ESAME AVVOCATO: il T.A.R. capitolino rinvia al Consiglio di Stato la questione della competenza territoriale sugli orali dell'esame di Avvocato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, ordinanza collegiale 7 gennaio 2016, n. 131).

ESAME AVVOCATO: 

il T.A.R. capitolino rinvia al Consiglio di Stato 

la questione della competenza territoriale

 sugli orali dell'esame di Avvocato 

(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 

ordinanza collegiale 7 gennaio 2016, n. 131)

A mio modesto avviso, la questione della competenza territoriale in caso di atti presupposti aventi carattere normativo o generale va meglio specificata nel codice.

D'altronde se (talvolta) sbagliano i T.A.R., non vedo come non possano (talvolta) non sbagliare gli avvocati!

Massima

1. Per pacifica giurisprudenza (formatasi in data anteriore all’entrata in vigore del C.p.a.), competente a decidere i ricorsi proposti avverso il giudizio di esclusione dalle prove orali dell'esame per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato è il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede la Corte di appello presso cui opera la commissione esaminatrice.

2. La circostanza che sia stata impugnata anche la nota allegata al verbale n. 1 del 11.12.2014 della Commissione centrale per l’esame di avvocato sessione 2014/2015, non determina una vis actractiva implicante lo spostamento della competenza dal Tar territoriale al Tar centrale in quanto, ai sensi del comma 4 bis dell’art. 13 del c.p.a, detta nota, non è ascrivibile al novero degli atti normativi o generali.

3. la nota in esame, infatti, certamente non possiede contenuto normativo ma nemmeno può essere qualificata come un atto generale, in quanto si limita a dettare indirizzi alle Sottocommissioni, alle quali unicamente è rivolta, al fine di garantire uniformità di valutazione delle prove di esame su tutto il territorio nazionale, così da essere piuttosto assimilabile ad un atto interno, privo anche di valenza procedimentale, mentre l’atto generale ha per sua pregnante caratteristica il fatto di rivolgersi ad un numero indeterminato di destinatari;

4. A ciò si aggiunga che l’atto della Commissione centrale lascia impregiudicata, per pacifica giurisprudenza e per espressa menzione ripresa nell’atto stesso, la piena autonomia delle Sottocommissioni nell’esame dei candidati loro assegnati.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 13313 del 2015, proposto da:

R.F.A., rappresentato e difeso dall'avv. Angela Ferrara, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

contro

Ministero della Giustizia; 

per l'annullamento

del verbale n. 18 del 10/04/2015 della vi sottocommissione esami avvocato - sessione 2014 - nella parte in cui ha valutato negativamente le prove scritte del ricorrente (candidato 1682) - ricorso in riassunzione ex art. 15 cpa Tar Campania, Napoli, sezione ottava R.G. 4782/2015 (ord. coll. 5140/2015).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

con ricorso n. RG n. 4782/2015, il ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati dinanzi al TAR Campania;

il predetto TAR, con ordinanza n. 5140/2015, ha ritenuto la propria incompetenza in favore del TAR Lazio;

il ricorso è stato riassunto dinanzi a questo Tribunale (R.G. n. 13313/2015);

Considerato che:

parte ricorrente ha ritualmente notificato all’Avvocatura Generale dello Stato in Roma il ricorso in esame con cui ha chiesto l’annullamento:

-del verbale n. 18 del 10/4/2015adottato dalla sottocommissione per gli esami di ammissione alla professione di avvocato, sessione 2014/2015, presso la Corte d’Appello di Roma, per la parte in cui reca il giudizio di non idoneità del candidato agli esami di avvocato (candidato n. 1682 votazione numerica prove scritte 27, 25 e 30), secondo i risultati pubblicati dalla Corte d’Appello di Napoli;

-del provvedimento che reca l’elenco degli ammessi alla prova orale, nella parte in cui egli non risulta inserito;

-del preordinato verbale nell’ambito del quale sono stati fissati dalla Commissione centrale i criteri puntualmente recepiti dalla commissione nel verbale di cui sopra;

questo Tribunale ha in plurime occasioni affermato che non determina lo spostamento di competenza la circostanza che il ricorso si rivolga anche nei confronti della nota allegata al verbale n. 1 del 11.12.2014 della Commissione centrale per l’esame di avvocato, sessione 2014, nella parte in cui prevede i criteri generali di valutazione e il bando di cui al DM 11.9.2014, denunciando esclusivamente la genericità di tali criteri di valutazione, in quanto tale atto, con riferimento alla parte impugnata, non ha natura né forza di atto normativo o generale e quindi la sua impugnazione, ai sensi dell’art. 13, comma 4-bis, c.p.a. e tenuto conto della natura delle censure dedotte non provoca lo spostamento attrattivo di competenza territoriale a carico degli altri atti impugnati;

Ritenuto pertanto di dover sollevare d’ufficio regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato al fine di vedere affermata, nel caso di specie, la competenza del TAR Campania;

Rilevato che:

in analoghe fattispecie (avente ad oggetto l’ordinanza T.A.R. del Lazio, Sede di Roma, Sezione II Quater n. 12831/2014) il Consiglio di Stato si è espresso in sede di regolamento di competenza condividendo l’orientamento espresso dal TAR Lazio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. n. 1393/2015 e n. 1392/2015);

Ritenuto dunque che:

per pacifica giurisprudenza (formatasi in data anteriore all’entrata in vigore del C.p.a.), competente a decidere i ricorsi proposti avverso il giudizio di esclusione dalle prove orali dell'esame per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato è il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede la Corte di appello presso cui opera la commissione esaminatrice (cfr. Cons. St. IV^, 19.3.2009, n.1642; idem 21.1.2009, n.294 e 02.4.2008 n. 1366);

come affermato dal Consiglio di Stato nelle ordinanze rese in sede di regolamento di competenza sopra menzionate, anche alla luce delle sopravvenute norme del c.p.a., non è dubitabile –avuto riguardo all’interesse azionato- che il “provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere” è individuabile nel caso di specie nel verbale relativo alla valutazione negativa degli elaborati redatti dall’odierna parte impugnante per l'abilitazione alla professione di avvocato - sessione 2014/2015; e che –avuto riguardo a detto atto- la competenza a conoscerlo appartiene al Tar nella cui circoscrizione opera la Commissione esaminatrice, ovvero la Corte d’appello di Napoli;

la circostanza che sia stata impugnata anche la nota allegata al verbale n. 1 del 11.12.2014 della Commissione centrale per l’esame di avvocato sessione 2014/2015, non determina una vis actractiva implicante lo spostamento della competenza dal Tar territoriale al Tar centrale in quanto, ai sensi del richiamato comma 4 bis dell’art. 13 del c.p.a, detta nota, riguardata del suo concreto contenuto e in relazione ai motivi proposti, non è ascrivibile al novero degli atti normativi o generali (v. ord. Tar Lazio, sez. II ter, n. 12598/2015);

la nota in esame, infatti, certamente non possiede contenuto normativo ma nemmeno può essere qualificata come un atto generale, in quanto si limita a dettare indirizzi alle Sottocommissioni, alle quali unicamente è rivolta, al fine di garantire uniformità di valutazione delle prove di esame su tutto il territorio nazionale, così da essere piuttosto assimilabile ad un atto interno, privo anche di valenza procedimentale, mentre l’atto generale ha per sua pregnante caratteristica il fatto di rivolgersi ad un numero indeterminato di destinatari;

a ciò si aggiunga che l’atto della Commissione centrale lascia impregiudicata, per pacifica giurisprudenza e per espressa menzione ripresa nell’atto stesso, la piena autonomia delle Sottocommissioni nell’esame dei candidati loro assegnati (cfr. in termini Tribunale II quater ord. coll. n. 12831/2014);

a tal proposito non pare dirimente la circostanza che in passato la giurisprudenza ha affermato che “Il verbale con il quale, ai sensi dell'art. 1 bis comma 9, l. 18 luglio 2003 n. 180, la Commissione centrale presso il Ministero della giustizia ha proceduto alla definizione dei criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali dell'esame di avvocato non limita la sua efficacia alla sola regione di residenza del ricorrente, ma si estende all'intero territorio nazionale, con la conseguenza che la contestuale impugnazione del predetto atto, in quanto proveniente da un organo centrale dello Stato e del provvedimento di esclusione del candidato, implicando una situazione di inscindibilità processuale, determina la devoluzione al Tar del Lazio con sede in Roma della competenza a conoscere della intera controversia restando del tutto irrilevanti, ai fini che qui interessano, la consistenza, il contenuto e la portata delle censure rivolte contro l'atto generale presupposto” (così Cons. St., IV^, 11.4.2007 n.1575);

infatti, la citata giurisprudenza è antecedente all’entrata in vigore del comma 4 bis dell’art.13 del C.p.a. (inserito dall’art.1 c.1, lett.”a” del d.lgs n.160 del 2012), che ha sancito che “la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

Per quanto attiene alla istanza cautelare, rispetto alla quale questo giudice deve comunque pronunciarsi ai sensi dell’art. 15, comma 6, c.p.a., il Collegio ritiene che non sussista il dedotto pericolo di danno grave ed irreparabile, stante la ripetibilità dello svolgimento della prova orale di esame, per la quale non è richiesta la contestualità;

Ritenuto che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) solleva d’ufficio regolamento di competenza

Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente ordinanza al Consiglio di Stato e per la comunicazione alle parti del presente giudizio.

Respinge la suindicata istanza cautelare e compensa le spese della fase cautelare.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

IMMIGRAZIONE & PROCESSO: sulla rilevanza del comportamento delle parti ai fini del decidere (T.A.R. Lazio, Sez. I ter, sentenza 7 gennaio 2016, n. 154).

IMMIGRAZIONE & PROCESSO: 

sulla rilevanza del comportamento delle parti 

ai fini del decidere 

(T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 

sentenza 7 gennaio 2016, n. 154)

Semplicemente una bella pagina di processo amministrativo.

Garbata, logica ed efficace, giusta.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2825 del 2011, proposto da: Ata Ul Mohsin Malik, rappresentato e difeso dagli avv.ti Micaela Grandi e Renato Caruso, con domicilio eletto presso Renato Caruso in Roma, Via C. Colombo, 436; 

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato; 

per l'annullamento

del provvedimento di rigetto della richiesta di concessione della cittadinanza italiana.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa, incluse le Ordinanze istruttorie n.8205/2014 del 25.7.2014, n.12184/2014 del 03.12.2014, n.9976/2015 del 21.7.2015;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015 il Consigliere Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

I)- Espone in fatto il cittadino extracomunitario ricorrente che l’istanza, da esso prodotta ai sensi dell’art. 9 c.1 lett. f), della legge n.91 del 1992 per conseguire la cittadinanza italiana, è stata respinta traendone argomento dall’emersione istruttoria di elementi attinenti la sicurezza della Repubblica tali da non renderne opportuna la concessione.

Detta reiezione è stata gravata, con l’atto introduttivo dell’odierno giudizio, deducendo che la struttura del provvedimento impugnato fa leva esclusivamente sull’affermazione che dall'attività informativa esperita sono emersi elementi riguardanti la sicurezza della Repubblica tali da non rendere opportuna la concessione della cittadinanza italiana; sicchè difetta la sua componente motivazionale non risultando capace l’opposto diniego di individuare e comprendere quali siano i concreti addebiti ostativi che si pongono in contrasto con le condizioni di incensuratezza, persistente e continuativa permanenza nel territorio italiano dal 1996, svolgimento di attività lavorativa e mantenimento del nucleo familiare composto da coniuge e quattro figli, due dei quali nati in Italia; il tutto con accessiva censura di inadeguata istruttoria, essendosi appunto omessa ogni considerazione sull'ormai radicato inserimento nella società italiana in seno alla quale il ricorrente vive con la propria famiglia, svolge - come anzidetto - regolare attività lavorativa, frequenta abitualmente persone italiane ed è incensurato.

L’intimata Amministrazione, costituitasi in giudizio per il tramite del Pubblico Patrocinio, ha depositato nota contro deduttiva ivi sostenendo l’infondatezza delle doglianze prospettate nel gravame avversario.

Sussistendo in diritto la manifesta ed evidente opportunità di acquisire la documentazione istruttoria sulla cui base è stato adottato l’avversato provvedimento, la Sezione si è conseguentemente regolata in sintonia con una prassi processuale radicata da decenni proprio con riguardo ai provvedimenti che collegano il diniego della naturalizzazione a motivi di sicurezza della Repubblica. A tal riguardo, difatti, la giurisprudenza del G.a. ha costantemente affermato che il relativo obbligo di motivazione si conforma alla natura del provvedimento e non si può configurare nella materia de qua nei termini di cui all’art.3 L. n.241 del 1990 non essendo sempre possibile rendere note, per ragioni di riservatezza e sicurezza, le risultanze dell'istruttoria; ulteriormente precisando che non può ritenersi che in questo modo venga violato il diritto di difesa dell'interessato, in quanto l'esercizio dei diritti di difesa e garanzia di un processo equo restano soddisfatti dall'ostensione in giudizio delle informative stesse con le cautele previste per la tutela dei documenti classificati (cfr. Cons. Stato III Sez., n. 6161 del 17.12.2014; Sez. VI 2/3/09 n. 1173; 4/12/09 n. 7637). Si è quindi adottata una prima Ordinanza istruttoria volta all’acquisizione della citata documentazione “con le cautele ritenute necessarie dalla stessa amministrazione procedente in ragione della natura riservata, vale a dire tutti gli stralci ed omissis ritenuti opportuni al fine di non disvelare notizie riservate e non pregiudicare eventuale attività di intelligence, ovvero con la produzione di una relazione o rapporto sintetico che riassuma gli elementi rilevanti dell’istruttoria senza rivelare le fonti informative”.

Tale decisione, notificata tardivamente alla p.a., è stata reiterata con successiva Ordinanza n. n.12184/2014 del 03.12.2014 cui il Ministero dell’Interno ha replicato con nota del 23.2.2015 comunicando di non potere adempiere a tale incombente istruttorio, in quanto, “pur avendo inoltrato formale richiesta di autorizzazione alla esibizione in giudizio degli elementi emersi da documentazione classificata posti a base del provvedimento impugnato, tali elementi sono stati ritenuti non ostensibili dall’organismo che li ha originati”.

Una tal replica, che ha segnato una radicale inversione di rotta rispetto all’atteggiamento collaborativo ordinariamente prestato dall’Amministrazione per tutti gli affari di analoga natura, ha indotto la Sezione a ritenere plausibile che fosse dovuta alla inusuale e straordinaria delicatezza dei dati in questione; e dunque ad una (pur ignota) circostanza specifica che imponeva di ricercare ogni cautela consentita dall’Ordinamento nell’assumere la decisione conclusiva del presente grado del giudizio al fine di non porre in pericolo la sicurezza nazionale, tenuto conto dei valori espressi dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, e valutata la serietà delle deduzioni dell’Amministrazione sulle esigenze della sicurezza nazionale. Si è dunque ritenuto di poter prescrivere le modalità ostensive praticate dal massimo G.A. (cfr. Cons. St., n. 1029/2011) in contenzioso significativamente assimilabile a quello oggetto del corrente scrutinio; e così con l’ultima delle Ordinanze istruttorie menzionate in epigrafe si è, testualmente, disposto “che l’Amministrazione trasmetta copia dei medesimi atti in busta sigillata, e con tutte le ulteriori cautele che riterrà opportune, se del caso con la indicazione degli omissis delle parti degli atti non strettamente rilevanti e anche con riferimento alle fonti di informazione, ovvero trasmetterà una relazione, da cui si evincano le specifiche ragioni che possano indurre a ritenere ragionevole la sua determinazione di non trasmettere i medesimi atti; che a seguito della acquisizione della relativa documentazione da parte del Segretario della Sezione, in ogni caso, il relativo esame potrà aver luogo esclusivamente da parte del Collegio designato per la definizione del giudizio, che con la collaborazione del medesimo Segretario - anche in data anteriore o successiva a quella dell’udienza - potrà aprire la busta sigillata e, di conseguenza, riporre i sigilli. Che subito dopo tali operazioni, e anche nelle more della pubblicazione della sentenza definitiva, il Segretario della Sezione concorderà con i responsabili dell’Amministrazione appellante la più celere restituzione del plico sigillato”.

Le aspettative della Sezione - che pur riteneva giustificabile dall’eccezionalità del caso la produzione di una Relazione (non riassuntiva degli elementi rilevanti dell’istruttoria svolta in sede amministrativa, ma) quantomeno esplicativa delle “specifiche ragioni che possano indurre a ritenere ragionevole la sua determinazione di non trasmettere i medesimi atti”- sono state disattese avendo la Direzione Centrale per i diritti civili, la cittadinanza e le minoranze del Ministero partecipato, con nota datata 18.11.2015, che l’Organismo che ha acquisito gli elementi informativi attinenti la sicurezza della Repubblica si è ancora una volta opposto al loro deposito in giudizio per, allo stato non più comprensibili, “esigenze di riservatezza connesse col patrimonio informativo dell’Organismo stesso”.

Orbene, l’atteggiamento di chiusura di detto Organismo:

- urta con la giurisprudenza, ripetesi pacifica, omogenea e radicata, del Consiglio di Stato secondo la quale in presenza della classifica di riservatezza sugli atti istruttori preordinati all’adozione del decreto recante il diniego di concessione della cittadinanza, correttamente l’Amministrazione omette di indicarne il contenuto, al fine di non estendere la loro conoscenza a soggetti privi della prescritta abilitazione rilasciata dall’Autorità preposta alla tutela del segreto di Stato. Tuttavia, nel rispetto del principio del contraddittorio e, quindi, di parità delle parti di fronte al giudice (c.d. parità delle armi), la conoscenza del documento deve essere comunque consentita in corso di giudizio al difensore dello straniero. In sostanza, in presenza di informative con classifica di “riservato” il richiamo ob relationem al contenuto delle stesse può soddisfare le condizioni di adeguatezza della motivazione, mentre l’esercizio dei diritti di difesa e la garanzia di un processo equo restano soddisfatti dall’ostensione in giudizio delle informative stesse con le cautele e garanzie previste per la tutela dei documenti classificati da riservatezza (cfr., ex plurimis, III, n.130/2015 del 20.1.2015);

- cozza con le risultanze di un articolato parere reso dalla I sezione del medesimo Consesso, nell’adunanza 16 aprile 2014, n. Affare 01835/2013, che proprio su richiesta del Ministero dell’Interno ha chiarito che, sulla base dell’interpretazione sia letterale, sia costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge date dall’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 42 della legge n. 124 del 2007, si può ragionevolmente affermare che l’Amministrazione, ferma restando l’autonomia decisionale correlata all’esercizio della potestà discrezionale, non può negare in via assoluta l’ostensione della documentazione classificata, prodotta o comunque detenuta per ragioni inerenti le proprie funzioni istituzionali, né tantomeno non ottemperare all’ordine del Giudice di rendere disponibile tale documentazione, laddove l’accesso si renda necessario per difendere interessi giuridici di chi ne abbia legittimamente titolo;

- è controproducente in quanto l’accoglimento del gravame - [che costituisce in tale evenienza una soluzione processualmente obbligata alla luce di un assunto (l’emersione istruttoria di elementi attinenti la sicurezza della Repubblica tali da non renderne opportuna la concessione) rivelatosi, di fatto, privo del minimo supporto e, dunque, apodittico] - e l’effetto conformativo dallo stesso rinveniente, non consentono all’amministrazione (che rimane tenuta a definire l’istanza del ricorrente vittorioso e dunque a rinnovare il potere già esercitato) di denegare la concessione invocata sulla base di un iter motivazionale che il Giudice ha reputato illegittimo cassando l’atto che dallo stesso iter traeva sostegno e supporto. Altrimenti detto, se l’obiettivo avuto di mira dall’Organismo era quello di precludere la naturalizzazione italiana dello straniero, il contegno serbato si rivela ben più funzionale al conseguimento del risultato opposto;

- contrasta, a ben vedere, anche con l’art. 113 della Costituzione. E difatti se fosse consentito all’amministrazione addebitare a taluno una data condotta (pur contrastante con i valori repubblicani) senza poi fornirne, in sede processuale, indizio alcuno a sostegno della stessa, ci si troverebbe di fronte ad un atto, sostanzialmente, inoppugnabile (o, il che è lo stesso, nei cui confronti sarebbe inutile gravarsi); e tanto con chiara violazione della norma costituzionale sopra richiamata e con la giurisprudenza del Giudice delle Leggi che da tempo ha affermato che il diritto alla tutela giurisdizionale va annoverato “tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia un giudice e un giudizio” (così, Corte costituzionale n. 18/1982), ulteriormente escludendo che vincoli derivanti da valutazioni compiute da organi amministrativi possano condizionare la libertà di apprezzamento del giudice sul punto centrale della controversia e, quindi, compromettere la possibilità per le parti di far valere i propri diritti dinnanzi all’Autorità giudiziaria con i mezzi offerti in generale dall’ordinamento giuridico (Corte cost. n. 70/1961).

In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere accolto.

Le spese di lite possono compensarsi tra le parti in causa; e ciò per la ragione che le stesse dovrebbero gravare - non sulla Direzione Centrale per i diritti civili, la cittadinanza e le minoranze del Ministero che si è resa portavoce di quanto sopra, ma - sull’Organismo sopra citato (e, in ultimo, sul dirigente che tale condotta ha avallato), che però non è parte in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), accoglie, per le ragioni rassegnate in parte motiva, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Francesco Arzillo, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI: alcune precisazioni su formalismo e sostanzialismo in merito all'idoneità tecnico-professionale (art. 39) ed alla capacità economico-finanziaria del concorrente (art. 41) - [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, sentenza 4 gennaio 2016, n. 2]

APPALTI: 

alcune precisazioni 

su formalismo e sostanzialismo 

in merito all'idoneità tecnico-professionale (art. 39) 

ed alla capacità economico-finanziaria 

del concorrente (art. 41) 

 [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 

sentenza 4 gennaio 2016, n. 2]

Massima

1. Quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito d’interesse sostanziale della Stazione Appaltante.

2. Una volta dimostrato da parte della concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale, pertanto, non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006.

3. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. 163/2006 (laddove, sostituendo la precedente locuzione "servizi identici" con il riferimento al "settore oggetto della gara", ha inteso ampliare l'ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara, all'evidente scopo di evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l'apertura del mercato medesimo attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità), il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato nel settore oggetto della gara, non potendosi limitare l’analisi ai soli “servizi identici” coincidenti con quelli analiticamente richiamati negli atti della specifica gara.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11730 del 2015, proposto da:
Società AB Comunicazioni Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Serena Cianciullo, Domenico Dodaro, con domicilio eletto presso Domenico Dodaro in Roma, Via Caccini 1; 

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Società Gruppo Cadini Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

per l'annullamento

del decreto di approvazione delle risultanze della valutazione delle offerte pervenute nell’ambito della procedura aperta in ambito nazionale indetta dal Ministero delle Politiche Agricole, alimentari e forestali, Dipartimento delle Politiche competitive, della Qualità Agroalimentare ippiche e della Pesca, Direzione Generale per la Promozione della qualità agroalimentare e dell’ippica, PCAI V, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di ideazione e realizzazione della creatività per una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull'incentivazione del consumo di latte fresco (CIG 62461365B), notificato via PEC il 29 luglio 2015;

dei verbali della Commissione di gara;

della comunicazione del 11.8.2015 prot. 56635, avente ad oggetto l’” Aggiudicazione della gara a procedura aperta del servizio di ideazione e realizzazione della creatività per una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull’incentivazione del consumo di latte fresco al Grupo Cadini s.r.l., Richiesta di esercizio di autotutela”;

della comunicazione del 22.9.2015 prot. 63113 di riscontro alle osservazioni in merito all’aggiudicazione della gara (rif. lettera del 16 settembre 2015, prot. 62005).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorre la società in epigrafe avverso l’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ideazione e realizzazione di una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull’incentivazione del consumo di latte fresco indetta dal Ministero resistente ed affidata alla società controinteressata, Gruppo Cadini s.r.l, alla quale prendeva parte, classificandosi al secondo posto con punti 5,13 di differenza rispetto alla prima.

Deduce che il disciplinare di gara (art. 7) prevedeva tra le condizioni di partecipazione alla gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività “coincidente” con quella dell’appalto; ulteriore previsione in tal senso si rinviene a pag. 5 del Disciplinare, laddove è prescritto che il concorrente produca una dichiarazione attestante l’iscrizione alla CCIAA per il settore oggetto dell’appalto; e l’attestazione del possesso di un fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi conclusi (2012-2013-2014) non inferiore a tre volte l’importo a base di gara; infine, nel Disciplinare si prevedeva, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa, l’allegazione di un elenco dei principali servizi relativi al settore oggetto del contratto eseguiti nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara e comunque l’esecuzione di almeno un contratto relativo al settore oggetto della gara di valore complessivo non inferiore ad una volta e mezza l’importo a base di gara (euro 205.000,00).

Lamenta l’insufficienza della comunicazione del Decreto impugnato, avvenuta in data 29 luglio 2015 via PEC, la quale sarebbe priva dei requisiti di cui all’art. 79 comma 2 del Dlgs 163/2006, la cui forma non consentiva di comprendere che si trattasse dell’informazione circa l’aggiudicazione definitiva; la mancanza in capo all’aggiudicataria dei requisiti soggettivi di iscrizione alla CCIAA e di qualificazione dell’aggiudicataria, la quale svolgerebbe solo marginalmente attività di “comunicazione” essendo di gran lunga prevalente l’esercizio di consulenza, erogazione di forniture nei settori di opere edili ed arredamento, come risulterebbe dall’analisi della presentazione del gruppo contenuta nel portale WEB della concorrente; la mancata considerazione, da parte della S.A. della diffida inviata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis del Dlgs 163/2006, nella quale venivano comprovate le circostanze impeditive appena indicate e veniva richiesta la revoca in via di autotutela del provvedimento, con conseguente aggiudicazione in favore dell’esponente odierna ricorrente.

Espone ancora, in fatto, che il Ministero inviava la richiesta di documentazione all’AB, di cui all’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163/2006 in data 11 agosto 2015, con termine perentorio di 10 giorni per provvedere, così confermandosi in capo alla società il convincimento che la precedente comunicazione afferisse all’aggiudicazione provvisoria e non a quella definitiva; decorsi trenta giorni dall’avvenuto scambio di comunicazioni con il Ministero, tenuto conto dell’ambiguità del Decreto in merito alla natura definitiva o provvisoria dell’aggiudicazione ivi disposta, il 16 settembre 2015 l’AB riteneva di non poter più attendere inerte la risposta del Ministero ed inviava una seconda comunicazione con la quale, oltre a richiedere un chiarimento se il detto Decreto dovesse essere considerato un provvedimento di aggiudicazione ai fini del decorso dei termini di impugnazione, insisteva nella richiesta di esercizio dell’autotutela ed, in via subordinata, chiedeva l’adozione di un provvedimento di sospensione dell’efficacia del Decreto per il tempo utile a perfezionare le ricerche ed eventualmente richiedere l’intervento dell’ANAC con un’istanza di natura pre-contenziosa.

Il 22 settembre (a soli sei giorni dalla scadenza del termine di impugnazione del Decreto) il Ministero replicava, facendo riferimento ad “disguido tecnico della posta certificata”, ed affermava che la società aggiudicataria, in qualità di controinteressata, aveva potuto replicare alle osservazioni di AB solamente il 16 settembre 2015; confermava la natura di provvedimento di aggiudicazione definitiva del Decreto comunicato a suo tempo, così come sarebbe stato precisato nella nota dell’11 agosto 2015 prot. 56635 (laddove si riportava che la richiesta di revoca “non è idonea a costituire situazioni attive in capo al richiedente direttamente tutelate dalla legge, per il soddisfacimento delle quali è attivabile la diffida”); e replicava confermando, con motivazione che sarà riportata oltre, che l’aggiudicataria possedeva la capacità professionale per lo svolgimento del servizio.

Il 23 settembre 2015 la ricorrente chiedeva accesso alle documentazioni prodotte dalla prima in graduatoria al fine della dimostrazione della capacità professionale, senza esito.

Pertanto, con ricorso passato per la notifica il 28 settembre 2015, la società odierna ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati per “violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare e dell’art. 39 del dlgs nr. 163/2006, carenza del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione alla CCIAA per attività “coincidente” con quella oggetto dell’appalto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, assenza di motivazione, illogicità”.

Conclude chiedendo l’annullamento degli atti impugnati “con ogni conseguenza di legge, anche in ordine al risarcimento dei danni ed alle spese di lite”.

Con ordinanza nr. 201504594 del 22 ottobre 2015 è stata accolta la domanda cautelare, nei limiti della sottoscrizione del contratto, ed è stata fissata la pubblica udienza per la trattazione nel merito.

Si è costituito il Ministero intimato che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto, evidenziando, in particolare, che in allegato al Decreto comunicato il 29 luglio 2015 via PEC erano allegati tutti i verbali di gara e sussistevano le indicazioni atte a comprenderne la natura di aggiudicazione definitiva; insiste nella legittimità dell’aggiudicazione; allega l’avvenuta sottoscrizione del contratto in data 2 ottobre 2015 (che produce in copia) e deduce che ne è stata disposta la sospensione dell’esecuzione in attesa della pronuncia.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

A fondamento dell’odierno ricorso, la società seconda classificata nella gara in epigrafe, lamenta che la prima in graduatoria (controinteressata ritualmente intimata e non costituita) non possiede i requisiti di capacità professionale richiesti e prescritti dalla lex specialis svolgendo attività di comunicazione pubblicitaria integrata in maniera solo marginale, come risulterebbe dalla presentazione della stessa società sul proprio sito WEB.

Più precisamente, dalla documentazione prodotta a tal fine nel presente giudizio, la ricorrente allega che il Gruppo Cadini si presenta nella pagina “about us” del proprio sito, come azienda operante nel campo delle consulenze, forniture, costruzioni, comunicazione fashion & lifestyle; quanto al ramo “Servizi”, viene presentata esperienza leader nella consulenza edile in progettazione, project management, project supervision; la voce “progettazione” include realizzazione di progetti, sia pubblici che privati, e con requisiti internazionali e può essere architettonica, ingegneristica, impiantistica (MEP), project management; la voce “forniture” include distribuzioni di materiale da costruzione, interni ed impiantistica; quanto alla voce “costruzioni”, i riferimenti sono rivolti a strade, infrastrutture, edilizia, ingegneria marittima ed ambientale; quanto alla voce “comunicazione” l’azienda si propone come dotata di un “team specializzato in comunicazione, in grado di offrire consulenze e progettazione di campagne mediatiche sia tradizionali che non convenzionali, come viral e guerrilla marketing”; da ultimo, alla voce “Fashion&Lifestyle” si rivia a tre sub categorie, “fashion” , “arredamento” e “food”, da cui emerge che l’azienda ha diversificato ulteriormente la propria attività acquisendo vari brand nel settore dell’abbigliamento.

Dalla visura camerale (prodotta dalla ricorrente sub 14) emerge che l’iscrizione dell’aggiudicataria alla CCIAA risulta per la seguente attività prevalente: “commercio all’ingrosso di prodotti petroliferi e lubrificanti, materiali da costruzione, ingrosso di macchine per edilizia ed ingegneria civile, attrezzature trasposto, materiale elettrico per impianti di uso industriale etc.”.

A fronte di tali circostanze, debitamente segnalate dalla ricorrente alla S.A. con la nota del 7 agosto 2015, contenente la diffida ec art. 243 bis del d.lgs 163/2006, la S.A., esperite le proprie verifiche con la controinteressata (come comunicato con nota dell’11 agosto 2015), ha replicato che il Gruppo Cadini possiederebbe i requisiti di capacità tecnico-professionale in quanto vanterebbe “nel settore della pubblicità un portfolio clienti di adeguato livello, che ha svolto importanti iniziative e progetti di comunicazione legati alla diffusione del brand della propria linea di abbigliamento, ha ricevuto premi, anche internazionali, per la comunicazione di campagne pubblicitarie, nonché ha conseguito esperienze nel ramo della comunicazione pubblicitaria istituzionale. Di rilievo è la realizzazione della campagna di comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri chiamata “con 1 euro” diretta a far conoscere la cosiddetta impresa a 1 euro prevista dal decreto liberalizzazioni, Infine, il Gruppo Cadini sostiene di aver lavorato alla produzione di un film documentario sul Rap italiano, che sarà presentato al prossimo Festival del Cinema di Roma, in programma dal 16 al 24 ottobre 2015”.

Osserva il Collegio che, alla luce di tali risultanze in fatto, che risultano non smentite da ulteriori documentazioni o allegazioni difensive del Ministero nel presente giudizio (neppure a seguito dell’ordinanza cautelare di accoglimento, laddove si è evidenziato esplicitamente che la qualificazione della controinteressata avrebbe dovuto essere approfondita al merito), il ricorso è fondato.

Si è recentemente ritenuto (TAR Lazio, II ter, 5 giugno 2015, n. 7936) che, quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito d’interesse sostanziale della Stazione Appaltante; una volta dimostrato da parte della concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis del cod.appalti (in forza del quale è stato affermato che “la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all'esclusiva correttezza della sua esternazione “ cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204).

E non va sottaciuto che la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che, ai sensi dell’art. 41 del Dlgs 163/2006 (laddove, sostituendo la precedente locuzione "servizi identici" con il riferimento al "settore oggetto della gara", ha inteso ampliare l'ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara, all'evidente scopo di evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l'apertura del mercato medesimo attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità, cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204), il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato nel settore oggetto della gara, non potendosi limitare l’analisi ai soli “servizi identici” coincidenti con quelli analiticamente richiamati negli atti della specifica gara (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2098 ; Consiglio di Stato sez. IV 05 marzo 2015 n. 1122; v. anche TAR Lazio, Roma, I ter, 16 maggio 2015 nr. 7163; TAR. Sicilia, Catania, III , 24 aprile 2015 n. 1200; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204, già richiamata).

Nell’odierno caso all’esame del Collegio, non risultano essere stati comprovati in giudizio né il possesso dell’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto del bando, né il possesso di un’adeguata esperienza nel settore e ciò in presenza di una motivata e specifica contestazione della seconda in graduatoria: il Ministero resistente ha invero prodotto la copia degli atti di gara, con specifico riferimento ai verbali, nonché la copia della corrispondenza intercorsa con l’odierna ricorrente, ma non ha osteso i documenti che ha ricevuto dalla controinteressata in sede di comprova dei requisiti.

Dunque, sul punto della qualificazione soggettiva dell’aggiudicataria, l’Amministrazione si è limitata a riferire circostanze generiche e non adeguatamente comprovate, già nello svolgimento del procedimento di controllo all’interno della fase di verifica ai fini della conferma dell’aggiudicazione.

Risulta dirimente, pertanto, l’assenza della dimostrazione del primo e principale requisito di partecipazione alla gara, costituito dall’attestazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per il settore oggetto dell’appalto di cui all’art. 7 del disciplinare, con la conseguenza che la gara è stata aggiudicata in maniera illegittima.

Si osserva, a questo punto, che è avvenuta la stipula del contratto in data 1 e 2 ottobre 2015; e dunque prima del decorso di venti giorni dalla notifica del ricorso introduttivo contenente la domanda cautelare (avvenuta il 28 settembre 2015) ed in assenza di una pronuncia su quest’ultima (la domanda cautelare è stata accolta infatti con ordinanza nr. 4594 del 26 ottobre 2015 e peraltro senza che fosse stata resa nota a quella data l’avvenuta stipulazione del contratto).

Tuttavia, parte ricorrente non ha chiesto di dichiararsi l’inefficacia del contratto, né si è dichiarata disponibile al subentro, ai sensi degli artt. 120 e ss. del c.p.a..

In linea di principio, in presenza di vizi dell’aggiudicazione di una gara, il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto dev’essere oggetto di una specifica domanda processuale (vedasi di recente Consiglio di Stato sez. V 25 giugno 2014 n. 3220, secondo cui “il giudice amministrativo, una volta che abbia annullata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto oggetto del contendere, può ex art. 122 c.p.a. disporre il subentro della ricorrente nel contratto, ma a condizione che il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro¸ v. anche T.A.R. Catania, sez. IV 12 febbraio 2014 n. 446; Consiglio di Stato sez. IV 02 dicembre 2013 n. 5725), che, in quanto tale, non può evincersi da formule generiche di rinvio all’annullamento degli atti conseguenti, come nell’odierno ricorso introduttivo.

Ciò va ritenuto anche in relazione alla pronuncia officiosa di cui all’art. 121 del c.p.a., lett. “d”, che va coordinata con il più generale principio della domanda di parte.

Invero, la disposizione in parola prevede una fattispecie in presenza della quale la pronuncia del giudice ha un contenuto necessitato; ma ciò non equivale ad attribuire al giudice un potere d’ufficio nell’accertare la violazione dello specifico stand still dell’art. 11, comma 10 ter, del codice appalti e di conseguenza nello stabilire l’inefficacia del contratto, perché quest’ultima dichiarazione dipende non solamente dalla violazione del termine, ma anche da un giudizio circa la sua incidenza sulle possibilità di conseguire l’appalto, che dunque non può prescindere dalla prospettazione della parte.

Ne deriva che non potendo essere disposta l’inefficacia del contratto, mancando una domanda di subentro, e non risultando espletati i riscontri della S.A. sul possesso dei requisiti della odierna ricorrente ai fini della stipula del contratto, l’accoglimento dell’odierno gravame può essere disposto nei soli termini della domanda di annullamento, cui consegue l’obbligo della S.A. di procedere alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati da parte della odierna ricorrente ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D.lgs. 163/2006, già richiesta con nota dell’11 agosto 2015.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione e si liquidano come in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensarle nei riguardi della società controinteressata non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

annulla i provvedimenti impugnati nella parte d’interesse, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della PA nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva.

Condanna l’amministrazione resistente alle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori e refusione del contributo unificato; spese compensate nei confronti della controinteressata non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

"MEMOIRES D'UN JURISTE": l'ipertrofia normativa (italica) come concausa del superamento del principio di legalità formale.

"MEMOIRES D'UN JURISTE": 

l'ipertrofia normativa (italica)

 come concausa del superamento 

del principio di legalità formale

Brevissima riflessione occasionata dal contenzioso che seguo in materia di giochi e scommesse.

A me sembra che l'ipertrofia normativa ("leggi su leggi per poterle meglio evadere od eludere" diceva Montanelli a proposito di questo antico male della Penisola)stia producendo un deciso superamento del principio di legalità formale rispetto a quello sostanziale, con esiti paradossali.

Mi spiego.

Prendiamo la questione della "ludopatia", normata da plurime fonti legislative, di diverso livello, spesso non coordinate, se non in conflitto. 

E così una disciplina è dettata dall'art. 7 co. 10 del c.d. "decreto Balduzzi" del 2012, un'altra dalla Regione presa a riferimento (ad esempio la L.R. Liguria n. 17/2012, o quella la L.R. Puglia n.  ), a loro volta originate dall'interpretazione "restrittiva" di ordine pubblico fornita dalla Consulta con la nota sentenza n. 300 del 2011.

Poi vi sono i regolamenti comunali, che o riproducono la disciplina regionale, oppure la ampliano (aumentando le distanze minime, o il numero dei c.d. "luoghi sensibili" come chiese, scuole, ospedali etc.).

Ebbene qual è l'esito di una tale congerie di norme, dietro cui spesso vi sono divergenti interessi pubblici (il decreto Balduzzi affida all'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli l'attuazione; qui l'interesse pubblico non può che essere il gettito erariale e la tutela della concorrenza attraverso il contingentamento e la distribuzione geografica dei centri scommesse; le Regioni tutelano la salute pubblica, ma bisogna anche dire che molte giunte hanno nel proprio programma elettorale la lotta alla ludopatia, un tema socialmente molto sentito, etc.)?

L'esito immediato è la totale incertezza normativa.

Quello mediato è la ipervalorizzazione, da parte dei giudici amministrativi, del principio di legalità sostanziale, declinato nei termini di "sembra doversi dare prevalenza all'interesse pubblico" (sì, ma quale? quello erariale, quello alla salute, quello alla concorrenza etc.)rispetto a quello privato".

Questa la ratio decidendi di molte pronunce cautelari (e non solo).

Ed il paradosso sta in questo: inutile invocare principi di specialità in materia di sanzioni amministrative, o criteri di soluzioni delle antinomie normative (come i manuali di costituzionale insegnano), in quanto l'eccesso di norme corrisponde alla mancanza, per cui alla violazione di legge si sostituisce l'eccesso di potere, ossia la patologia provvedimentale più legata alla discrezionalità pura, quindi all'arbitrio, delle p.a. come dei giudici che decidono sulla loro azione.

Con buona pace del principio di legalità formale come garanzia rispetto ai poteri pubblici e come elemento di razionalizzazione dell'attività amministrativa.