martedì 19 febbraio 2013

ELEZIONI: il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.) [T.A.R. Piemonte, sent. 24 gennaio 2013 n. 102).



ELEZIONI:
il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.) 
[T.A.R. Piemonte, sent. 24 gennaio 2013 n. 102)



Massima

Il ricorso al T.A.R. per l'impugnazione di un provvedimento relativo all'esclusione di una lista per l'elezione di parlamentari al Parlamento nazionale (su cui gli artt. 126-132 c.p.a.) è inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (e del G.O.). 
Più in particolare, il ricorso è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario, atteso che gli artt. 66 Cost. e 22 e 87, d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 riservano alla autodichia di ciascuna Camera il potere di verificare la legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale relativo alle elezioni politiche.
Considerato, in particolare, che in tema di operazioni elettorali riguardanti l'elezione del Parlamento, l'art. 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 stabilisce, con disposizione attuativa del principio di autodichia delle Camere affermato dall'art. 66 Cost., che è espressamente riservata all'Assemblea elettiva, tramite le rispettive Giunte parlamentari, la convalida dell'elezione dei propri componenti, nonché il giudizio definitivo su ogni contestazione, protesta o reclamo presentati ai singoli Uffici elettorali circoscrizionali ed all'Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente, restando così preclusa qualsivoglia possibilità di intervento in proposito da parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo” (Cassazione civile sez. un.08 aprile 2008, n. 9151; T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 11 aprile 2008, n. 92; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 04 novembre 2008, n. 9574).


Sentenza breve
INTESTAZIONE
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 56 del 2013, proposto da:
DI NUNZIO MARCO, in proprio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Passera in Torino, via Gropello, 2; 
contro
MINISTERO DELL'INTERNO; 
CORTE D’APPELLO DI TORINO – UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PIEMONTE I;
per l'annullamento
- del provvedimento “verbale di adunanza” in data 20 gennaio 2013 dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale presso la Corte d’Appello di Torino, con il quale la lista “MOVIMENTO BUNGA BUNGA” è stata ricusata dalla partecipazione alle elezioni della Camera dei Deputati del 24-25 febbraio 2013, circoscrizione elettorale per il Piemonte;
- degli atti tutti antecedenti, preordinati e sequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2013 il dott. Ariberto Sabino Limongelli, nessuna delle parti presente;
Visto l’art. 129 c.p.a.;

Rilevato che il ricorrente, in qualità di presentatore della Lista MOVIMENTO BUNGA BUNGA e candidato alle elezioni per il rinnovo della Camera dei Deputati del 24 e 25 febbraio 2013, impugna il provvedimento in data 20.01.2013 con cui l’Ufficio Centrale Circoscrizionale Piemonte 1 ha disposto la ricusazione della predetta lista ai sensi dell’art. 22, comma 1, n. 3 T.U. n. 361/1957 per la mancanza del numero legale di dichiarazioni di presentazione della lista;
Rilevato che il ricorrente deduce l’illegittimità dell’atto impugnato e ne chiede l’annullamento;
Considerato che il ricorso è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario, atteso che gli artt. 66 Cost. e 22 e 87, d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 riservano alla autodichia di ciascuna Camera il potere di verificare la legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale relativo alle elezioni politiche.
Considerato, in particolare, che in tema di operazioni elettorali riguardanti l'elezione del Parlamento, l'art. 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 stabilisce, con disposizione attuativa del principio di autodichia delle Camere affermato dall'art. 66 Cost., che è espressamente riservata all'Assemblea elettiva, tramite le rispettive Giunte parlamentari, la convalida dell'elezione dei propri componenti, nonché il giudizio definitivo su ogni contestazione, protesta o reclamo presentati ai singoli Uffici elettorali circoscrizionali ed all'Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente, restando così preclusa qualsivoglia possibilità di intervento in proposito da parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo” (Cassazione civile sez. un.08 aprile 2008, n. 9151; T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 11 aprile 2008, n. 92; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 04 novembre 2008, n. 9574);
Rilevato che non vi è luogo per provvedere sulle spese di lite, attesa la mancata costituzione delle amministrazioni intimate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.
Nulla sulle spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza all’Ufficio Centrale Circoscrizionale Piemonte I presso la Corte di Appello di Torino, anche mediante fax..
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore
Giovanni Pescatore, Referendario


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

Continua la "vis expansiva" del principio di concorrenza di ascendenza comunitaria (Cons. St., Sez. V, 15 febbraio 2013 n. 9430).




Massima

Sussiste difetto di legittimazione attiva, e come tale è inammissibile il ricorso, qualora si contesti un provvedimento che incida sul principio di concorrenza. La causa petendi, basandosi su un mero interesse di fatto e non su un interesse legittimo, non può pertanto sorreggere alcun valido petitum demolitorio.
Più in particolare, secondo il recente insegnamento della Sezione che il Collegio pienamente condivide, la disciplina nazionale relativa all’installazione di impianti di carburante e, in particolare, quella relativa agli obblighi di distanze minime (D.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime) è stata sottoposta ad un severo scrutinio del giudice comunitario in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group).
L’art. 43 CE (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 CE (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione della libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.
È stato, infatti, evidenziato che:
a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;
b) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;
c) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;
d) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, su piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. in termini sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084).
Per un verso infatti, come già precisato, la concorrenza di per sé non è fattore legittimante secondo i parametri comunitari quando, come nella specie, è preordinata ad inibire l’esercizio della medesima attività ad altri operatori del settore.
Per altro verso, l’invocato rispetto della normativa di settore non sostanzia un interesse autonomamente apprezzabile essendo, nella specie, sostanzialmente preordinato a limitare la concorrenza e come tale non meritevole di tutela.


Sentenza per esteso


INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2012, proposto da:

Icm S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Festa, Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso Pasquale Di Rienzo in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.11; 
contro
Silca Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alarico Mariani Marini, Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso Goffredo Gobbi in Roma, via Maria Cristina 8; 
nei confronti di
Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall'Marco Stigliano Messutti, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Provincia di Perugia, Comune di Foligno; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00026/2012, resa tra le parti, concernente annullamento autorizzazione per l'installazione e l'esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Silca Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Pasquale Di Rienzo, Emilio Festa, Goffredo Gobbi e l'avvocato dello Stato Luca Ventrella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società Energia Petroli 2000 S.r.l. (in seguito EP) era titolare di una stazione di servizio carburanti nel Comune di Foligno, lungo la SS 75 -Centrale Umbra-, direzione Perugia –Foligno.
Tale società nel 2008 comunicava all’Amministrazione comunale di Foligno la propria intenzione di chiudere l’impianto.
Peraltro, nel mese di novembre 2009, a tale società subentrava un altro operatore, la ICM S.n.c..
A seguito del subentro, la predetta ICM presentava al Comune un piano di smantellamento del distributore di carburanti, chiedendo di mantenere le opere sopra il suolo per il loro riutilizzo e riservandosi di presentare il relativo progetto.
In data 20 luglio 2010 , quindi , la ICM presentava al Comune di Foligno una nuova domanda di autorizzazione per l’installazione e ripristino dell’impianto di carburanti , che veniva rilasciata dal Comune stesso in data 7 marzo 2011.
Medio tempore, veniva altresì richiesta all’ANAS la voltura dell’esistente concessione tra ANAS stesso e EP , che veniva rilasciata il 30 aprile 2010.
2. La società Silca S.r.l., titolare di una stazione di servizio - autogrill nel Comune di Spello nella stessa direzione di marcia e a circa 2 chilometri di distanza dalla stazione di EP, impugnava nanti il TAR Umbria gli anzidetti provvedimenti ritenendoli illegittimi e lesivi dei suoi legittimi interessi.
Si costituivano in giudizio la ICM, eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse della Silca, oltre che l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.
Si costituivano, altresì, il Comune di Foligno e l’ANAS, chiedendo parimenti la reiezione del ricorso.
Il TAR , con sentenza n. 26/2012 , respingeva l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata da ICM e accoglieva il ricorso.
Avverso la predetta sentenza, ICM ha interposto l’odierno appello chiedendone l’integrale riforma.
In giudizio si sono costituiti la Silca chiedendo la reiezione dell’appello, siccome infondato, nonchè l’Avvocatura Generale di Stato per l’ANAS chiedendo, viceversa, l’accoglimento dell’appello medesimo.
Con successive memorie nei termini le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.
Alla pubblica udienza del giorno 23 ottobre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO
1. L’appello è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di legittimazione della Silca alla impugnativa dei provvedimenti oggetto della presente controversia., dedotto in primo grado e riproposto in sede di appello .
Assume al riguardo l’appellante che la Silca non avrebbe la legittimazione al ricorso sul presupposto che la disciplina nazionale relativa alle distanze tra impianti di distribuzione carburanti costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, violando così le norme sulla concorrenza sancite a livello comunitario.
2. Il rilievo è da condividere.
Ed invero , secondo il recente insegnamento della Sezione che il Collegio pienamente condivide, la disciplina nazionale relativa all’installazione di impianti di carburante e, in particolare, quella relativa agli obblighi di distanze minime (D.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime) è stata sottoposta ad un severo scrutinio del giudice comunitario in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group).
L’art. 43 CE (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 CE (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione della libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.
È stato, infatti, evidenziato che:
a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;
b) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;
c) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;
d) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, su piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. in termini sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084).
3. Orbene, nella fattispecie in esame, emerge che nessuna posizione di interesse legittimo è astrattamente enucleabile dall’esame della causa petendi dell’originario ricorso della Silca perché esso si risolve, all’evidenza, nel mero interesse materiale di quest’ultima ad impedire l’esercizio dell’attività della società concorrente e , come tale , non meritevole di tutela se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari testè enunciati.
In altri termini , il ricorso si sostanzia in un palese tentativo della Silca di impedire l’esercizio di distribuzione carburanti da parte di ICM e, quindi, in una ingiustificata limitazione della concorrenza, la cui tutela non può trovare ingresso nell’odierno giudizio.
4. Erroneamente, quindi, il primo giudice ha disatteso l’eccezione formulata da ICM ritenendo che la Silca abbia interesse al gravame sia perché “due stazioni di servizio (...) si pongono intrinsecamente in concorrenza tra loro”, sia perché la Silca stessa “ha interesse a pretendere il rispetto da parte dell’operatore concorrente di tutte le disposizioni di legge che regolano l’attività esercitata”.
Per un verso infatti, come già precisato, la concorrenza di per sé non è fattore legittimante secondo i parametri comunitari quando, come nella specie, è preordinata ad inibire l’esercizio della medesima attività ad altri operatori del settore.
Per altro verso, l’invocato rispetto della normativa di settore non sostanzia un interesse autonomamente apprezzabile essendo, nella specie, sostanzialmente preordinato a limitare la concorrenza e come tale non meritevole di tutela.
Le asserite illegittimità, infatti, non incidono in alcun modo sull’attività svolta dalla Silca, ma si riferiscono unicamente all’adeguatezza dell’impianto di ICM sotto taluni specifici profili di sicurezza pubblica, la cui verifica è affidata alla competenza esclusiva dell’Anas.
5. Conclusivamente ,per le ragioni esposte il ricorso in appello si appalesa fondato nei sensi sopra precisati e, come tale, da accogliere.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese nei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, dichiara inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso proposto in primo grado dalla Silca.
Spese compensate nei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


domenica 17 febbraio 2013

Uno stralcio di un mio articolo, in materia d'appalti, di prossima pubblicazione




MASSIMA


Consiglio di Stato, Sez. III,  12 settembre 2012,  n. 4831 – Pres. Cirillo – Est. Orsola Spiezia – S. s.r.l. (avv.ti Manzi, Caruso) c. Società Regionale per la Sanità-Soresa s.p.a. (avv. Di Bonito), S. s.r.l. (n.c.).

1. Contratti pubblici – Ottemperanza – Subentro – “Per l’intera durata programmata dell’appalto” – Interpretazione – Inefficacia “ex tunc” – Motivi – Dato letterale.
2. Contratti pubblici – Ottemperanza – Subentro – “Per l’intera durata programmata dell’appalto” – Interpretazione – Inefficacia “ex tunc” – Motivi – Dato comparativo – Appalto di servizio pluriennale ed a natura permanente - Prevalenza (anche) dell’interesse pubblico – Necessità di rinnovo alla scadenza – Irrilevanza della mancanza di copertura finanziaria attuale.

1. Una sentenza passata in giudicato che ha ordinato alla P.A. di aggiudicare il servizio alla impresa ricorrente "con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto", senza statuire espressamente in ordine alle sorti del precedente contratto di appalto, facendo riferimento al "subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto", ha implicitamente statuito l’inefficacia ex tunc della convenzione in corso tra la stazione appaltante e la precedente aggiudicataria; è infatti evidente che soltanto la caducazione della suddetta convenzione fin dalla data della stipula può essere logicamente compatibile con la contestuale statuizione di affidare alla ricorrente il servizio "per l’intera durata programmata dell’appalto".

2. A seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di un appalto di servizi avente durata pluriennale (nella specie, della durata di 6 anni) e natura permanente (nella specie si trattava del servizio di rilevazione e gestione dati della spesa farmaceutica delle AA SS LL della Regione), con contestuale statuizione di affidare alla ricorrente il servizio "per l’intera durata programmata dell’appalto", l’affidamento del servizio alla impresa ricorrente non può essere negato perché comporterebbe conseguenze lesive dello stesso interesse pubblico, in ragione della corrispondente incapienza dei fondi stanziati nel bilancio pluriennale per l’erogazione del servizio. Trattandosi infatti di appalto di servizi rispondente ad esigenze di natura permanente, alla scadenza dei 6 anni programmati nel bando di gara la stazione appaltante dovrebbe, comunque, reperire nuovi fondi da stanziare per proseguire il servizio, indicendo a tale scopo una nuova gara; quindi la necessità di apprestare la ulteriore copertura finanziaria necessaria per affidare alla impresa ricorrente il servizio per l’intera durata, non costituisce per la stazione appaltante giustificazione idonea a sollevarla dall’obbligo di dare esatta ottemperanza al giudicato.

Ottemperanza ed appalti: il “perdurante” problema dell’ampiezza dei poteri del Giudice amministrativo sulla sorte del contratto.
Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12 settembre 2012 n. 4831.

di Federico Frasca
(Avvocato e dottorando di diritto amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza – “Tor Vergata”),

Sommario. 1. Introduzione. 2. La fattispecie concreta. 3. Breve excursus sulle posizioni giurisprudenziali più recenti in materia. 4. Le questioni problematiche sottese.  5. Posizioni dottrinali a confronto. 5.1  La dottrina maggioritaria  5.2  (segue): ed alcune due varianti. 5.3  La dottrina minoritaria. 6. Conclusioni (e prospettive).

1. Introduzione
Il tentato superamento della struttura bifasica per la tutela in forma specifica negli appalti ad opera del D.Lgs. n. 53/10[1] non ha comportato affatto l’irrilevanza della fase dell’ottemperanza[2] in subiecta materia, tanto sul piano fenomenologico che in quello dogmatico-ricostruttivo, e sia quale rimedio tipico all’inesatta esecuzione del decisum da parte della P.A. sia in relazione agli aspetti “cognitori” insiti nella stessa. L’analisi dell’ottemperanza in materia di appalti non esclude affatto, quindi, la disamina delle problematiche sottese alla decisione del Giudice amministrativo sulla “sorte del contratto”, la cui sedes materiae è (rectius dovrebbe essere) la fase di cognizione.
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, invero, definisce un continuum la relazione tra le due fasi[3], rimandando al concetto di fattispecie complessa a formazione progressiva di stampo procedimentale.
La sentenza che si annota - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12 settembre 2012 n. 4831 – emanata al termine del giudizio d’ottemperanza, non può dunque che sollevare le medesime aporie che avrebbe prodotto nell’interprete se fosse stata emanata al termine della fase cognitoria e, più in particolare, spingerlo a riflettere sul “perdurante problema dell’ampiezza dei poteri del Giudice amministrativo sulla sorte del contratto”[4].
I presupposti delle decisioni dei Giudici amministrativi nella materia in esame[5] rappresentano il punto di partenza di tale ricerca ermeneutica.
Più in particolare: il problema dei poteri del Giudice, sub specie dei limiti che ne devono delineare il perimetro operativo, permane anche nella fase dell’ottemperanza. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, inteso come rapida soluzione della controversia in una materia fondamentale quale quella degli appalti, è risultato quindi sostanzialmente disatteso perché non realizzato nella soltanto fase cognitoria, ma anche in quella esecutiva.  Lo stesso è stato allora declinato dal Giudice amministrativo come potenziamento della reintegrazione in forma specifica (ossia il subentro nel contratto), nelle forme dell’inefficacia ex tunc del contratto, a prescindere da una completa e corretta ponderazione di tutti gli altri interessi e principi coinvolti. Quanto sostenuto traspare dal decisum della sentenza che si annota, ma riluce da un’analisi più ampia della produzione giurisprudenziale più recente nella materia in esame[6].
Tali primi rilievi si saldano, quindi, con un primo bilancio sul rito super-accellerato delineato dal legislatore comunitario prima (direttiva 2007/66/CE) e nazionale poi (artt. 120-125 c.p.a.): introdotto per garantire la tutela della concorrenza tramite il principio di effettività della tutela giurisdizionale, non si è rilevato pienamente satisfattivo delle esigenze del “mercato unico” di tutela del principio di concorrenzialità tra operatori economici (anche) negli affidamenti di lavori, servizi e forniture. La permanente rilevanza dell’ottemperanza è un indice sintomatico particolarmente pregnante di quanto sostenuto.
La vera quaestio è ad ogni modo soltanto collegata al problema della rapidità del giudizio (il ricorso all’ottemperanza, nei fatti frequente, è ex se l’antitesi della concentrazione processuale); il vero punctum dolens è la permanente incertezza della latitudine e del fondamento dei poteri del G.A. in materia d’appalti. Non è casuale che tale problema risulta a tal punto stringente da aver spinto il Consiglio di Stato a sollevare recentemente davanti alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa agli artt. 121 co. 5 e 122 c.p.a.[7] proprio in relazione alla dedotta incertezza ermeneutica applicativa, seppure in un’ottica di ulteriore “ampliamento” della discrezionalità giurisdizionale.
Il sostanzialismo comunitario[8] ha portato difatti la nostra giurisprudenza amministrativa ad esercitare un decisionismo criticabile non tanto ex se quanto perché privo di un quadro normativo-assiologico, di una ricostruzione sistemica o di un quadro giurisprudenziale costante, condiviso e condivisibile.  
In altre parole, il Giudice amministrativo italiano considera la materia degli appalti nella fase cognitoria come di fatto attratta non solo alla giurisdizione esclusiva ma anche a quella di merito, in evidente distonia ex multis con il dettato positivo[9]. In maniera speculare, la stessa fase dell’ottemperanza, che è invece ipotesi paradigmatica di giurisdizione di merito, nelle pronunce più recenti in subiecta materia, è interpretata come fase surrogatoria da parte del Giudice della (mancata) attività di parte della fase cognitoria.
Tale fenomenologia impone di rintracciare i fondamenti assiologici che ne sono alla base, e, soprattutto, se dalle premesse se ne siano tratte le coerenti conseguenze o se all’usum si sia sostituito l’abusum.
La sentenza che si annota, almeno ad opinione di chi scrive, rappresenta un esempio plastico di tale “patologica” distorsione del potere giurisdizionale in materia di appalti. La visione sanzionatoria che la connota ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale[10] hanno portato il Giudice, in concreto, a fornire un’opinabile interpretazione delle pronunce “generiche”, ossia prive della specifica statuizione sul efficacia ex tunc o ex nunc, sull’inefficacia del contratto. Il decisum, dal “sapore” vagamente nomofilattico, così recita: “devono sempre intendersi come ex tunc, a prescindere dalla previa valutazione degli interessi pubblico alla certezza del diritto ed al minor impegno finanziario della P.A. e di quello (altresì pubblico”) di tutela della concorrenza”. E questo in violazione dello stesso sostanzialismo giurisprudenziale comunitario, che considera il principio di effettività della tutela giurisdizionale come strettamente strumentale a quello di tutela della concorrenza[11], sottoposto ai principio di proporzionalità o del minimo mezzo




[1] Trattasi di normativa processuale, applicabile quindi anche ratione temporis ai processi pendenti alla relativa data di entrata in vigore, il 27 aprile 2010; cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, sent. 23 maggio 2011 n. 3070; Cons. St., Sez. VI, sent. 15 giugno 2012 n. 3759. In dottrina: R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, www.giustizia-amministrativa.it.
[2] Come dimostrato dalla recente pronuncia dell’Ad. Plen., 15 gennaio 2013 n. 2 (che segue alle pronunce 2, 14 e 18 della Plenaria del 2012) con cui il Supremo Consesso amministrativo ha preso di nuovo posizione sull’istituto tracciandone un breve excursus legislativo e giurisprudenziale, vagliandone i diversi presupposti ed obiettivi (quattro) e chiarendo la portata dell’art. 121 co. 5 c.p.a., relativo al ricorso per “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” e considerato come rimedio non riconducibile stricto iure all’istituto in esame. Vd. www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Ex plurimis: Cons. St., Sez. III, sent. 19 dicembre 2011 n. 6638.
[4] La migliore dottrina ha chiaramente percepito ed affrontato tale vexata quaestio: M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo rito super-accellerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, 14 aprile 2010, www.federalismi.it; E. FOLLIERI, I poteri del Giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del Codice del Processo amministrativo, su Dir. Proc. Amm., 2010, 04, 1067; E. STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, sulla Rivista Dir. Proc. Amm., 2011, 01, 240; P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito degli appalti), su Dir. Proc. Amm., 2011, 02, 664; Ge. FERRARI, L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico e la sorte del contratto già stipulato nella disciplina detta dal C.p.A., su Giur. merito, 2011, 04, 919; A. GRAZIANO, Note minime in tema di inefficacia del contratto di appalto nel Codice del Processo amministrativo, consultabile su www.giustizia-amministrativa.it;  F. CINTIOLI, Le innovazioni del Processo amministrativo sui contratti amministrativi (ancora in difesa del processo di parti), su Dir. Proc. Amm., 2012, 01, 3; E. STICCHI DAMIANI, Brevi note in tema d’annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri del Giudice alla luce del Codice del Processo amministrativo, reperibile su Ius publicum – Network Review – www.ius-publicum.com;
[5] V. LOPILATO, Esecuzione e cognizione nel giudizio d’ottemperanza, dicembre 2012,  consultabile su www.giustizia-amministrativa.it. Il testo riprende la relazione tenuta all’incontro di studio «Il Processo amministrativo nella giurisprudenza», che si è svolto presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, il 3 ottobre 2012. Una versione più estesa è in corso di pubblicazione nella rivista il Nuovo diritto amministrativo, n. 1, 2013, edizione Dike.
[6] La stessa dottrina ha ben percepito come la nuova disciplina sia rilevante non tanto per il rito, quanto per i presupposti relativi alla giurisdizione, ossia, più in particolare, ai poteri affidati al G.A. nella materia in esame. E. FOLLIERI, op. cit., 1, afferma difatti che “La disciplina dettata dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e dagli artt. 120-124 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (1) disegna sul piano processuale un rito speciale che non si limita a misure solo accelleratorie del processo, come stabilito dall'art. 23-bis della l. n. 1034/71, e ora dall'art. 119 d.lgs. n. 104/2010, ma investe aspetti qualificanti e caratterizzanti della giurisdizione, con riferimento precipuo al giudice che si arricchisce di poteri di cognizione e di decisione e, quindi, anche di cautela, per la strumentalità della misura urgente in relazione ai tipi di sentenze che può adottare il giudice, e di istruzione per la funzionalità dei mezzi di prova all'accertamento da eseguire ed alle decisioni da prendere.
La specialità del rito è tale non solo per i ritmi del tempo del processo scanditi da termini particolarmente contenuti, ma soprattutto per la tipologia dei poteri cautelari, cognitori, istruttori e decisori del giudice amministrativo rispetto a quelli previsti in via ordinaria nel processo amministrativo […].
È opportuno, però, in via preliminare, individuare le ragioni della specialità perché, altrimenti, le regole, assai numerose e puntuali dettate da questo diverso rito, le dovremmo mandare giù a memoria come le tabelline delle moltiplicazioni; inoltre, il perché della diversità può costituire utile criterio guida nell'interpretazione”.

[7] Si tratta di Cons. St., Sez. III, ord. 7 gennaio 2013 n. 25. Quanto ai due questi posti alla C.G.U.E., si leggano le successive note nn. .
[8] G. FALCON, Separazione e coordinamento tra giurisdizioni europee e giurisdizioni nazionali nella tutela avverso gli atti lesivi di situazioni soggettive europee, in Riv. dir. pubbl. comun., 2004, 02, 1153 ss.; DE PRETIS D., La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, 2 ss.; A. SANDULLI, La Corte di giustizia europea ed il dialogo competitivo tra le corti, in www.irpa.eu; G. DELLA CANANEA, La “lingua” dei diritti nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenze o discontinuità? in http://www.grupposanmartino.it/
dellaCananaeaBarcelona.pdf; S. CASSESE, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, , 2009. S. FOA’, Il Giudice amministrativo tra effettività della tutela e suggestioni della Corte di Giustizia: ipotesi di annullamento ex nunc del provvedimento illegittimo, 16 maggio 2012, pubblicato sulla rivista telematica www.federalismi.it.
[9] G. ZANOBINI, L’attività amministrativa e la legge in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1955, 203; A. TRAVI, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl. 1995, 01, 91 ss; A. TRAVI, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, presentazione al convegno Varenna, 20-22 settembre 2007, consultabile anche in www.giustamm.it.
[10] Un Maestro come G. CHIOVENDA definiva il principio di effettività della tutela giurisdizionale “vivida stella che irradia con la sua luce sull’interso sistema”. 
Fondamentale al riguardo è la Corte di Giustizia, che ha introdotto nell’ordinamento comunitario il principio con le due note pronunce Heylens (C.G.C.E, sentenza 15 ottobre 1987, causa C-222/86) e Johnston  (C.G.C.E., sentenza15 maggio 1986, Causa C-222/84), partendo dagli artt. 6 e 7 CEDU e definendolo come “principio comune alle tradizioni costituzionali degli Stati Membri”. Oggi è consacrato tra i principi generali del diritto comunitario, con valore pari ai Trattati comunitari. E’ stato recepito nel nostro ordinamento ex multis dall’art. 11 Cost., dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 1 del c.p.a. (nell’incipit quindi; nel codice di procedura civile è soltanto a partire dall’art. 99 che si enunciano i principi processuali). Si trovava comunque già espresso a livello apicale negli artt. 2, 3, 24 e 103 Cost..
Il principio de quo può declinarsi sia come la garanzia del rimedio giurisdizionale nella  realizzazione dei diritti e sia come parametro valutativo dell’idoneità dei  metodi e delle tecniche di tutela a perseguire l’obiettivo verso cui la giurisdizione è preordinata. La sua portata non può quindi limitarsi al diritto d’azione o al diritto alla speditezza processuale; va interpretata piuttosto sulla base del noto motto  chiovendiano del “tutto quello e proprio quello” che il mezzo  processuale deve assicurare al titolare del diritto. Diviene allora principio strumentale, ma informato del canone del due process of law alla realizzazione degli obiettivi generali dell’ordinamento proprio nella dialettica processuale, ossia più in particolare nella contrapposizione dell’interesse privato a quello pubblico tipica del processo amministrativo.
La concezione rimediale di matrice comunitaria non può quindi, anche sotto questo profilo, accogliersi tout court: il rimedio, oltre a postulare i valori predeterminati che tende a realizzare, ne è anche informato. Se non lo fosse, sfumerebbe il principio di legalità e rimarrebbe una discrezionalità giurisdizionale pura non più ammissibile neanche per l’attività amministrativa della P.A., con l’ulteriore rischio di violare quegli stessi principi che la giurisdizione si proponeva di rispettare.

[11] L. PRINCIPATO, L’ipostatizzazione della concorrenza: da situazione giuridica soggettiva ed ambito di competenza legislativa a strumento di politica economica, in Giur. Cost., 2012, 2, 728 (nota a Corte Cost. sent. 9 marzo 2012 n. 52) paventa il rischio opposto, ossia l’enfasi parossistica conferita dal legislatore nazionale al principio di concorrenza: “I giudici delle leggi rendono manifesto il nuovo volto della concorrenza ed il significato assiologico che essa assume, quale strumento indispensabile di politica economica. Ma proprio tale lettura, in realtà, lascia intendere a quale uso alternativo sia andata e vada soggetta la tutela della concorrenza: non più situazione giuridica soggettiva attiva né solo ambito materiale di competenza, bensì chiave attuativa di una nuova strategia di gestione politica dell'economia che - a questo punto, irrimediabilmente - legittima iuris ac de iure qualsiasi intervento normativo statale, siccome funzionale alla strutturazione dell'equilibrio macroeconomico, dinanzi alla quale ogni altro interesse diviene recessivo”.

mercoledì 13 febbraio 2013

Responsabilità dei magistrati (anche amministrativi): l’eccesso di lavoro non giustifica sempre il ritardo nel deposito dei provvedimenti (Sez. Un., sent. 25 gennaio 2013 n. 1768).





Massima

"Ai fini della integrazione dell’illecito di cui all’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, non rilevano, tra l’altro, la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza del magistrato, dovendosi piuttosto porre l’accento sul dato obiettivo della lesione del diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui all’art. 111, secondo comma, Cost., e all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; lesione che è di per sé idonea ad incidere anche sul prestigio della funzione giurisdizionale.
La Sezione disciplinare ha recepito i richiamati recenti orientamenti espressi da queste Sezioni Unite in ordine alla consistenza dell’illecito in esame, con specifico riferimento alla connessione ritenuta esistente tra la individuazione, quale illecito disciplinare, del ritardo, con le caratteristiche prima evidenziate della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza, nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali e l’esigenza di assicurare la ragionevole definizione dei giudizi, secondo la regola propria del giusto processo, che è tale se è svolto in un tempo ragionevole, alla determinazione del quale concorre anche il lasso di tempo impiegato dal magistrato per il deposito del provvedimento a seguito della decisione.
Né potrebbe obiettarsi che in tal modo verrebbe a gravarsi il magistrato di una responsabilità di tipo oggettivo, atteso che, come rilevato, la soglia di giustificazione deve ritenersi superata in concreto qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo, costituendo in tal caso il comportamento del magistrato di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo idoneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 del 2011, cit.)".




Sentenza per esteso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

V..T. era stato chiamato a rispondere dell’illecito di cui agli artt. 1 e 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, poiché, nella qualità di magistrato in servizio presso il Tribunale di Roma, nel compimento degli atti relativi all’esercizio delle funzioni, ritardava in modo reiterato, grave ed ingiustificato il deposito di numerosi provvedimenti. In particolare, al dott. T. veniva contestata la violazione dei doveri di diligenza e laboriosità, per avere ritardato il deposito di 247 sentenze civili, eccedendo oltre tre volte i termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto, con la precisazione che il ritardo in 147 casi non superava i 220 giorni; in 56 casi si collocava tra 220 e 320 giorni; in 32 casi tra 321 e 420 giorni; in 9 casi tra 421 e 520 giorni; in un caso era stato di 646 giorni, in un altro caso di 730 giorni ed in ultimo caso di 741 giorni. Fatti, questi, accertati in Roma il 10 dicembre 2008.
Da tale incolpazione il dott. T. veniva assolto dalla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura con sentenza del 30 novembre 2010 in quanto i ritardi, gravi e reiterati, potevano ritenersi giustificati per la molteplicità dei compiti che l’incolpato aveva dovuto espletare, anche di carattere straordinario alla luce della situazione venutasi a creare nell’ambito della sezione fallimentare del Tribunale di Roma, alla quale lo stesso era stato trasferito dalla sezione dei giudici per le indagini preliminari, nonché per la complessità di alcuni dei procedimenti dei quali si era dovuto occupare quale giudice delegato.
Avverso questa sentenza il Ministero della giustizia proponeva ricorso che veniva accolto da queste Sezioni unite, con sentenza del 13 settembre 2011, atteso lo scostamento della Sezione disciplinare dall’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di illecito disciplinare di cui alla lett. q) del comma 1 dell’art. 2 del d.lgs. n. 109 del 2006, e segnatamente dalla qualificazione della ingiustificatezza dei ritardi gravi e reiterati come condizione di inesigibilità, nella specie non valutata.
In sede di rinvio, con sentenza n. 35 del 2012, la Sezione disciplinare ha dichiarato il dott. T. responsabile della incolpazione ascrittagli e gli ha inflitto la sanzione della censura.
La Sezione disciplinare ha preso in esame essenzialmente il quadro dei ritardi superiori all’anno, posto che proprio con riferimento ai ritardi ultrannuali, nella giurisprudenza delle Sezioni unite e in particolare nella sentenza di cassazione con rinvio, si è affermata la possibilità che l’illecito sia escluso, ove i ritardi siano anche reiterati, solo nel caso di inesigibilità di un diverso comportamento da parte dell’incolpato. All’esito di tale e-same, la Sezione, premesso che non era in contestazione la gravità e la reiterazione dei ritardi, e cioè degli elementi di fatto sui quali si era formato il giudicato, ha rilevato che le sentenza depositate con ritardo superiore all’anno non erano quaranta, come affermato nella sentenza delle Sezioni unite, ma quindici; ciò tuttavia, ad avviso della Sezione, non poneva in discussione né la gravità né la reiterazione dei ritardi.
Quanto alla giustificatezza la Sezione ha osservato che l’incolpato non ha allegato fatti o circostanze assolutamente eccezionali, tali da far ritenere inesigibile l’ottemperanza ai termini di deposito dei provvedimenti da lui redatti, almeno nel senso del non superamento del termine di un anno di ritardo. La Sezione ha quindi esaminato il quadro delle giustificazioni addotte dall’incolpato sia con riferimento alla situazione dell’ufficio giudiziario presso il quale egli era in servizio, sia in relazione al carico di lavoro su di lui gravante, posto in comparazione con quello degli altri colleghi nel medesimo periodo, per giungere alla conclusione che la situazione del dott. T. non si caratterizzava in termini di assoluta eccezionalità.
In particolare, per quanto ancora rileva, la Sezione disciplinare ha escluso che la patologia addotta dall’incolpato (artropatia psoriasica) integrasse il carattere dell’eccezionalità, tale da giustificare il superamento dell’anno nel deposito delle sentenze.
Con ricorso depositato in data 18 maggio 2012 il dott. T. ha chiesto la cassazione della predetta sentenza sulla base di quattro motivi; il Ministero della Giustizia non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso si articola in quattro motivi.
1.1. Con il primo motivo, rubricato “violazione dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. per omessa motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato”, il ricorrente censura la sentenza impugnata con riferimento alla mancanza di motivazione in ordine alla affermata irrilevanza della patologia, la cui esistenza era ampiamente dimostrata in atti, in ordine alla configurabilità di una situazione eccezionale. Il ricorrente si duole altresì che la Sezione disciplinare non abbia disposto un accertamento tecnico sul punto. In proposito, il ricorrente richiama il contenuto delle certificazioni prodotte nel corso del giudizio disciplinare, le quali denotavano, proprio nel periodo in cui erano maturati i ritardi contestati, l’esistenza di un quadro patologico significativo e comunque incidente sulla funzionalità delle mani, sottoposte a ripetuti interventi chirurgici che, pur se ambulatoriali, avevano comunque comportato la prescrizione di periodi di riposo di 20 o 30 giorni.
1.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta “violazione dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. per contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato”, atteso che in questo, da un lato, si è data per accertata la sua laboriosità, diligenza e scrupolosità, e, dall’altro, lo si è ritenuto meritevole di sanzione disciplinare per il dato oggettivo della esistenza di ritardi oltre una certa soglia. E ciò tanto più sarebbe contraddittorio, dal momento che l’art. 1 del d.lgs. n. 109 del 2006 prevede che in tanto possano essere applicate le sanzioni di cui agli artt. 2, 3 e 4, in quanto sia ravvisabile la violazione dei doveri di diligenza e correttezza prescritti al magistrato.
1.3. Con il terzo motivo il ricorrente eccepisce la incostituzionalità degli artt. 1 e 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, ove interpretati nel senso di ritenere l’illecito sussistente a prescindere dall’elemento psicologico. La detta normativa contrasterebbe, ad avviso del ricorrente, con l’art. 24 Cost., precludendo al magistrato la possibilità di difendersi dimostrando la mancanza di colpa, che sarebbe nella specie irrilevante.
1.4. Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ove la normativa interna venga intesa nel senso di configurare una responsabilità disciplinare oggettiva, precludendo all’incolpato la possibilità di mostrare la mancanza di colpa.
2. Il secondo, il terzo e il quarto motivo, che per ragioni di ordine logico vanno esaminati per primi e congiuntamente, in quanto riguardano il principio di diritto applicato dalla Sezione disciplinare in sede di rinvio, sono infondati.
2.1. Giova premettere che nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite si sono consolidati i seguenti principi: a) il ritardo nel deposito delle sentenze e degli altri provvedimenti giurisdizionali integra l’illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. q), qualora sia – indipendentemente da ogni altro criterio di valutazione – oltre che reiterato e grave, anche ingiustificato, come tale intendendosi – in ogni caso – il ritardo che leda il diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui agli artt. 111, comma secondo, Cost. e 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; b) diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, perché tale illecito sia integrato, non rilevano – quali condizioni per la sua stessa configurabilità – né la compromissione del prestigio dell’Ordine giudiziario o il venir meno della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere, né la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza dello stesso magistrato, né la valutazione della complessiva organizzazione dell’ufficio di appartenenza e di tutte le funzioni svolte dal magistrato oltre quelle interessate da detto ritardo, in quanto nessuno di tali elementi è previsto dalla fattispecie tipica del nuovo illecito disciplinare; c) tali circostanze di fatto – laboriosità o no del magistrato incolpato, suo carico di lavoro, organizzazione dell’ufficio giudiziario di appartenenza, funzioni giurisdizionali concretamente svolte – ed altre ancora, possono rilevare, se adeguatamente dimostrate, quali indici di “giustificazione” del ritardo, vale a dire quali situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo che determinino la concreta “inesigibilità” del rispetto dei termini stabiliti per il deposito dei provvedimenti giurisdizionali; d) in ogni caso, la soglia di giustificazione deve ritenersi sempre superata in concreto, qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo; e) quando, per quantità di casi ed entità del ritardo, risulti superata in concreto tale soglia di giustificazione, il comportamento del magistrato è di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo i-doneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 dei 2011, e pronunce ivi richiamate, nonché, successivamente, Cass., S.U., n. 528 del 2012).

Nella sentenza da ultimo citata, si è altresì rilevato, con specifico riferimento al tema della ingiustificabilità del ritardo, come la stessa non costituisca un ulteriore elemento della fattispecie, ma ne rappresenti un elemento esterno che gravità nell’area delle situazioni riconducibili alle condizioni di inesigibilità (in tal senso, v. anche la sentenza di cassazione con rinvio n. 18697 del 2011, emessa nel presente giudizio disciplinare, nonché Cass., S.U., n. 18699 del 2011).

Si tratta quindi di un elemento funzionale alla delimitazione degli obblighi giuridicamente determinati sul piano normativo con lo scopo di temperarne il rigore applicativo quando, per circostanze specificamente accertate, la sanzione apparirebbe irrogata non iure, potendosi parlare quindi anche di causa di giustificazione non codificata rilevante sul piano oggettivo o su quello soggettivo (Cass., S.U., n. 528 del 2012, cit.). In tale quadro, si è attribuito un particolare rilievo ai ritardi di grande entità nel deposito dei provvedimenti, per il fatto che essi comportano la violazione del principio di ragionevole durata del processo riconducibile alla garanzia costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) e conseguentemente risultano intollerabili per la inerente lesione degli interessi delle parti e del regolare corso della giustizia. Si è anche indicato (mediante valorizzazione di indicazioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo relative alla durata di un giudizio di legittimità) nel superamento del termine di un anno l’elemento che può determinare tale specifica intollerabilità del ritardo (cfr. Cass., S.U., n. 18699 del 2011, cit.). In casi di tale particolare gravità dei ritardi la possibilità che essi siano scriminati si restringe ed è richiesto a tal fine il concorso di fattori eccezionali e proporzionati alla particolarità gravità che, alla stregua dell’ordinamento giuridico, deve attribuirsi alla violazione (cfr. le sentenze già richiamate, nonché Cass., S.U., n. 28801 del 2011).

2.2. Sono quindi infondate le censure concernenti la asserita affermazione della responsabilità disciplinare pur in presenza di una positiva esclusione di rilievi di neghittosità o trascuratezza a carico del ricorrente.

Le censure risultano formulate sulla base della erronea premessa che la configurabilità del contestato illecito disciplinare presupporrebbe la violazione dei doveri funzionali di laboriosità e di diligenza; violazione, nel caso di specie, positivamente esclusa dalla Sezione disciplinare.

Come si è già rilevato, ai fini della integrazione dell’illecito di cui all’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, non rilevano, tra l’altro, la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza del magistrato, dovendosi piuttosto porre l’accento sul dato obiettivo della lesione del diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui all’art. 111, secondo comma, Cost., e all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; lesione che è di per sé idonea ad incidere anche sul prestigio della funzione giurisdizionale.

La Sezione disciplinare ha recepito i richiamati recenti orientamenti espressi da queste Sezioni Unite in ordine alla consistenza dell’illecito in esame, con specifico riferimento alla connessione ritenuta esistente tra la individuazione, quale illecito disciplinare, del ritardo, con le caratteristiche prima evidenziate della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza, nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali e l’esigenza di assicurare la ragionevole definizione dei giudizi, secondo la regola propria del giusto processo, che è tale se è svolto in un tempo ragionevole, alla determinazione del quale concorre anche il lasso di tempo impiegato dal magistrato per il deposito del provvedimento a seguito della decisione.

Né potrebbe obiettarsi che in tal modo verrebbe a gravarsi il magistrato di una responsabilità di tipo oggettivo, atteso che, come rilevato, la soglia di giustificazione deve ritenersi superata in concreto qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo, costituendo in tal caso il comportamento del magistrato di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo idoneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 del 2011, cit.).

2.3. Manifestamente infondata risulta quindi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, nella interpretazione ad esso data dalle Sezioni unite di questa Corte e dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura.

Nella recente sentenza n. 13795 del 2012 queste Sezioni unite hanno avuto modo di affermare che la richiamata interpretazione non introduce affatto, e per di più contra legem, una presunzione di ingiustificabilità del ritardo superiore all’anno. Con le richiamate sentenze si è infatti individuato un criterio volto ad orientare l’interpretazione degli elementi costitutivi dell’illecito contestato, e segnatamente quello della gravità e quello della ingiustificatezza. Esaminando congiuntamente i due requisiti, infatti, in presenza di una previsione normativa che indica un criterio idoneo ad escludere la gravità del ritardo (“si presume non grave, salvo che non sia diversamente dimostrato, il ritardo che non eccede il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto”), si è individuato un criterio temporale che, non solo vale a connotare in termini di gravità il ritardo, ma che opera anche sul piano delle ragioni che possono essere addotte a giustificazione dello stesso. E tale criterio non irragionevolmente è stato individuato nel termine di un anno, atteso che se si considera siffatto periodo idoneo alla conclusione di un intero grado di giudizio, lo stesso deve di norma, e salvo condizioni di inesigibilità, il cui onere probatorio grava sul magistrato, essere ritenuto sufficiente per il deposito di un provvedimento.

Né – si è osservato – potrebbe obiettarsi che in tal modo si verrebbero a configurare due tipologie di illecito ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006 – e cioè il ritardo infrannuale, suscettibile di essere giustificato anche senza fare ricorso a condizioni di inesigibilità, e quello ultrannuale, per il quale opererebbe come causa di giustificazione unicamente la inesigibilità della condotta prescritta -, atteso che la condotta disciplinarmente illecita continua ad essere caratterizzata dalla concorrenza dei tre requisiti della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza dei ritardi, mentre la entità del ritardo rileva nel senso che, in presenza di una condotta reiterata, la illiceità della condotta può essere esclusa solo allorché vengano addotte situazioni di inesigibilità.

È agevole rilevare che siffatta interpretazione non incide in alcun modo sulla configurazione dell’illecito, ma mira ad offrire canoni suscettibili di omogeneità applicativa in presenza di situazioni idonee ad incidere sul diritto delle parti alla ragionevole durata del processo e, di riflesso, sullo stesso prestigio della magistratura.

Né potrebbe configurarsi violazione dei principi di legalità, di tipizzazione dell’illecito disciplinare e di colpevolezza atteso che la individuazione di criteri obiettivi di interpretazione dell’illecito disciplinare come tipizzato dal legislatore non solo non integra una lesione del principio di legalità, ma è attività imposta dalla presenza di espressioni legislative che, evocando concetti quali quelli di gravità e di ingiustificatezza, richiedono l’intervento dell’interprete. Né può sostenersi che la violazione del principio di legalità sarebbe integrata per il fatto che risulterebbe mutato il bene giuridico tutelato dalla norma in tema di ritardi – ravvisabile, per effetto della richiamata interpretazione, nella ragionevole durata del processo – atteso che la norma continua ad operare, ovviamente, sul piano disciplinare e l’accertamento della violazione non comporta in alcun modo una ricaduta automatica sul diverso piano del diritto ad un indennizzo per la irragionevole durata del processo ai sensi della legge n. 89 dei 2001. Il riferimento alla ragionevole durata del processo, giova ribadire, opera solo sul piano della valutazione delle giustificazioni addotte a fronte di ritardi che si protraggono per un lasso di tempo sufficiente, secondo uno standard affermato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo e di questa stessa Corte, per la definizione di un intero grado di giudizio. Peraltro, è innegabile che un reiterato e grave ritardo nel deposito dei provvedimenti, oltre ad incidere direttamente sui diritti delle parti, è idoneo ad arrecare pregiudizio anche al prestigio della funzione giurisdizionale e alla considerazione sociale dell’operato della magistratura.

Né, infine, potrebbe ipotizzarsi una violazione del principio di colpevolezza. Il reiterato superamento del termine indicato dall’art. 2, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 109 del 2006 (il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto), invero, vale già a connotare la condotta del magistrato in termini di possibile esposizione ad azione disciplinare e a porre il magistrato stesso nella condizione di dover giustificare la propria condotta. La individuazione di una soglia di ritardo rispetto alla quale la scriminante, per poter operare, deve attingere il livello della inesigibilità non viola quindi il principio di colpevolezza, neanche sotto il profilo della non prevedibilità della sanzionabilità della condotta nel momento in cui la stessa è stata tenuta.

3. Il primo motivo di ricorso è infondato.

La Sezione disciplinare ha infatti preso atto della documentazione medica prodotta dall’incolpato e, con motivazione immune da vizi in sede di legittimità, ha ritenuto che le condizioni di salute non fossero tali da consentire di ravvisare quel fatto eccezionale del deposito oltre l’anno dei provvedimenti oggetto di contestazione.

Il ricorrente si duole del fatto che il giudice disciplinare non abbia disposto l’espletamento di un accertamento tecnico d’ufficio in ordine alla consistenza della patologia e alla sua incidenza causale quanto al ritardo nel deposito dei provvedimenti di cui al capo di incolpazione; tuttavia, la censura non può essere condivisa sia perché la documentazione medica non è stata prodotta nel corso della istruttoria disciplinare, sia e soprattutto perché il ricorrente non ha neanche allegato di essersi dovuto assentare dal lavoro per effetto della indicata patologia ricorrendo all’istituto del congedo ordinario per malattia. In sostanza, la Sezione disciplinare ha esaminato il problema posto dalla documentata patologia e ne ha escluso il valore esimente, con giudizio insindacabile in sede di legittimità.

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato perché infondato.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso.