilevava che “l’offerta economica non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica. Ai sensi e per gli effetti degli artt. 86 e 87, comma 4 del Codice dei Contratti e dell’art. 26, comma 6 del d.lgs. n.81/2008, viene riconosciuta ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di elemento essenziale dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei Contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, suscettibile di esclusione (CdS, sez. III, sentenza n. 4622/2012)”.

Veniva così dichiarata aggiudicataria provvisoria la Coedi s.r.l., con complessivi 82,61 punti, avendo proposto un ribasso dell’8%, comprensivo degli oneri di sicurezza generale aziendale, pari a €1.300, dichiarata poi aggiudicataria definitiva con determinazione n. 1064 del 4 ottobre 2013.

2. La Cogienne s.r.l., con il ricorso n. 3812 del 2013 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento:

- con il ricorso introduttivo, del verbale di gara n. 8 del 2 agosto 2013 recante la sua esclusione dalla gara;

- con primi motivi aggiunti, depositati in data 12 novembre 2013, dei medesimi atti, nonché della determinazione registro unico n. 1064 del 4.10.2013 – determinazione area n. 367 del 30 settembre 2013 del Comune di Caserta, Area di coordinamento tecnico, avente ad oggetto: POR Campania 2007-2013 Asse 6 Ob. Op. 6.1 – PIU’ EUROPA della Città di Caserta – Intervento 105. Infrastruttura viaria Casola/Valle di Maddaloni – di aggiudicazione definitiva; di ogni altro atto connesso;

-con secondi motivi aggiunti, depositati in data 13 dicembre 2013, dei medesimi atti.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con la sentenza n. 2010 del 2014, pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., ha respinto il ricorso introduttivo affermando che:

a) il bando, nel prevedere un livello di progettazione definitiva rimesso alla stazione appaltante, non impediva ai concorrenti una specificazione degli oneri di sicurezza in sede di redazione (loro spettante) del progetto esecutivo, essendo questo il livello di progettazione sufficiente per il calcolo di tali oneri ai fini dell’offerta economica; solo le imprese partecipanti sono infatti in possesso di tutti gli elementi sui costi interni o aziendali utili per valutarne l’incidenza in rapporto all’entità e alla qualità dell’offerta economica;

b) l’obbligo di indicare gli oneri relativi alla sicurezza è desumibile dal disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici; in seguito “Codice”), senza che al riguardo sia necessaria una specifica sanzione in seno alla lex specialis;

c) la violazione di tale prescrizione legislativa giustifica l’irrogazione della doverosa sanzione espulsiva.

Il Tribunale ha inoltre dichiarato irricevibile per tardività il terzo motivo del ricorso introduttivo (di impugnazione della legge di gara) e inammissibili, per carenza di interesse, i primi e i secondi motivi aggiunti con cui la ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della controinteressata Coedi s.r.l.

4. La Cogienne s.r.l., con l’appello n. 4784 del 2014, ha chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

5. La V Sezione di questo Consiglio, all’udienza del 21 ottobre 2014 in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, non definitivamente pronunciando sull’appello, ne ha disposto il deferimento dell’Adunanza Plenaria con l’ordinanza 16 gennaio 2015, n. 88, per l’esame della questione di diritto attinente alla corretta interpretazione dell’art. 87, comma 4, del Codice, che il primo giudice ha ritenuto norma da cui discende l’obbligo per le imprese partecipanti di indicare, a pena di esclusione, gli oneri relativi alla sicurezza in maniera analitica sin dal momento di presentazione delle offerte.

6. All’udienza del 25 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’ordinanza di rimessione e il relativo quesito.

Nell’ordinanza di rimessione della V Sezione si indicano le due tipologie di costi per la sicurezza previste ai sensi della normativa, si richiamano le interpretazioni dell’art. 87, comma 4, del Codice date in giurisprudenza e si pone quindi il quesito per l’Adunanza Plenaria.

1.1. Le due tipologie di costi per la sicurezza.

I costi in questione sono:

- quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice, che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 D. Lgs. n. 81/2008); c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

-quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, che: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; b) sono soggetti a un duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente.

Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la valutazione che si impone all’amministrazione non è la relativa predeterminazione rigida ma il dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto.

Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.

1.2. La questione interpretativa.

L’art. 87, comma 4, del Codice, relativo agli oneri aziendali, dispone che <<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.>>

La questione che si pone è se questa disposizione riguardi soltanto gli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale del testo.

Dalla lettura del comma emerge infatti che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta in relazione al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificità e di congruità ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta, facendo però riferimento esplicito, questa volta, solo ai settori dei servizi e delle forniture.

1.3. La giurisprudenza.

Secondo una prima lettura, di matrice estensiva, la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilevanza anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest’ultimo settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all’utilizzo di personale non sempre qualificato, porta a ritenere che l’obbligo di indicare sin dall’offerta detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Inoltre, depone in tal senso anche la collocazione sistematica della norma citata, che è appunto inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929). Si è poi osservato (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565) che “tale indicazione costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda l'offerta, non può ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma 1 bis, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti”.

Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) ha dato una lettura diversa ritenendo che l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali riguardi solo gli appalti di servizi o di forniture in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri”, affermandosi che “l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dall’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 si applica alle sole procedure di affidamento di forniture e di servizi. Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici”. Non si può infatti trascurare, si sostiene, che è comunque obbligatoria la valutazione, ai fini della congruità dell’offerta, del costo del lavoro e della sicurezza in forza del comma 3-bis dell’art. 86 del Codice secondo cui: <<…nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture>>, essendosi così indicate espressamente tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, compresi i lavori, per cui si deve ritenere, a contrario, che, non avendo utilizzato la medesima locuzione estensiva nel comma 4 dell’art. 87, tale ultima norma va riferita ai soli contratti pubblici presi espressamente in considerazione, ossia quelli aventi ad oggetto servizi e forniture.

1.4. Il quesito per l’Adunanza Plenaria.

Su questa base viene rimessa all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione preliminare dell’estensione dell’articolo 87, comma 4, del Codice anche ai contratti pubblici relativi a lavori.

Si chiede in particolare di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarità della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

2. La soluzione del quesito.

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

2.1. La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

2.2. La tesi non è condivisibile poiché, come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Il d.lgs. n. 81 del 2008, il cui art. 100 individua il contenuto del PSC (con la stima dei costi della sicurezza quali indicati nell’allegato XV), dispone infatti che <<Il committente o il responsabile dei lavori trasmette il piano di sicurezza e di coordinamento a tutte le imprese invitate a presentare offerte per l'esecuzione dei lavori.” e, quanto agli appalti pubblici di lavori, che <<In caso di appalto di opera pubblica si considera trasmissione la messa a disposizione del piano a tutti i concorrenti alla gara di appalto. >> (art. 101, comma 1), essendo stato anche previsto che durante la progettazione dell’opera <<e comunque prima della richiesta di presentazione delle offerte>> deve essere redatto il PSC da parte del coordinatore per la progettazione che il committente designa nei cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese esecutrici (articoli 91 e 90).

L’art. 131 del Codice dispone, per la fase dell’intervenuta aggiudicazione, che entro i trenta giorni successivi e comunque prima della consegna dei lavori, l’appaltatore o il concessionario, redige e consegna alle amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti aggiudicatori, in ogni caso, un piano operativo di sicurezza (POS, di cui al punto 3.2.1. del citato allegato XV), <<per quanto attiene alle proprie scelte autonome e relative responsabilità nell'organizzazione del cantiere e nell'esecuzione dei lavori, da considerare come piano complementare di dettaglio del piano di sicurezza e di coordinamento…>> (comma 2, lett. c), in riferimento perciò alla specifica organizzazione del cantiere da parte delle imprese esecutrici nel quadro dato dal PSC. L’articolo dispone poi, nel comma 3, che i piani in esso citati “…formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione; i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d'asta.>>.

2.3. Neppure appaiono risolutive, a sostegno della tesi che qui si discute, le ulteriori norme del d.P.R. n. 207 del 2010 sopra citate: l’art. 24, comma 3, dispone infatti che il progetto definitivo, se posto a base di gara, deve essere corredato dal PSC, sulla cui base si determina il costo per la sicurezza <<nel rispetto dell’allegato XV>> del d.lgs. n. 81 del 2008; l’art. 32 include tra le spese generali a carico dell’esecutore le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del detto d.lgs. <<di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis>> del Codice; l’art. 39, infine, dispone nel comma 2 che <<I contenuti del piano di sicurezza e di coordinamento sono il risultato di scelte progettuali ed organizzative conformi alle misure generali di tutela di cui all' articolo 15 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, secondo quanto riportato nell' allegato XV al medesimo decreto in termini di contenuti minimi. In particolare la relazione tecnica, corredata da tavole esplicative di progetto, deve prevedere l'individuazione, l'analisi e la valutazione dei rischi in riferimento all'area e all'organizzazione dello specifico cantiere, alle lavorazioni interferenti ed ai rischi aggiuntivi rispetto a quelli specifici propri dell'attività delle singole imprese esecutrici o dei lavoratori autonomi. >>.

Non emergono perciò da nessuna di queste norme prescrizioni o elementi preclusivi dell’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento di lavori.

2.4. Assume invece rilievo decisivo la circostanza che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice.

2.5. Gli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, recano nel primo periodo il seguente identico testo: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.>>.

L’art. 87, comma 4, secondo periodo, del Codice dispone, come già visto, che <<Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. >>.

2.6. Nelle norme non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di esporre i costi della sicurezza nelle offerte per lavori, poiché gli articoli 26, comma 6, e 86, comma 3-bis, sembrano prima facieriguardare, per l’indicazione dei costi in tutti i tipi di appalti, soltanto gli enti aggiudicatori mentre l’art. 87, comma 4, del Codice, richiama l’indicazione nelle offerte dei costi per la sicurezza soltanto per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della valutazione dell’anomalia.

2.7. Questa lettura, per quanto basata sulla formulazione testuale delle norme, risulta però illogica.

Non appare coerente, infatti, imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati.

2.8. Si tratterebbe in definitiva di una normativa che, incidendo negativamente sulla completezza della previsione dei costi per la sicurezza per le attività più rischiose, risulterebbe incoerente con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione, e <<trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto dall’altro>> (Sez. V, n. 3056 del 2014, citata).

Per evitare una soluzione ermeneutica irragionevole e incompatibile con le coordinate costituzionali si deve allora accedere ad una interpretazione degli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. Si aggiunga che un approccio ermeneutico che non imponesse la specificazione dei costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale.

2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente:

-a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata;

-b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.

2.10. Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

3. Il principio di diritto.

L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.

4. L’Adunanza Plenaria, ritenuto che il principio di diritto affermato valga riguardo alla complessiva articolazione del quesito posto nell’ordinanza di rimessione, restituisce gli atti alla Sezione quinta di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., per le ulteriori pronunce sul merito della controversia e sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) affermato il principio di diritto di cui in motivazione, restituisce gli atti alla Sezione quinta per ogni ulteriore statuizione nel merito della controversia e sulle spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015, con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2015

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

ADUNANZE PLENARIE: Corte EDU vs giudicato 1-0 (Ad. Plen., 4 marzo 2015, n. 2).

ADUNANZE PLENARIE: 

Corte EDU vs giudicato 1-0 

(Ad. Plen., 4 marzo 2015, n. 2)

Mi dispiace ma leggendo questa ordinanza sono sempre più convinto che l'Europa ha bisogno dell'Italia, ma l'Italia ha ben più bisogno dell'Europa.

Non sussiste dubbio alcuno. Almeno giuridicamente parlando...

Massima

Va rimessa alla Consulta la questione di legittimità convenzionale dell'art. 106 c.p.a., e degli artt. 395 e 396 c.p.c. in quanto applicabili al processo amministrativo, ponendosi tali norme in contrasto con l'art. 46 C.E.D.U. e 117 co. 1,111 e 24 Cost., non essendo esperibile l'istituto della revocazione della sentenza passata in giudicato, da esse disciplinato, la fattispecie di "sopravvenuta difforme decisione definitiva della Corte E.D.U.". 

Ordinanza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 22 di A.P. del 2014, proposto da:

Stefania Staibano, Caterina Andrianou, Daniela Palmieri, Maria Erennia Vitullo, Rosa Imperatore, Federico Toni, Tullio Cafiero, Antonio Formato, Silvana Lombardi, Paola Nappa, Donata Martellotta, Maurizio Lo Presti, Fausta Micanti, Daniela Mattera, Amedeo Loffredo, rappresentati e difesi dall'avv. Riccardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Studio Napolitano in Roma, Via Sicilia 50; Michele Mottola, Maria Angela Losi, Pasquale Abete, Amalia De Renzo, Franco Fulciniti, Antonio Fusco, Mario Monaco, rappresentati e difesi dagli avv. Raffaella Veniero, Riccardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Studio Napolitano in Roma, Via Sicilia 50;

contro

Università degli Studi di Napoli Federico II, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Abignente, con domicilio eletto presso Angelo Abignente in Roma, piazza Cairoli, 2; 

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli;
Inps Gestione ex Inpdap, rappresentato e difeso dagli avv. Dario Marinuzzi, Maria Morrone, con domicilio eletto presso Dario Marinuzzi in Roma, Via Cesare Beccaria, 29; 

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA n. 00004/2007, resa tra le parti, concernente riconoscimento rapporto di pubblico impiego.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Napoli Federico II e di Inps Gestione ex Inpdap;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Marone Riccardo, Veniero Raffaella, Abignente Angelo, e Marinuzzi Dario;

Ritenuto in fatto:

1. Con ricorso proposto davanti a questo Consiglio di Stato i ricorrenti, meglio indicati in epigrafe, chiedono la revocazione della sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 22 febbraio 2007.

2. I ricorrenti hanno svolto dal 1983 al 1997 funzioni assistenziali presso il Policlinico dell'Università degli Studi di Napoli Federico II sulla base di contratti a termine aventi ad oggetto l'esplicazione di attività professionale remunerata a gettone. Successivamente, i detti sanitari venivano assunti a tempo indeterminato dallo stesso Policlinico con inquadramento nella categoria del personale non docente di “elevata professionalità”.

3. Con ricorsi proposto davanti al Tar Campania nel 2004 i ricorrenti - rifacendosi ad una giurisprudenza consolidata sul punto e avente ad oggetto casi analoghi - chiedevano il riconoscimento ab origine dell'esistenza di un rapporto di lavoro dipendente con l'Università affermando che la qualificazione di “attività professionale” attribuita ai compiti espletati dissimulava un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato. Si chiedeva quindi il riconoscimento del diritto al versamento dei relativi contributi previdenziali.

Il Tar campano accoglieva in parte il ricorso rilevando che i medici gettonati, per i caratteri dell'attività che avevano espletato andassero assimilati ai “ricercatori universitari” non ponendosi quindi problemi in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Diversamente, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pronunciandosi in sede di appello con la sent. n. 4/2007, riteneva applicabile alla controversia l'art. 45, co. 17 del D.lgs n. 80 del 1998 (poi confluito nell'attuale art. 69, co. 7. del T.U. n. 165 del 2001) il quale disponeva per le liti relative al pubblico impiego “privatizzato” che “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Pertanto, la disposizione legislativa attribuiva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative al periodo in cui il rapporto aveva ancora carattere pubblicistico (i.e. fino al 30 giugno 1998) subordinando l'esperimento di tale contenzioso al termine decadenziale del 15 settembre 2000.

Nulla espressamente prevede detta norma circa la sorte delle controversie proposte successivamente a tale data.

Ed invero, alle origini la giurisprudenza aveva ritenuto che la disposizione fosse rivolta a fissare la giurisdizione del giudice ordinario per i ricorsi proposti dopo la data del 15 settembre 2015. Tuttavia, successivamente è prevalso, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in quella amministrativa, il diverso orientamento che ricollegava alla scadenza di tale termine la radicale perdita del diritto a far valere, in ogni sede, ogni tipo di contenzioso. Anche la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della nuove disposizioni così interpretate, aveva avallato tale orientamento ritenuto coerente con le esigenze organizzative connesse al trapasso da una giurisdizione all'altra (Cort cost. Ordd. nn. 214/2004; 213/2005; 382/2005; 197/2006).

L'Ad. Plen. n. 4/2004 cit. si uniformava a tale ultimo indirizzo e, nel caso di specie, pronunciava l'inammissibilità per tardività di tutti i ricorsi originariamente proposti in primo grado dopo il 15 settembre 2000 annullando le sentenze del Tar. Per il solo ricorrente che invece aveva proposto il proprio ricorso anteriormente alla detta data, l'Adunanza Plenaria riconosceva sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo e confermava anche nel merito la sentenza del Tar campano.

5. Alcuni dei ricorrenti soccombenti nel giudizio di appello definito con la detta Ad. Plen. n. 4/2004 ricorrevano alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. I giudici europei, con due sentenze del 4 febbraio 2014 (Staibano c. Italia e Mottola c. Italia) divenute definitive il 4 maggio 2014, riconoscevano sussistere una violazione degli obblighi convenzionali commessa dallo Stato italiano.

In sintesi, la Corte di Strasburgo rilevava una duplice violazione dei diritti dei ricorrenti. In primo luogo, veniva accertata la violazione dell'art. 6 par. 1 della Convenzione relativamente al diritto di accesso ad un tribunale. Affermava la Corte che, seppur il diritto di accesso ad un tribunale non sia assoluto, potendo in astratto risultare condizionato o limitato, nel caso di specie il diritto di accesso a un tribunale era risultato leso nella sua sostanza.

In secondo luogo, la Corte di Strasburgo rilevava una violazione dell'art 1 del protocollo n. 1 della Convenzione. I giudici europei ritenevano i ricorrenti titolari di un “bene”, ai sensi dell'art. 1 del Protocollo 1 della Convenzione, avendo il diritto di credito dei ricorrenti una base sufficiente nel diritto interno, in quanto confermato da consolidata giurisprudenza; gli stessi erano pertanto titolari di un'aspettativa legittima al versamento dei contributi al pari dei loro colleghi. “La corte considera – si legge nella sentenza - che lo Stato non abbia garantito un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco, e che la decisione del Consiglio di Stato ha svuotato di ogni sostanza l'aspettativa legittima dei ricorrenti. Gli interessati hanno dovuto dunque sopportare un onere eccessivo ed esorbitante” ed “il Consiglio di Stato ha, de facto, privato i ricorrenti di ogni possibilità di far valere il proprio diritto di credito relativo al trattamento pensionistico”.

Relativamente invece alla domanda di “equa soddisfazione” formulata dai ricorrenti ai sensi dell'art. 41 della Carta CEDU, la Corte europea non si è pronunciata, ritenendo “che allo stato attuale non vi sia luogo per decidere sull'applicazione dell'art. 41. Di conseguenza, si riserva la decisione e fisserà l'ulteriore procedimento tenuto conto della possibilità che il Governo e i ricorrenti addivengano ad un accordo”.

6. Alla luce delle dette sentenze della corte di Strasburgo, gli odierni ricorrenti - soccombenti nel giudizio di appello definitosi con sent. Ad. Plen. n. 4/2007 e alcuni dei quali parti del giudizio instauratosi davanti la corte di Strasburgo - si rivolgono ora a questo Consiglio di Stato chiedendo la revocazione della sentenza n. 4/2007 cit.

6.1 Con riguardo all'ammissibilità del ricorso per revocazione, i ricorrenti chiedono che questo Collegio dia un’interpretazione costituzionalmente orientata di detta disposizione e degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

I ricorrenti richiamano al riguardo la sentenza della Corte cost. n. 113 del 7 aprile 2011 che in materia penale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 630 c.p.p. “nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza penale o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei diritti dell'uomo”.

I ricorrenti ritengono pertanto che, analogamente a quanto previsto nella disciplina del processo penale a seguito della sentenza additiva della Corte costituzionale del 2011, anche nel processo amministrativo debba ammettersi la revocazione della sentenza passata in giudicato e che ciò discenderebbe da una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

In via subordinata, i ricorrenti chiedono che si sollevi questione di legittimità costituzionale dell'art. 106 c.p.a e degli artt. 395 e 396 c.p.c. per violazione degli artt. 111 e 117, co. 1 Cost.

6.2 Nel merito del ricorso per revocazione, i ricorrenti chiedono al Consiglio di Stato di “prendere atto della sentenza della Corte europea per i diritti umani e da essa trarre tutte le conseguenze che, nell'ordinamento italiano, ne derivano ai sensi dell'art. 117, co. 1, Cost come interpretato dalla Corte costituzionale. Si chiede, pertanto, in conformità al sistema di tutela dei diritti convenzionali previsto come interpretato dalla Corte europea, che i ricorrenti vengano rimessi nei termini di legge e che a loro venga applicato l'art. 45, co. 17 del decreto legislativo n. 80 del 1998, oggi art. 69 co. 7 del T.U. n. 165/2001, nella sola interpretazione resa possibile dalla sentenza della corte europea, e cioè nel senso della perdurante giurisdizione amministrativa, delle controversie riguardanti vicende del pubblico impiego, precedenti la traslazione della giurisdizione”.

Pertanto, i ricorrenti chiedono che il giudice amministrativo dia “una diretta applicazione al giudicato della corte europea” senza passare per il controllo di costituzionalità (sul punto i ricorrenti richiamano il precedente Corte Cass. SS.UU. 19 luglio 2002 n. 10542) della norma ora contenuta nel d.lgs n. 165/2001.

In via subordinata, chiedono i ricorrenti che questo Collegio sollevi questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui all'art. 69 co. 7 del T.U. n. 165/2001 per contrasto con gli artt. 11 e 117 1. co. Cost.

6.3. Così riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo, i ricorrenti insistono affinché il rapporto professionale da loro instaurato con l'Università dal 1983 al 1997 venga dichiarato nullo ex art. 2126 c.c. per violazione dei principi generali in tema di assunzione dei pubblici dipendenti determinando il sorgere del diritto al pagamento di tutte le differenze retributive e previdenziali.

Concludono i ricorrenti chiedendo la revocazione della sentenza n. 4/2007 e, nel merito, il rigetto degli appelli allora proposti dalle Amministrazioni e la conferma delle sentenze del Tar campano che aveva condannato le Amministrazioni convenute al pagamento della contribuzione previdenziale e dell’indennità di fine rapporto.

7. Si è costituito in giudizio l’INPS.

L’Istituto ritiene inammissibile il ricorso per revocazione in quanto non rientra in alcuno dei casi contemplati dall'art. 106 c.p.a., sostenendo che il giudicato interno non possa essere travolto da una pronuncia della Corte di Strasburgo. Con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale dell'art. 69 co. 7 del d.lgs. n. 165/2001, ritiene l'INPS che la stessa è inammissibile in quanto “andava sollevata nel giudizio amministrativo di merito” e che comunque sulla legittimità costituzionale della disposizione la Consulta si è più volte espressa.

8. Si è costituita in giudizio l'Università degli studi di Napoli Federico II. L'Università sostiene l'inammissibilità del ricorso per revocazione in quanto non ricorrerebbero i presupposti ex art. 106 c.p.a. Con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale di detto articolo, l'Ente ritiene la questione di costituzionalità inammissibile ed infondata in quanto non supererebbe il vaglio della rilevanza, dal momento che “la riapertura del processo non consentirebbe all'Adunanza Plenaria di entrare nel merito del giudizio reinterpretando il disposto dell'art. 69 D.lgs. n. 165/2001” e, inoltre, “non essendovi stato né essendo in alcun modo sollecitato un intervento del legislatore in tema di revocazione delle sentenze del giudice ordinario e/o amministrativo all'esito della richiamata pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo, la Corte costituzionale, conformandosi ai suoi precedenti interventi, non potrebbe che limitarsi a siffatto sollecito, astenendosi da qualsiasi intervento additivo”.

Nel merito del ricorso, l'Università ritiene che il Consiglio di Stato non possa autonomamente disapplicare l'art. 69 co. 7 del d.lgs 165/2001 qualora ritenuto in contrasto con la Convenzione (si richiamano sul punto Corte cost. n. 348 e 349 del 2007). Circa la possibilità che questo Collegio sollevi questione di legittimità costituzionale della norma, l'Ente ribadisce come la Corte costituzionale si sia già espressa su tale questione e che, comunque, gli artt. 97, 11 e 25 Cost ostacolerebbero alla riscrittura della disposizione così come chiesta dalla Corte sovranazionale. Infine, l'Università ritiene nel merito infondata la pretesa dei ricorrenti, non avendo gli stessi dimostrato la sussistenza dei presupposti necessari affinché possa riconoscersi la loro prestazione come assimilabile ad un rapporto di pubblico impiego.

9. Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie argomentazioni e richieste, la causa è stata trattenuta in decisione.

Considerato in diritto:

10. Deve in primo luogo esaminarsi l'ammissibilità del ricorso per revocazione proposto. Sul punto, il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l'art. 106 c.p.a. e gli artt. 395 e 396 c.p.c.

11. Si deve anzitutto chiarire che questo Consiglio di Stato, così come ogni giudice comune, non può autonomamente disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, analogamente a quanto previsto per il diritto dell'Unione Europea (a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia Simmenthal del 1978 e della Corte Cost. n. 170/1984).

Infatti, nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e dottrinari di segno contrario, il giudice delle leggi ha più volte chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie internazionali, ivi compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il sindacato di costituzionalità accentrato (cfr. Corte cost., 348 e 349 del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236, 303, del 2011).

Le norme della CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell'ordinamento italiano quali norme interposte. Alla CEDU è riconosciuta un'efficacia intermedia tra legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art. 117 co.1 Cost. che vincola i legislatori nazionali, statale e regionali, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo Stato.

Tale posizione non muta anche a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona che all'art. 6 prevede una adesione dell'Unione Europea alla Convenzione CEDU. Anche tale innovazione non ha “comportato un mutamento della collocazione delle disposizioni della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale la concezione delle norme interposte” (Corte cost. n. 80/2011).

Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorché si trovi a decidere di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sarà tenuto a sollevare un'apposita questione di legittimità costituzionale.

Rimane salva l'interpretazione “conforme alla convenzione”, e quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall'Italia, delle norme interne. Tale interpretazione, anzi, si rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un'eventuale questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione nazionale in modo conforme a costituzione (ex multis, Corte cost., 24 luglio 2009, n. 239, punto 3 del considerato in diritto).

12. Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione tra le norme interne che disciplinano la revocazione della sentenza amministrativa passata in giudicato e l'obbligo assunto dall'Italia di conformarsi alle decisioni della Corte di Strasburgo (art. 46 CEDU).

Infatti, allorché, come nel caso di specie, i giudici europei abbiano accertato con sentenza definitiva una violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione, sorge per lo Stato l'obbligo di riparare tale violazione adottando le misure generali e/o individuali necessarie. La finalità di tali misure è quella della “restitutio in integrum” in favore dell'interessato, ossia porre il ricorrente in una situazione analoga a quella in cui si troverebbe qualora la violazione non vi fosse stata (cfr. Corte cost. 113/2011 e la giurisprudenza CEDU ivi richiamata).

Nel caso in cui, la violazione commessa dallo Stato sorga proprio a causa della sentenza passata in giudicato, anche in questo caso non viene meno l'obbligo per lo Stato, complessivamente considerato, di conformarsi alla sentenze di Strasburgo. Sul punto, la Corte europea e gli organi del Consiglio d'Europa hanno peraltro progressivamente individuato la “riapertura” del processo quale soluzione maggiormente idonea a garantire la restitutio in integrum a favore delle vittime delle violazioni non altrimenti rimediabili (cfr. Raccomandazione R(2000)2 del 19 gennaio 20000 del Comitato dei Ministri). In questi casi, la rimozione del giudicato formatosi risulta indispensabile per rimuovere la violazione dei diritti commessa dallo stato-giudice nel corso del processo.

Tale obbligo di riapertura dei processi iniqui è stato con maggior forza affermato dalle istituzioni del Consiglio d'Europa con riferimento ai processi penali, dove chiaramente i valori in gioco, in primis quello della libertà personale, rendono del tutto intollerabile il perdurare di violazioni di diritti fondamentali degli imputati e/o dei condannati accertate in via definitiva dalla corte sovranazionale. Ciò ha portato molti Stati aderenti alla Convenzione a prevedere la possibilità di riapertura dei processi attraverso norme legislative o interventi giurisprudenziali.

Anche l'Italia si è posta in tale solco culminato con la sentenza della Corte cost. n. 113/2011 che con sentenza additiva ha previsto la possibilità di revisione del processo penale ex art. 630 c.p.p. qualora ciò si renda necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della corte europea dei diritti umani.

13. Questo Collegio ritiene che un contrasto tra le norme processuali interne e l'obbligo gravante sullo Stato di conformarsi alle sentenze CEDU possa sussistere anche nel caso di specie in cui è in discussione l'ammissibilità del ricorso per la revocazione di una sentenza del giudice amministrativo.

Infatti, le raccomandazioni del Consiglio d'Europa circa la riapertura dei processi, seppur dedicano particolare enfasi al processo penale, non escludono dall'ambito della raccomandazione stessa i processi civili o amministrativi. Gli stati, infatti, sono incoraggiati a “riaprire” i processi nel caso in cui ricorrano due condizioni: a) la parte lesa continui a soffrire serie conseguenze negative a causa della sentenza nazionale le quali non possono essere adeguatamente rimediate attraverso la “just satisfaction” accordata dalla Corte europea ex art 41 CEDU e non possono essere rimosse se non attraverso una riapertura del processo stesso; b) la Corte CEDU abbia riconosciuto la sentenza domestica quale fonte di una violazione degli obblighi convenzionali per ragioni sostanziali o procedurali (par. II, Raccomandazione R(2000)2 del 19 gennaio 20000 del Comitato dei Ministri).

14. Nel caso di specie, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la sentenza passata in giudicato di questa Adunanza Plenaria n. 4/2004 fosse fonte, come sopra evidenziato, di una duplice violazione dei diritti convenzionali, segnatamente del diritto di accesso ad un Tribunale (art. 6 CEDU) e del diritto alla proprietà (art. 1 Prot. n. 1 CEDU) che veniva in rilievo con riferimento alle prestazioni previdenziali che i ricorrenti assumono essere loro spettanti.

Qualora non fosse ammissibile la revocazione del giudicato, l'ordinamento italiano non fornirebbe ai ricorrenti alcuna possibilità per veder rimediata la violazione dei diritti fondamentali dagli stessi subita.

In particolare, i ricorrenti si vedrebbero definitivamente negato il diritto di azionabilità delle proprie posizioni soggettive che all'epoca tentarono di far valere davanti al giudice amministrativo. Infatti, nel 2004 i ricorrenti si rivolsero al Tar per veder riconosciuti diritti pensionistici che assumevano essere stati lesi e quella vicenda processuale si concluse in grado di appello con la sentenza dell'Adunanza Plenaria che riteneva il ricorso originariamente proposto inammissibile in quanto proposto oltre il termine fissato dal legislatore con l'art. 45 co. 17 del d.lgs n. 80/1998, ora trasfuso in formulazione quasi identica nell'art. 69, co.7 del D.lgs. n. 165/2001, e che la Plenaria interpretava quale termine di decadenza la cui scadenza comportava la radicale perdita del diritto a far valere, in qualsiasi sede, il contenzioso. Sul punto, la Corte di Strasburgo, pur precisando che il diritto di accesso ad un tribunale non è assoluto, ma può essere di volta in volta limitato o condizionato, ha ritenuto che, nel caso di specie, il diritto di accesso ad un tribunale sia stato leso nella sua sostanza essendovi dunque stata una violazione dell'art. 6 par. 1 della Convenzione.

Qualora non fosse rimovibile il giudicato, i ricorrenti si vedrebbero definitivamente privati della possibilità di accedere ad un tribunale e, quindi, della possibilità di far valere i diritti pensionistici che assumono essere loro spettanti. Peraltro, sul punto la Corte europea ha rilevato una violazione dell'art. 1 del prot. 1 della Convenzione, ritenendo che i ricorrenti fossero titolari di un “bene” in quanto il diritto di credito vantato dagli stessi aveva una base sufficiente nel diritto interno. Con la sentenza n. 4/2014, il Consiglio di Stato, afferma la Corte europea, ha privato i ricorrenti di ogni possibilità di far valere il loro diritto relativo al trattamento pensionistico, creando così un'ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della proprietà tale da configurare una violazione dei diritti convenzionali.

Peraltro, incidentalmente si evidenzia che, sebbene la Corte costituzionale abbia in più occasioni dichiarato inammissibili questioni di legittimità costituzionale della norma attualmente contenuta al detto art. 69, co.7 del D.lgs. n. 165/2001, mai è stata fino ad oggi sottoposta all'attenzione del giudice delle leggi la questione relativa alla costituzionalità di detta norma con riferimento all'art. 117 co. 1 Cost. e alle norme interposte fornite dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Anche davanti al giudice amministrativo, così come a quello civile, viene in rilievo la tutela di diritti fondamentali che, in caso di vizi processuali o sostanziali, possono essere compressi o limitati in modo da non risultare tollerabile per uno stato di diritto e generare una responsabilità dello Stato per violazione degli obblighi convenzionali assunti. Qualora la Corte CEDU accerti che una tale violazione vi è stata, possono darsi casi in cui la rimozione del giudicato si appalesi quale unico mezzo utile per rimuovere le perduranti violazioni di diritti fondamentali, analogamente a quanto si è riconosciuto nell'ambito del processo penale.

Infatti, molti Stati aderenti alla Convenzione hanno previsto la possibilità di riaprire i processi non solo in ambito penale ma anche civile ed amministrativo (ad es. in Germania è stata di recente introdotta al riguardo un'apposita disposizione all'art. 580 del Zivilprozessordnung).

15. Ritiene, pertanto, questo Collegio che le norme processuali nazionali che disciplinano i casi di revocazione delle sentenze del giudice amministrativo - i.e. l'art. 106 c.p.a. e, in quanto richiamato dallo stesso, gli artt. 395 e 396 c.p.c. - si pongano in tensione con il vincolo per il legislatore statale di rispetto degli obblighi internazionali sancito dall'art. 117 co. 1 Cost. e che, nel caso di specie, viene in rilievo con riferimento all'impegno assunto dallo Stato - con la legge di ratifica ed esecuzione 4 agosto 1955, n. 848 - di conformarsi alle sentenze della Corte di Strasburgo. Infatti, non contemplando tra i casi di revocazione quella che si renda necessaria per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo, le norme processuali appaiono in contrasto con l'art 46 CEDU che, invece, sancisce tale obbligo per gli Stati aderenti.

Altresì, l'assenza nell'ordinamento italiano di un apposito rimedio volto a “riaprire” il processo giudicato “iniquo” dalla Corte europea sembra potersi porre in contrasto con i principi sanciti dall'art. 111 Cost. e (ritiene di dover aggiungere questo Collegio, in aggiunta alle prospettazioni di parte ricorrente) con l'art. 24 Cost. Infatti, le garanzie di azionabilità delle posizioni soggettive e di equo processo previste dalla nostra Costituzione non sono inferiori a quelle espresse dalla CEDU e può argomentarsi un contrasto tra le dette norme costituzionali e le previsioni legislative che non consentono la revocazione del giudicato di cui è stata accertata in sede CEDU l’ “ingiustizia” per violazione di un diritto fondamentale come quello di accesso ad un Tribunale.

16. Come sopra detto, questo Collegio non può autonomamente disapplicare le norme interne incompatibili con la Convenzione europea. Altresì non si ritiene che nel caso di specie il contrasto tra le norme processali interne e quelle convenzionali possa essere risolto tramite un'”interpretazione adeguatrice”. Basti dire che i casi di revocazione delle sentenze amministrative ammessi dal nostro ordinamento sono tassativamente elencati dal combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. Un’interpretazione volta ad ammettere un ulteriore caso di revocazione quale quello di cui qui si discute non è configurabile alla stregua di alcun canone ermeneutico e comporterebbe un intervento oltremodo creativo del giudice tale da usurpare il ruolo spettante al Legislatore o al Giudice delle leggi.

17. Ritiene, dunque, il Collegio di dover sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli artt. 117 co.1, 111 e 24 Cost nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46 par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo.

La questione è rilevante nel presente giudizio in quanto dalla soluzione della stessa dipende l'ammissibilità del ricorso per revocazione proposto.

La rilevanza della questione non viene meno alla luce del fatto che la Corte Costituzionale già ha avuto modo di dichiarare in più occasioni la non fondatezza di questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto la disposizione contenuta attualmente all'art. 69, co. 7 del D.lgs. n. 165/2001. Infatti, la questione attinente all'interpretazione ed alla legittimità costituzionale di detta norma riguarda una eventuale fase successiva dell'iter logico di decisione che deve seguire questo Collegio. Una volta che verrà eventualmente ritenuto ammissibile il ricorso per revocazione proposto nella fase rescindente, si dovranno valutare, nella fase rescissoria, se, nel merito, vi siano i presupposti per la revocazione della sentenza n. 4/2007 di questa Adunanza Plenaria.

Per quanto sopra detto, inoltre, la questione non appare manifestamente infondata.

In conclusione, il presente giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,

visti gli artt. 134 Cost., art. 1 della l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, art 23 della l. 111 marzo 1953 n. 87,

dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità degli artt. 106 del Codice del processo amministrativo (L. n. 104/2010) e 395 e 396 del Codice processuale civile, in relazione agli artt. 117 co.1, 111 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo.

Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che a cura della Segreteria dell'Adunanza Plenaria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese.

Così deciso in Roma alla pubblica udienza del giorno 28 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)