CONCORSI PUBBLICI: è irrilevante l'esiguità del tempo di correzione di un elaborato (Cons. St., Sez. VI, 30 luglio 2013 n. 4016)

CONCORSI PUBBLICI:

è irrilevante l'esiguità del tempo 

di correzione di un elaborato 

(Cons. St., Sez. VI, 30 luglio 2013 n. 4016)

Massima

1. E’ noto l’orientamento giurisprudenziale che esclude il carattere di per sé invalidante al rilievo oggettivo della brevità dei tempi con cui la commissione d’esame abbia atteso alle valutazioni di sua competenza, quantomeno nei casi in cui la tempistica risultante dai verbali non sia palesemente incompatibile con un esame esaustivo e approfondito dei profili curriculari dei candidati. 

2. In materia di concorsi per esami (ma gli argomenti possono essere utilizzati anche nelle procedure comparative per titoli) si è già avuto modo di affermare (Cons. Stato, VI, 24 settembre 2009, n. 5725) come non sia sindacabile in sede di legittimità la congruità del tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alla valutazione delle prove d'esame dei candidati, atteso che:

2.1 manca una predeterminazione, sia pure di massima, ad opera di legge o di regolamento, dei suddetti tempi; 

2.2 non è possibile, di norma, stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio contestato. Inoltre, i calcoli risultano scarsamente significativi laddove siano stati effettuati in base ad un computo meramente presuntivo, derivante dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei concorrenti o dei titoli o delle pubblicazioni esaminate.

3. Nella fattispecie concreta va ulteriormente osservato che, nonostante la discreta mole di materiale da valutare ( circa 165 dati, tra titoli e pubblicazioni), la commissione abbia dedicato circa cinque ore all’esame ed alla valutazione della documentazione prodotta dei concorrenti, il che non appare ex se irragionevole tenuto conto della esperienza professionale e dell’elevato grado di conoscenza della materia trattata in capo ai singoli componenti l’organo tecnico.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 435 del 2013, proposto da Camillo Carini, rappresentato e difeso dall'avvocato Leonardo Zanetti, con domicilio eletto presso lo studio legale Natoli Fiorentino Guido in Roma, piazza Cola di Rienzo, 69; 

contro

Università degli studi di Ferrara, in persona del rettore legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, in persona del Ministro legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Bartolo Morelli, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Mastragostino, Maria Chiara Lista e Adriano Giuffré, con domicilio eletto presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, via De Gracchi n.39;

Claudio Pagano, Elga Turco, non costituiti in questo grado di giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 640/2012, resa tra le parti, concernente procedura di valutazione comparativa per l'assegnazione di un posto di ricercatore universitario nel settore scientifico disciplinare jus/16 e risarcimento dei danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli studi di Ferrara, del Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca e di Bartolo Morelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2013 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Fiorentino, per delega dell'avvocato Zanetti, l’avvocato Giuffré Adriano e l'avvocato dello Stato Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il dott. Camillo Carini, partecipante alla procedura comparativa indetta – con decreto rettorale n. 651 del 28 maggio 2010 - dall’Università di Ferrara per l’assegnazione di un posto di ricercatore nel settore disciplinare IUS/16 (diritto processuale penale), impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna 26 ottobre 2012 n. 640 che ha respinto il ricorso avverso gli atti del procedimento selettivo ( specificamente indicati nella sentenza impugnata) ed il suo esito, compendiato nella indicazione del dott. Morelli quale vincitore della procedura comparativa.

L’appellante torna a prospettare in questo grado le censure già fatte valere dinanzi ai giudici di prime cure, lamentando la erroneità della gravata sentenza a contenuto reiettivo ed insistendo, in particolare nel sostenere: a) la illegittimità del provvedimento di diniego di proroga alla conclusione delle operazioni selettive adottato dal rettore dell’Università sulla motivata richiesta della commissione d’esame; b) la illegittimità del modus procedendi della nuova commissione d’esame insediatasi in sostituzione della prima, che avrebbe fatto propri i criteri valutativi di massima del precedente organo tecnico senza tuttavia far luogo alla pubblicazione degli stessi; c) la incongruità e la superficialità delle operazioni valutative, desumibili tra l’altro dai tempi assai ridotti dedicati alla valutazione dei titoli in possesso dei candidati; d) la mancata specifica indicazione delle pubblicazioni oggetto di scrutinio.

Conclude l’appellante per l’annullamento degli atti in primo grado impugnati, in accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado ed in riforma della impugnata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio l’Università di Ferrara, il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca nonché il controinteressato Morelli per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Le parti hanno depositato memorie per meglio illustrare le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza del 21 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- L’appello è infondato e va respinto.

3.- Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata sotto il profilo che la stessa avrebbe inopinatamente disatteso, giudicandole inammissibili, le censure di primo grado incentrate sulla illegittimità della determinazione di decadenza e contestuale nomina di una nuova commissione adottata dall’appellata università sulla richiesta di proroga del termine di conclusione delle operazioni valutative avanzata dalla commissione d’esame originariamente investita del compimento dei lavori. In particolare, l’appellante si duole del fatto che, a fronte della motivata ( in quanto funzionale all’accertamento dell’autenticità di una pubblicazione di un candidato) e tempestiva ( in quanto proposta prima della scadenza del semestre dall’insediamento) richiesta di proroga, il Rettore dell’Università di Ferrara abbia assunto la contestata determinazione di decadenza e sostituzione della attuale commissione con distinto organo tecnico completamente rinnovato sul piano dei componenti, in assoluta carenza dei presupposti a tal fine previsti dalla legge ed in violazione delle disposizioni che regolano l’avvicendamento di una commissione ad un’altra.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto la inammissibilità di tale originaria censura, sul rilievo della natura endoprocedimentale degli atti impugnati e della carenza di un interesse qualificato in capo all’odierno appellante a contestare le modalità di formazione del nuovo organo tecnico prima ancora che lo stesso avesse svolto le proprie incombenze valutative, non avendo peraltro tale sostituzione comportato alcun allungamento dei tempi di conclusione delle operazioni selettive.

3.1- L’appellante lamenta la erroneità di tale capo decisorio, sotto il profilo che sussisterebbe senz’altro un interesse qualificato, da parte sua, a censurare, in congiunzione con l’esito per sè negativo della procedura valutativa, le modalità di formazione della nuova commissione d’esame che ha in concreto atteso alla valutazione dei candidati. Nel merito, l’appellante ripropone i motivi di illegittimità di tale operazione di sostituzione del precedente organo tecnico, sia sotto il profilo della incongrua scelta dei tempi sia, sul piano metodologico, in quanto l’università, pronunciata la decadenza della originaria commissione, avrebbe dovuto procedere alla formazione della lista dei “ sorteggiabili” (cui avrebbero dovuto partecipare anche i componenti dichiarati decaduti) e, soltanto dopo, effettuare il sorteggio dei componenti la nuova commissione.

3.2 Il Collegio ritiene che l’infondatezza nel merito dei motivi di censura abbia carattere assorbente e consenta in ogni caso di superare i profili di inammissibilità delle stesse censure evidenziati dai giudici di prime cure.

Quanto al primo profilo, non integra motivo di illegittimità dell’atto o del procedimento la circostanza che il Rettore si sia negativamente pronunciato sulla richiesta di proroga soltanto dopo la scadenza del termine semestrale fissato dal regolamento per la conclusione dei lavori da parte delle commissioni d’esame.

E’ evidente che la scadenza di quel termine non possa comportare alcuna conseguenza invalidante sugli atti successivamente adottati atteso che è la richiesta della commissione in carica ad essere astretta al rispetto di quel termine ( ad evitare una decadenza naturale dell’organo), ma non certo la determinazione rettorale sulla richiesta stessa, espressione di lata discrezionalità con marcati profili di merito amministrativo, sopraggiunta peraltro, nel caso in esame, in un tempo ampiamente ragionevole ( e cioè dopo diciotto giorni dalla scadenza del termine semestrale di operatività della precedente commissione) avuto riguardo alla delicatezza delle questioni da risolvere e degli apprezzamenti da compiere. Nel merito, la richiamata determinazione negativa è stata assunta sulla base del non irragionevole giudizio riguardo alla inesistenza delle condizioni per poter concludere le operazioni valutative nell’ordinario termine semestrale, tenuto conto del fatto che l’accertamento riguardo alla genuinità di una sola pubblicazione di un candidato non avrebbe potuto giustificare un allungamento dei termini per la finalizzazione della procedura.

Quanto al metodo di formazione della nuova commissione, appare incensurabile la scelta dell’Università di Ferrara, desumibile dai contenuti del decreto rettorale di nomina del nuovo organo del 22 settembre 2011, di recepire l’indicazione del componente designato dal Consiglio della Facoltà di Giurisprudenza nella seduta del 7 settembre 2011 nonché, per i due componenti sorteggiati, gli esiti delle elezioni suppletive per la formazione delle commissioni e del sorteggio effettuato il 14 settembre 2011.

Né appare illegittima la determinazione di escludere dalla lista dei sorteggiabili i professori già sorteggiati come componenti della stessa commissione (e successivamente dichiarati decaduti), atteso che tale opzione è pienamente coincidente con quanto espressamente prescritto dall’art. 6 del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca 27 marzo 2009 n. 139 ( recante le modalità di svolgimento delle elezioni e del sorteggio dei componenti le commissioni giudicatrici) ove è stabilito che “ in tutti i casi in cui occorre sostituire un commissario sorteggiato si procede secondo le modalità di cui all’art. 5 escludendo dalla lista i professori già sorteggiati come componenti per la stessa commissione”. Appare evidente che, in ipotesi di decadenza, in ragione della natura lato sensu sanzionatoria di tale provvedimento, ricorra vieppiù la medesima ratio excludendi sottesa alla scelta normativa di non includere nella lista degli eleggibili i professori già sorteggiati nella stessa commissione ( e che poi, per le più disparate ragioni, non abbiano potuto portare a termine l’incarico).

4.- Sotto distinto profilo, l’appellante torna a contestare il fatto che la nuova commissione abbia fatto propri i criteri di massima stabiliti dalla prima senza far luogo alla previa pubblicazione di detti criteri.

Osserva il Collegio che la censura non merita condivisione atteso che l’adozione dei medesimi criteri valutativi già precedentemente esternati dal precedente organo tecnico ha reso evidentemente inutile l’incombente della ulteriore pubblicizzazione degli stessi, essendo i candidati ben edotti del contenuto specifico di quei criteri, già posti a base del percorso valutativo intrapreso e portato ad un avanzato stadio di attuazione dalla precedente commissione ( essendo state portate a termine le operazioni di valutazione dei titoli in possesso dei candidati).

5.- Del pari infondata la censura circa la pretesa esiguità dei tempi di valutazione dei profili curriculari dei candidati. E’ noto l’orientamento giurisprudenziale che esclude il carattere di per sé invalidante al rilievo oggettivo della brevità dei tempi con cui la commissione d’esame abbia atteso alle valutazioni di sua competenza, quantomeno nei casi in cui la tempistica risultante dai verbali non sia palesemente incompatibile con un esame esaustivo e approfondito dei profili curriculari dei candidati. In materia di concorsi per esami, ma gli argomenti possono essere utilizzati anche nelle procedure comparative per titoli, la Sezione ha avuto modo di affermare (Cons. Stato, VI, 24 settembre 2009, n. 5725) come non sia sindacabile in sede di legittimità la congruità del tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alla valutazione delle prove d'esame dei candidati; in primo luogo, infatti, manca una predeterminazione, sia pure di massima, ad opera di legge o di regolamento, dei suddetti tempi; in secondo luogo, non è possibile, di norma, stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio contestato. Inoltre, i calcoli risultano scarsamente significativi laddove siano stati effettuati in base ad un computo meramente presuntivo, derivante dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei concorrenti o dei titoli o delle pubblicazioni esaminate.

Nel caso in esame va ulteriormente osservato che, nonostante la discreta mole di materiale da valutare ( circa 165 dati, tra titoli e pubblicazioni), la commissione abbia dedicato circa cinque ore all’esame ed alla valutazione della documentazione prodotta dei concorrenti, il che non appare ex se irragionevole tenuto conto della esperienza professionale e dell’elevato grado di conoscenza della materia trattata in capo ai singoli componenti l’organo tecnico.

6.- Venendo a trattare del motivo con cui si lamenta la mancata specifica valutazione di ciascuna pubblicazione scientifica dei candidati, il Collegio osserva che neanche tale censura possa trovare accoglimento.

Dall’esame dei verbali delle operazioni compiute si ricava come la valutazione della commissione non abbia trascurato l’esame dei lavori scientifici dei candidati, alcuni dei quali vengono specificamente richiamati in quanto aventi una saliente connotazione. Non manca inoltre, per ciascun candidato, il giudizio sintetico sulla maturità scientifica desumibile dalle pubblicazioni prodotte agli atti della procedura comparativa.

Né rileva che dai verbali delle operazioni compiute non possa ricavarsi che la commissione d’esame abbia preso in specifica considerazione ciascuna pubblicazione scientifica riferibile ai candidati, come lamentato dall’appellante da ultimo nella memoria conclusiva del 16 aprile 2013. Per un verso, la necessaria sinteticità nella stesura dei verbali mal si concilia con un compiuto resoconto dei singoli giudizi manifestati dai commissari, singolarmente e collegialmente, all’indirizzo di ciascun lavoro offerto in visione dai candidati; per altro verso, gli ampi riferimenti, nei giudizi dei commissari, alle pubblicazioni ed al grado di evoluzione scientifica del percorso formativo dei candidati che dalle stesse è stato possibile desumere, rende ragione del fatto che le pubblicazioni scientifiche hanno rappresentato il nucleo valutativo principale nel giudizio individuale e collegiale dei commissari. A ciò si aggiunga che per ciascun candidato vengono espressamente citate le pubblicazioni che hanno maggiormente condizionato ( in positivo o in negativo) le valutazioni complessive della commissione, a dimostrazione del fatto che lì dove il lavoro scientifico ha avuto un particolare significato nel percorso scientifico del candidato è stato espressamente citato. Ad esempio, con riferimento alla posizione dell’odierno appellante, viene espressamente richiamato il lavoro monografico del 2007 che, tuttavia, nel giudizio del prof Corso, “ appare non esaustivo, soprattutto alla luce del dichiarato intento di compiere un lavoro sistematico ( si pensi al profilo dei rapporti tra procedimento penale e utilizzo degli atti di indagine in sede extrapenale).”

7.-Né, da ultimo, la circostanza che il Rettore abbia richiesto, successivamente alla conclusione dei lavori dell’organo tecnico, l’elenco dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati può assumere, come prospettato dall’appellante, valenza sintomatica ai fini della dimostrazione della carenza istruttoria sotto il profilo della superficialità delle operazioni valutative compiute o, comunque, della non esaustività della risposta data al Rettore dalla commissione d’esame ( che si sarebbe limitata a fornire gli elenchi delle pubblicazioni).

Rileva il Collegio che la richiesta istruttoria del Rettore aveva ad oggetto proprio l’elencazione dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati e non i giudizi dei commissari sui singoli lavori enumerati in tali elenchi, l’attività valutativa profusa nell’analisi delle produzioni scientifiche e dei titoli dei candidati ( per quanto detto, non inficiata da elementi di scarsa coerenza o irragionevolezza) potendosi desumere dai verbali dei lavori della commissione d’esame.

8.- In definitiva, l’appello va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello (435/2013), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

AFORISMI: "La vita è bella" (Lev Trockij).

AFORISMI:

"La vita è bella" 

(Lev Trockij)

"La vita è bella. 

Possano le generazioni future 

liberarla 

di ogni male, oppressione e violenza 

e goderla 

in tutto il suo splendore".

(Lev Trockij)

SERVIZI PUBBLICI: sussiste la giurisdizione del G.A. in caso di inadempimenti delle convenzioni tra Comuni in materia di S.I.I. (Servizio Idrico Integrato) [T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 23 aprile 2013 n. 356].

SERVIZI PUBBLICI: 

sussiste la giurisdizione del G.A.

in caso di inadempimenti delle convenzioni tra Comuni 

in materia di S.I.I. (Servizio Idrico Integrato) 

[T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 23 aprile 2013 n. 356].

"Arriva anche a riva l'onda lunga" della Plenaria n. 28 del 2012...

FF

Massima

La controversia avente ad oggetto l'esecuzione dell'obbligo previsto dalla cd. convenzione di cooperazione approvata dalla conferenza dei sindaci riguarda l'esecuzione di un accordo tra pubbliche amministrazioni, con il corollario della sua devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 c.p.a., estesa anche agli atti di esecuzione dei succitati accordi tra pubbliche amministrazioni; questi ultimi accordi costituiscono, infatti, il mezzo per il coordinamento di attività in vista del conseguimento di un interesse comune, a nulla rilevando che la controversia verta su profili della fase contrattuale attinenti solamente all'esecuzione del rapporto.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 876 del 2012, proposto dalla
ACEA ATO 5 S.p.A., in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, dott. Stefano Magini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Mirabile, Pasquale Cristiano ed Alessandro Mannocchi e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Mora, in Latina, via E. di Savoia n. 5

contro

Comune di Atina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Zaza D’Aulisio e con domicilio normativamente stabilito presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria n. 4
Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone, in persona del Presidente pro tempore, on.le Antonello Iannarilli, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Gemma e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Malinconico, in Latina, via Farini n. 2

per l’accertamento e la declaratoria

dell’inadempimento del Comune di Atina e dell’A.A.T.O. n. 5, ciascuno per quanto di competenza, all’obbligo di provvedere in favore dell’ACEA S.p.A. alla consegna integrale delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il servizio idrico integrato insistenti nel territorio comunale di Atina

per la consequenziale condanna

del Comune di Atina e dell’A.A.T.O. n. 5, ciascuno per quanto di competenza, a provvedere alla consegna integrale in favore dell’ACEA S.p.A. delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il servizio idrico integrato insistenti nel territorio comunale di Atina

e per la nomina

di un Commissario ad acta incaricato di provvedere ove le Amministrazioni non provvedano entro il termine stabilito dall’adito Tribunale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Atina e la documentazione allegata;

Vista la memoria difensiva e la documentazione depositate dall’A.A.T.O. n. 5 Lazio Meridionale – Frosinone;

Vista la memoria di replica dell’ACEA ATO 5 S.p.A.;

Viste le memorie difensive e la memoria di replica del Comune di Atina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

Visto, altresì, l’art. 74 c.p.a.;

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 21 marzo 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale

                                                     DIRITTO E FATTO

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe, proposto ai sensi degli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), la società ACEA ATO 5 S.p.A., quale gestore del servizio idrico integrato (S.I.I.) nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 (Lazio meridionale – Frosinone), ha chiesto:

a) la declaratoria dell’inadempimento da parte del Comune di Atina nonché dell’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale (A.A.T.O.) n. 5, ciascuno per quanto di competenza, all’obbligo di provvedere all’integrale consegna delle opere, dei beni e degli impianti pertinenti il predetto S.I.I. insistenti nel territorio comunale di Atina;

b) la condanna delle Amministrazioni resistenti, ciascuna per quanto di competenza, all’integrale consegna delle stesse opere, impianti e beni;

c) la nomina di un Commissario ad acta incaricato di provvedere nel caso di persistente inerzia della P.A. anche alla scadenza del termine stabilito dall’adito T.A.R.;

Considerato che la società ricorrente precisa:

- di essere stata individuata dall’A.A.T.O. quale soggetto gestore del S.I.I., stipulando con la citata Autorità d’Ambito il 27 giugno 2003 la convenzione per la gestione del servizio, ma di essersi sin da subito trovata dinanzi ad una condotta inadempiente e non collaborativa da parte del Comune di Atina;

- che, più specificamente, il predetto Comune, pur avendo sottoscritto con la ricorrente un verbale preliminare di consegna delle opere in data 3 marzo 2004 ed un verbale definitivo in data 5 maggio 2004, non avrebbe né sottoscritto gli allegati a quest’ultimo verbale, contenenti la descrizione e la ricognizione degli impianti afferenti il S.I.I. oggetto di consegna al gestore, né avrebbe provveduto alla consegna dei beni, di fatto non consentendo ad ACEA ATO 5 S.p.A. il subentro nella gestione del S.I.I. nel territorio comunale di Atina;

- che nonostante le ripetute richieste di consegna e le riunioni effettuate, l’obbligo di consegna delle reti e degli impianti afferenti il S.I.I. restava inadempiuto dal Comune di Atina ed anzi quest’ultimo, con deliberazioni della Giunta Municipale nn. 143-146 del 26 novembre 2010, avrebbe autorizzato allacci alla rete idrica (che continuava nel frattempo a gestire direttamente) anche ad utenti residenti al di fuori del proprio territorio comunale;

- che anche l’atteggiamento tenuto dall’Autorità d’Ambito sarebbe censurabile, risolvendosi esso, in buona sostanza, da un lato, nella presa d’atto dell’inerzia del Comune di Atina (tanto da richiedere l’intervento sostitutivo della Regione), dall’altro, però, nella pretesa di far ricadere sull’ACEA ATO 5 S.p.A. il ritardo nell’acquisizione degli impianti;

- che allo stato, nonostante, da ultimo, la diffida inoltrata in data 3 agosto 2012 al Comune di Atina, quest’ultimo non avrebbe ancora provveduto all’adempimento dell’obbligo di consegna delle reti e degli impianti inerenti il S.I.I.;

- che, quindi, l’ACEA ATO 5 S.p.A. non avrebbe ottenuto la totalità della concessione del S.I.I. nel territorio del Comune di Atina, con evidenti effetti negativi sulla remuneratività e sull’efficienza del servizio;

Osservato che a supporto del gravame la ricorrente ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di violazione degli artt. 12 della l. n. 36/1994, 148 e 153 del d.lgs. n. 152/2006, degli artt. 20, comma 1, e 24 della convenzione di cooperazione, dell’art. 19 della convenzione di gestione e dell’art. 19 del disciplinare tecnico;

Considerato che si è costituita in giudizio l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale (A.A.T.O.) n. 5, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo T.A.R., nonché il proprio difetto di legittimazione passiva in ordine alle pretese della ricorrente e comunque, nel merito, l’infondatezza del gravame;

Considerato che si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Atina, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del G.A. adito, nonché l’inammissibilità del gravame, per avere il Comune di Atina già consumato ogni propria potestà autoritativa con la sottoscrizione, il 5 maggio 2004, del verbale di consegna, cosicché il ricorso in epigrafe integrerebbe un vero e proprio abuso del diritto. Nel merito, la difesa comunale ha poi eccepito la palese infondatezza del ricorso, per essere stato il Comune costretto, per evitare soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio, a proseguire nella gestione del servizio idrico, con la sola esclusione dell’impianto di depurazione, concludendo per la reiezione del ricorso;

Rilevato che nella Camera di consiglio del 21 marzo 2013, dopo un’esauriente discussione, la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto, alla luce del dettato dell’art. 117, comma 2, c.p.a., di dover pronunciare sentenza in forma semplificata ex art. 74 c.p.a.;

Considerato che debbono essere anzitutto respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione formulate dalle Amministrazioni resistenti, per le stesse ragioni già illustrate nella sentenza di questa Sezione n. 600 del 25 luglio 2012 e che così si sintetizzano:

- gli Enti locali ricompresi nell’A.T.O. n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone ebbero ad approvare, nella Conferenza dei Sindaci del 2 ottobre 1996, una convenzione di cooperazione, stipulata ai sensi dell’art. 9 della l. n. 36/1994, nonché ai sensi degli artt. 4, comma 1, lett. a), della l.r. n. 6/1996 e 24 della l. n. 142/1990, avente ad oggetto la regolamentazione dell’organizzazione e del controllo della gestione del S.I.I. (servizio idrico integrato, costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue, che ricadono all’interno dell’A.T.O. appena indicato);

- tale convenzione (v. all. 1 dell’A.A.T.O. n. 5), da ricomprendere nella categoria degli accordi tra Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 15 della l. n. 241/1990, ha stabilito, all’art. 24, l’obbligo, per i Comuni convenzionati, di affidare in concessione al soggetto gestore del S.I.I. (con le modalità definite nell’ambito della convenzione per la gestione del servizio stesso), le opere, beni ed impianti pertinenti i servizi idrici gestiti anche in economia, e di trasferirgli le immobilizzazioni, le attività e le passività relative, nonché il personale addetto ai servizi idrici (dei singoli Enti locali che risultano compresi nell’A.T.O.);

- ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. (ed in passato, ai sensi del comma 5 dell’art. 11 della l. n. 241/1990, ora abrogato, richiamato dall’art. 15, comma 2, della medesima l. n. 241/1990, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal c.p.a.), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., tra le altre, le controversie in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi tra Pubbliche Amministrazioni;

- al pari di quella definita con la succitata sentenza n. 600/2012, la controversia in esame, avendo ad oggetto l’esecuzione dell’obbligo previsto dall’art. 24 della convenzione di cooperazione approvata dalla Conferenza dei Sindaci del 2 ottobre 1996, riguarda indubbiamente, pertanto, l’esecuzione di un accordo tra Pubbliche Amministrazioni, con il corollario della sua devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., estesa – come riferito – anche agli atti di esecuzione dei succitati accordi tra Pubbliche Amministrazioni (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 22 marzo 2011, n. 467);

- l’ora vista conclusione ben si spiega in virtù del fatto che i sopra menzionati accordi costituiscono il mezzo per il coordinamento di attività in vista del conseguimento di un interesse comune; perciò, a nulla rileva, ai fini dell’individuazione del giudice deputato a definire la controversia, che questa verta su profili della fase contrattuale attinenti solamente all’esecuzione del rapporto (cfr. Cass. civ., SS.UU., 14 marzo 2011, n. 5293). In senso contrario, non potrebbe obiettarsi che la ricorrente non è legittimata a far valere l’esatta esecuzione della ricordata convenzione di cooperazione ed a dolersi dell’inadempimento delle prescrizioni di questa, in quanto soggetto terzo rispetto alla convenzione medesima e parte della (distinta) convenzione di gestione del S.I.I., del cui inadempimento potrebbe esclusivamente dolersi, ma nella sede a ciò deputata (e cioè dinanzi al G.O.): a ben vedere, infatti, è proprio la qualità di soggetto gestore del servizio idrico integrato che attribuisce all’ACEA ATO 5 S.p.A. una posizione differenziata e qualificata, legittimandola a dolersi delle (pretese) violazioni e dei (pretesi) inadempimenti della convenzione di cooperazione, quantomeno in riferimento a quegli obblighi che (come quello per cui è causa) sono strettamente connessi all’attivazione del medesimo servizio idrico integrato;

Rilevato che nella sentenza n. 600/2012 cit. si sono altresì indicate le argomentazioni che portano a configurare la posizione differenziata in capo all’ACEA ATO 5 S.p.A. non quale diritto soggettivo, ma quale interesse legittimo. Per quanto qui rileva, si è chiarito che la consegna di beni, impianti ed opere pertinenti il S.I.I. non può prescindere dall’attività di ricognizione delle opere di captazione, adduzione, distribuzione, fognatura e depurazione presenti nel territorio comunale (cfr. art. 20 della convenzione di cooperazione), di indubbia natura pubblicistica (v. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, ord. 2 dicembre 2006, n. 858/2006), e, soprattutto, che la medesima consegna non rappresenta una mera attività materiale, ma si esplica attraverso provvedimenti amministrativi, avvenendo essa mediante l’affidamento in concessione di opere, beni ed impianti pertinenti il S.I.I. (art. 24 della convenzione di cooperazione), con il corollario della piena esperibilità dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 6 ottobre 2010, n. 2057);

Considerato che neanche è possibile obiettare alcunché in ordine alla tempestività del ricorso, ed in particolare all’osservanza dei termini ex art. 31, comma 2, c.p.a., alla luce dei ripetuti solleciti della società ricorrente e, da ultimo, della diffida del 3 agosto 2012 (indirizzata sia al Comune di Atina, sia all’Autorità d’Ambito: v. all. 32 al ricorso), avendo il Collegio, con la sentenza n. 600/2012 cit., aderito all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16209), secondo cui la diffida a provvedere va configurata quale nuova istanza ai sensi dell’art. 2, comma 5, della l. n. 241/1990 ed ora dell’art. 31, comma 2, c.p.a.;

Considerato che, con specifico riferimento al gravame in epigrafe, non può condividersi la tesi del Comune di Atina, che sostiene di aver esaurito ogni potestà autoritativa nella materia in esame con la sottoscrizione del verbale del 5 maggio 2004, cosicché residuerebbe la mera consegna materiale, sottratta come tale alla giurisdizione di questo Tribunale: ciò, giacché il predetto verbale rinvia, per quanto concerne la firma degli allegati da A a P (nei quali sembra doversi ravvisare quell’attività di ricognizione prevista dal surriferito art. 20 della convenzione di cooperazione), alla successiva data del 31 ottobre 2004, ma non vi è in atti nessun documento in grado di dimostrare che detta firma sia stata poi effettivamente apposta, così risultando confermata la doglianza in proposito avanzata dalla ricorrente;

Considerato che quanto appena detto vale a confutare l’eccezione di inammissibilità del Comune di Atina basata sull’intervenuta consumazione, da parte sua, di ogni potestà autoritativa, atteso che, in difetto della sottoscrizione dei succitati allegati, non si può dire che l’attività di ricognizione ex art. 20 della convenzione di cooperazione sia stata completata e che, quindi, il Comune abbia adempiuto l’obbligo posto a suo carico da siffatta disposizione;

Considerato, inoltre, che ciò dimostra nel contempo la fondatezza del ricorso, lì dove risulta rivolto avverso il Comune di Atina, avendo la presente controversia ad oggetto non l’inadempimento delle attività di cui agli artt. 19, 20 e 21 del disciplinare tecnico allegato alla convenzione di gestione del servizio sottoscritta il 27 giugno 2003 – come preteso dalla difesa comunale – ma l’inadempimento (a cui va equiparato l’inesatto adempimento) degli obblighi gravanti sul Comune ai sensi degli artt. 20 e 24 della più volte citata convenzione di cooperazione;

Rilevato che l’ora visto inadempimento del Comune di Atina si deduce, a ben guardare, anche dalla lettura della risposta fornita dal Comune stesso con nota del 27 ottobre 2012 (cfr. all. 2 della difesa comunale) alla succitata diffida dell’ACEA ATO 5 S.p.A. del 3 agosto 2012, richiamando in essa il Comune l’esigenza dello svolgimento in contraddittorio della preliminare attività tecnica/ricognitiva necessaria per il trasferimento delle opere, beni ed impianti funzionali al S.I.I.: in tal modo, infatti, il Comune di Atina ha in sostanza riconosciuto di non aver ottemperato ai propri obblighi in merito, adducendo a sua giustificazione solo l’esigenza di procedere in contraddittorio, che, però, non pare condivisibile, ben potendo il Comune stesso procedere in via unilaterale, sulla base della disciplina dettata dagli artt. 20 e 24 della convenzione di cooperazione;

Richiamato, a tal proposito, quanto evidenziato dalla giurisprudenza espressasi sulla questione (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. I, 9 settembre 2003, n. 5034), secondo cui, ove si volesse riconoscere ad ogni Ente proprietario, pur se consorziato, la facoltà di rifiutare od anche soltanto ritardare ad libitum la consegna degli impianti, si creerebbe una situazione di grave confusione dei ruoli, che impedirebbe in concreto l’avvio della gestione integrata, in contraddizione con la stessa ratio normativa della cd. legge Galli (la l. n. 36/1994), la quale ha invece imposto una gestione integrata pure mediante forme obbligatorie: principio rimasto fermo – occorre qui aggiungere – anche nelle successive evoluzioni della normativa di settore;

Considerato, peraltro, che una volta esaurite dal Comune di Atina le attività di cui agli artt. 20 e 24 della convenzione di cooperazione, la società ricorrente sarà tenuta a fornire quella collaborazione per la materiale consegna e presa in carico delle opere pertinenti il S.I.I., la cui mancata prestazione è stata più volte lamentata dal predetto Comune anche dopo la convocazione del “tavolo tecnico” di cui alla documentazione da ultimo depositata dalla difesa comunale;

Considerato, inoltre, che il gravame deve essere parimenti ritenuto ammissibile nella parte in cui è rivolto avverso l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5, dovendosi respingere l’eccezione di difetto di legittimazione passiva da quest’ultima avanzata. Come già sottolineato da questa Sezione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, n. 600/2012, cit.; id., Sez. I, 17 febbraio 2009, n. 123), infatti, la suindicata Autorità è il soggetto nei cui confronti ogni Ente convenzionato è tenuto a far fronte agli obblighi assunti ed a cui compete assumere le iniziative per garantire l’adempimento di tali obblighi e, con ciò, il regolare funzionamento del servizio idrico;

Considerato, peraltro, che per questa parte il ricorso deve essere respinto, in quanto infondato, per avere l’Autorità d’Ambito assunto le iniziative che le competevano onde dare soluzione all’annosa vicenda e non disponendo la stessa di poteri sostitutivi sotto il profilo ora in esame;

Ritenuto, in definitiva, di dover accogliere il ricorso nella parte in cui ha ad oggetto l’accertamento dell’inerzia mantenuta dal Comune di Atina, con conseguente condanna del medesimo Comune a porre in essere tutte le attività (ricognizione dei beni, impianti ed opere pertinenti il S.I.I., insistenti nel territorio comunale; affidamento in concessione degli stessi all’ACEA ATO 5 S.p.A.) necessarie alla consegna dei suindicati beni, impianti ed opere al soggetto gestore del servizio idrico integrato, ai fini della gestione del S.I.I. in tutte quante le sue componenti – anche nel territorio del Comune di Atina – da parte dell’ACEA ATO 5 S.p.A.;

Ritenuto di assegnare, per l’espletamento degli adempimenti posti a carico del Comune di Atina, il termine di novanta giorni (90), decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione;

Ritenuto, altresì, di accogliere l’istanza di nomina di un Commissario ad acta, procedendo sin da ora ad individuarlo nel Presidente della Provincia di Frosinone (con facoltà di delegare un dipendente di detta Provincia avente qualifica non inferiore a quella dirigenziale), il quale, ove l’Amministrazione comunale risulti persistere nel suo atteggiamento di inerzia alla scadenza del menzionato termine di novanta giorni, provvederà, su istanza di parte, alle attività sopra descritte (ricognizione delle opere pertinenti il S.I.I. ed affidamento in concessione del servizio al gestore) entro il termine di novanta (90) giorni decorrenti dalla ricezione di detta istanza. Si fa riserva di liquidare il relativo compenso – a carico del Comune intimato – alla presentazione di apposita istanza dello stesso Commissario ad acta, che documenti l’attività espletata;

Ritenuto di dover, invece, respingere il gravame nella parte in cui è rivolto avverso l’A.A.T.O. n. 5 Lazio Meridionale – Frosinone;

Ritenuto, da ultimo, di disporre la compensazione integrale delle spese del presente giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- accoglie il ricorso, nei termini di cui in motivazione, nella parte in cui è rivolto avverso il Comune di Atina e per l’effetto dichiara illegittima l’inerzia serbata dal predetto Comune sulla diffida/nuova istanza presentata dalla ricorrente il 3 agosto 2012, ordinando al medesimo Comune di provvedere su detta istanza, mediante l’esecuzione delle attività di ricognizione ed affidamento in concessione di cui agli artt. 20 e 24 della convenzione di cooperazione, nonché di consegna materiale delle opere ed impianti afferenti il S.I.I., entro il termine di novanta (90) giorni a decorrere dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza;

- nomina Commissario ad acta il Presidente della Provincia di Frosinone (con facoltà di delegare un dipendente di detta Provincia avente qualifica non inferiore a quella dirigenziale), con l’incarico di provvedere alle attività elencate al punto precedente, su istanza di parte, qualora l’Amministrazione comunale risulti persistere nel suo atteggiamento di inerzia alla scadenza del menzionato termine di novanta giorni, assegnandogli a tale scopo il termine di ulteriori novanta (90) giorni decorrenti dalla ricezione dell’istanza di parte e riservando la liquidazione del relativo compenso alla presentazione di apposita istanza del medesimo Commissario, che documenti l’attività espletata;

- respinge il ricorso nella parte in cui è rivolto avverso l’Autorità d’Ambito;

- compensa integralmente le spese e gli onorari di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

AFORISMI: "Tutto è puro per chi è puro" diceva San Paolo (ed a qualche collega è sempre bene ricordarlo).

AFORISMI: 

"Tutto è puro per chi è puro" 

diceva San Paolo

(ed a qualche collega è sempre bene ricordarlo)

"Omnia munda mundis"

(San Paolo)

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ADUNANZE PLENARIE: consorzio tra società cooperative di produzione e designazione del subaffittuario (Ad. Plen., sentenza 22 maggio 2013 n. 14).

ADUNANZE PLENARIE: 

consorzio tra società cooperative di produzione 

e designazione del subaffittuario 

(Ad. Plen., sentenza 22 maggio 2013 n. 14

Massima

Se un consorzio tra società cooperative di produzione, costituito ai sensi della legge 25 giugno 1909, n. 422, ha designato per l’esecuzione dei lavori una società consorziata, che a sua volta ha indicato quale effettivo esecutore un imprenditore non consorziato (che non può in quanto tale giovarsi dei requisiti del consorzio, ai fini della partecipazione alla gara), la designazione del subaffidatario non ha rilievo e il consorzio può risultare aggiudicatario di una gara, qualora la sua offerta abbia indicato l’impresa consorziata esecutrice dei lavori.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 di A.P. del 2013, proposto da:
Edilerica Appalti e Costruzioni A Rl in proprio ed in qualità Capogruppo Mandataria Costituendo Rti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Nardocci e Silvio Carloni, con domicilio eletto presso Francesco Nardocci in Roma, via Oslavia 14; Rti Mcc Cerone Costruzioni Metalliche S Rl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvio Carloni e Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso Francesco Nardocci in Roma, via Oslavia 14; 

contro

Universita' degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Ti Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; Serio Società Cooperativa A Rl, Moveco Srl; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
A.C.E.R. Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo 3; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00450/2012, resa tra le parti, concernente procedimento per l’affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in Perugia di proprietà dell’Università di Perugia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università' degli Studi di Perugia e del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Menotti" Scpa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Carloni, Nardocci, Sanino e dello Stato Ferrante.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e la società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. hanno preso parte (in qualità – rispettivamente – di capogruppo mandataria e di mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più basso indetta dall’Università degli studi di Perugia per l’affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in via della Tartaruga – Perugia (bando in data 28 marzo 2012).

All’esito delle operazioni di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che il R.T.I. Edilerica si era classificato al secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’ si era classificato al primo posto (la comunicazione in questione, resa ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5 dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è stata resa con lettera raccomandata del 5 luglio 2012).

2. Il RTI guidato da Edilerica Appalti e Costruzioni s.r.l. (in seguito Edilerica) ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR dell’Umbria con ricorso notificato il 27 settembre 2012, ossia 8 giorni dopo la scadenza del termine di trenta giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione, termine che - tenuto conto della sospensione feriale dei termini – veniva a scadenza il 19 settembre 2012.

Con riguardo al detto superamento del termine di legge, Edilerica ha rappresentato che solo a seguito dell’integrale disamina della documentazione di gara, acquisita solo il 26 luglio 2012, ha potuto rilevare l’esistenza di vizi nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura.

In particolare, il vizio nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio aggiudicatario consisterebbe in ciò, di avere designato, quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, la Serio soc. coop. a r.l. e nel fatto che quest’ultima, a propria volta, avesse designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l., non appartenente al Consorzio.

3. Con sentenza adottata in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a. il T.A.R. dell’Umbria ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che ilterminus a quo per il computo del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del medesimo codice.

Al riguardo i primi Giudici hanno osservato che la vigente disciplina dell’impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, recata dall’articolo 120 del ‘codice’, ispirata alla ratio di forte accelerazione impressa dalle esigenze di adattamento alla Direttiva 2007/66/CE (costituente il principale criterio ermeneutico nell’applicazione del citato art. 120), “non consent[e] di ritenere compatibile con il richiamato dato normativo la richiamata tesi della difesa ricorrente, anche alla luce dello specifico disposto del comma 7 dello stesso art. 120”.

4.1. La sentenza è stata appellata dalla Edilerica, la quale ha dedotto che nella materia delle pubbliche gare, il termine per l’impugnativa non può farsi decorrere dalla mera conoscenza dell’atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento (nel caso di specie, di alcuni giorni successivo) in cui il soggetto inciso ha potuto apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità (momento che, nel caso in esame, si è verificato solo a seguito dell’accesso agli atti esperito ai sensi del comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’).

L’appellante ha sostenuto che le disposizioni in materia di termini e modalità di impugnativa (e, segnatamente, l’articolo 120 del c.p.a.) dovrebbero essere lette e interpretate alla luce del pertinente paradigma comunitario di riferimento (e, segnatamente, dell’articolo 2-quater della direttiva 89/665/CE, secondo cui il termine previsto dalle singole legislazioni nazionali per la proposizione del ricorso deve necessariamente decorrere dalla piena conoscenza da parte dell’interessato dei “motivi pertinenti” i quali hanno condotto all’aggiudicazione).

Tale tesi sarebbe confortata dall’orientamento della giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha, altresì, sancito l’obbligo per i Giudici nazionali di disapplicare le disposizioni nazionali le quali si pongano in contrasto con il principio di diritto comunitario sopra richiamato.

Opinando in senso diverso – si assume - si giungerebbe alla conseguenza (invero, inammissibile) di far gravare sul partecipante alla gara un onere particolarmente stringente – quello di impugnare gli atti entro il ridottissimo termine di 30 giorni, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti – senza porre lo stesso in condizione di disporre di tale termine in modo pieno ed effettivo, al fine di operare una scelta processuale consapevole, pur nel limitato tempo a disposizione.

4.2. Nel merito, il R.T.I. appellante ha ribadito il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per avere esso ritenuto assorbente il profilo della tardività del ricorso) secondo cui il Consorzio nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’ avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per avere illegittimamente designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla cooperativa Serio).

Secondo l’appellante, il richiamato sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice si porrebbe in contrasto con la disciplina di settore, la quale consente tale tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio Ciro Menotti, né con la cooperativa Moveco (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

In definitiva, sarebbe stato necessario disporre l’esclusione dalla gara del Consorzio Ciro Menotti per violazione della previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”.

Con diversa argomentazione, il R.T.I. appellante ha ribadito il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per la ritenuta tardività del ricorso) secondo cui l’Università degli Studi di Perugia avrebbe operato in modo gravemente illegittimo (e con rilevanti profili di colposità) per avere difeso il proprio operato con affermazioni ellittiche ed elusive anche quando l’odierna appellante aveva indicato, attraverso l’informativa di cui all’articolo 243-bis del ‘codice dei contratti’ l’esistenza di profili di illegittimità connessi all’aggiudicazione e la propria intenzione di proporre ricorso avverso la stessa.

L’appellante ha, altresì, articolato domanda risarcitoria finalizzata all’integrale ristoro del danno patito in conseguenza degli atti illegittimi posti in essere dall’Università degli Studi di Perugia nell’ambito della complessiva vicenda.

5. Nel giudizio di appello si è costituito il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’, il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello. In senso opposto ha concluso A.C.E.R. –Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, intervenuta ad adjuvandum.

6. Nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione, anche al fine di rendere una decisione in forma semplificata (del che è stata data puntuale comunicazione alle parti presenti).

All’esito della medesima Camera di consiglio il Collegio ha reso l’ordinanza cautelare n. 4857/2012 con cui ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe, impedendo – in particolare – la stipula del contratto con il Consorzio appellato, ma, avendo rilevato che un punto di diritto sottoposto al suo esame può dar luogo a contrasti giurisprudenziali, ha deciso di rimettere la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria (comma 1 dell’articolo 99 del c.p.a.)..

7. In particolare sono state sottoposte all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:

I) “Se il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica (e, segnatamente, il comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163) debba essere inteso, anche alla luce della matrice comunitaria che lo ispira (direttiva 89/665/CE come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), nel senso che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso principale:

a) decorre dal giorno della ricezione della comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’ nel solo caso in cui la presunta violazione delle disposizioni comunitarie e nazionali poste a fondamento del ricorso sia immediatamente percepibile dal contenuto di tale comunicazione, mentre

b) decorre dal giorno in cui è stato possibile ottenere integrale accesso agli atti della procedura ai sensi del comma 5-quater del medesimo articolo 79 (e comunque non oltre il decimo giorno dalla comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 del medesimo articolo) nel caso in cui la presunta violazione non fosse percepibile dal contenuto della dichiarazione e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti”;

II) (nel caso in cui il tenore delle disposizioni della cui interpretazione si discute - e, segnatamente, del comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163 – non sia suscettibile dell’interpretazione dinanzi ipotizzata sub I)) “Se si ritenga compatibile con i princìpi costituzionali di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (articolo 24, Cost.) e con il principio comunitario dell’effetto utile il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica, per la parte in cui – per un verso – assoggetta a un termine notevolmente accelerato l’impugnativa degli atti in questione e – per altro verso – determina una ulteriore, sostanziale, riduzione dei termini per l’impugnativa nelle ipotesi in cui la presunta violazione non sia direttamente percepibile dal contenuto della dichiarazione di cui al richiamato articolo 79 e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti (in tal modo ponendo a carico del soggetto ricorrente lo sfavorevole effetto processuale dell’ulteriore riduzione del termine effettivamente a disposizione ai fini dell’impugnativa e per un numero di giorni pari a quello necessario per avere piena conoscenza degli atti della gara possibile oggetto di impugnativa e dei relativi profili di illegittimità)”.

8. La Sezione remittente non ha mancato di esprimere il proprio avviso sulla soluzione del primo quesito.

Ha infatti osservato che, contemperando l’orientamento della Corte di Giustizia, la quale ipotizza una sorta di “proroga [del] termine di ricorso” jussu judicis al fine di consentire il conseguimento dell’effetto utile da parte della disposizione processuale di matrice comunitaria ( III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08 (Uniplex)) con l’evidente ratio di concentrazione ed accelerazione sottesa alla previsione di diritto interno in tema di termine decadenziale d’impugnativa e di accesso agli atti di gara (in particolare: comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘Codice dei contratti’), il punto di equilibrio fra le richiamate esigenze possa essere individuato in una lettura del complessivo quadro normativo tale, per cui il dies a quo per il decorso del termine decadenziale d’impugnativa sia posticipato sino a decimo giorno dalla comunicazione di aggiudicazione ex art. 79, cit. (ossia al momento in cui il concorrente, agendo in modo diligente, potrà aver avuto conoscenza integrale della documentazione di proprio interesse, attivando le modalità semplificate di accesso agli atti di cui al medesimo comma 5-quater).

Ciò, tuttavia, dovrebbe essere possibile a due condizioni:

a) che, effettivamente, il profilo di illegittimità lamentato in sede di impugnativa non fosse in alcun modo desumibile dal tenore della comunicazione di cui all’articolo 79;

b) che il richiamato termine di dieci giorni (aggiuntivo rispetto a quello di trenta giorni per la proposizione dell’impugnativa ai sensi dell’articolo 120, comma 5 del c.p.a.) dovrebbe essere corrispettivamente ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la pertinente documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni di cui al più volte richiamato comma 5-quater.

9. Con riguardo alle censure di merito, la Sezione si è espressa per la fondatezza del primo motivo di appello, considerando che il comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’ (secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) sembra ammettere la richiamata tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio e non anche nell’ipotesi, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio Ciro Menotti, né con la cooperativa Moveco.

Dinanzi all’Adunanza Plenaria hanno presentato memorie Edilerica e l’interveniente ad adjuvandum Associazione dei costruttori edili di Roma e Provincia.

10. Alla camera di consiglio del 22 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Il Collegio ritiene di non dover affrontare il motivo di appello concernente la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado per due ordini di ragioni.

In primo luogo, i motivi di merito proposti dall’appellante non sono fondati, come si vedrà in seguito, e tale circostanza, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, produce l’assorbimento dei motivi di rito, salvo che sia dedotto il difetto di giurisdizione.

1.2. In secondo luogo, sebbene, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del c.p.a. l’Adunanza Plenaria possa enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche in caso di ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, il Collegio, nella specie, non ritiene di avvalersi della detta facoltà.

Nelle more del giudizio, infatti, con ordinanza 23 marzo 2013 n. 427, il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione di Bari, ha rimesso alla Corte di Giustizia delle C.E, i seguenti quesiti interpretativi ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo:

A) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa”;

B) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice.

E’ agevole constatare che le questioni proposte dal TAR Puglia si sovrappongono a quelle sollevate dall’ordinanza di rimessione qui in esame, e pertanto appare inopportuna l’enunciazione di un punto di diritto su problematica coinvolgente fonti comunitarie mentre è atteso il dictum della Corte competente ad enunciarne l’interpretazione autentica e vincolante.

2. Il principale motivo di merito proposto da Edilerica, mandataria del raggruppamento secondo classificato, tende all’accertamento dell’illegittimità della mancata esclusione del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, cui si addebita di aver presentato una offerta nella quale ha designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – ha indicato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla cooperativa Serio).

Secondo l’appellante, il sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice si porrebbe in contrasto con la previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”. Si richiama l’avviso dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, espresso con deliberazione del 10 gennaio 2007, secondo cui la citata disciplina di settore consentirebbe tale tipologia di designazione “a cascata” solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio Ciro Menotti, né con la cooperativa Moveco (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

Si osserva inoltre che l’esecuzione dei lavori da parte di Moveco non sarebbe riconducibile neppure all’istituto dell’avvalimento, in quanto Moveco non può assumere la posizione di impresa ausiliaria, non essendo stati posti in essere tutti gli adempimenti di cui all’art. 49 del codice dei contratti, finalizzati ad escludere ogni ipotesi di aleatorietà nel rapporto tra le due imprese.

Sarebbe inoltre da respingere la tesi, sostenuta dall’Università degli studi di Perugia già in sede di risposta all’informativa inviata da Edilerica ai sensi dell’art. 243-bis del codice dei contratti, secondo cui al consorzio aggiudicatario di un appalto sarebbe riconosciuta la facoltà di indicare una nuova impresa nell’ipotesi in cui per motivi sopravvenuti l’impresa originariamente designata non si trovi nelle condizioni di svolgere la prestazione. Si sostiene che nella specie non si verte in ipotesi di motivi sopravvenuti, ma di vizio originario dell’offerta a causa dell’indicazione “a cascata” dell’impresa incaricata di eseguire i lavori, con conseguente violazione del principio della par condicio dei concorrenti

3.1. Il Collegio osserva che le argomentazioni dell’appellante sono in parte condivisibili, ma non consentono di pervenire all’accoglimento del motivo dedotto.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione VI del 22 giugno 2007 n. 3477, ma con richiamo ad altro precedente (Sez. VI, 21 aprile 1983 n. 2183), sia pure pronunciata con riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994, ora riprodotta dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha avuto occasione di esaminare il problema della legittimità della designazione di secondo grado, o “a cascata”, che si verifichi quando alla gara per l’affidamento di lavori pubblici partecipi un consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422.

Anche nelle vicende che hanno formato oggetto delle pronunce richiamate era accaduto che la società consorziata indicata per l’esecuzione dei lavori dal consorzio aggiudicatario, anziché provvedervi direttamente, aveva affidato le opere ad un diverso imprenditore non consorziato né legato al consorzio da alcun diverso rapporto.

La detta giurisprudenza ha affermato la non conformità alla legge della designazione di secondo grado, rilevando che l’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994 (ora art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 106 del 2006), al fine di salvaguardare una specifica categoria di imprese e di incentivare la mutualità, ha inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il Consorzio concorrente alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono, come detto, una sorta di interna corporis (sicché l’attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al Consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il Consorzio aggiudicatario ad un soggetto terzo (ancorché preventivamente designato, in sede di gara, dalla società chiamata ad eseguire i lavori dal Consorzio concorrente, poi risultato aggiudicatario), che con il primo ha solo un rapporto mediato dall’azione di un altro soggetto (che, tra l’altro, come si ripete, neppure risulta dotato, nella specie, almeno stando a quanto emerge dagli atti versati in giudizio, delle prescritte categorie d’iscrizione), associato a quello designato dall’aggiudicatario.

In tal modo il Consorzio aggiudicatario finirebbe per avvalersi, invero, dell’attività svolta da un soggetto terzo rispetto al medesimo e non da esso direttamente designato come esecutore dei lavori.

Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l’impresa - ad esso consorziata - quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell’offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.

Trattandosi, inoltre, di situazione eccezionale, non direttamente disciplinata dal legislatore, la stessa amministrazione, nel silenzio della norma, verrebbe a trovarsi in una situazione di obiettiva incertezza in merito all’esercizio delle proprie potestà operative nei confronti del soggetto beneficiario dell’affidamento di secondo grado di cui si tratta e, in particolare, in ordine alla verifica di sussistenza o meno, in capo ad essa impresa sub-designata, di tutti i requisiti di legge che legittimano l’applicabilità della disciplina speciale e di favore di cui si è detto.

Questa consente, in definitiva, al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l’impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest’ultima, di avvalersi di un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

Il riferito orientamento merita di essere confermato non ravvisandosi ragioni che ne inficino la fondatezza. Ne consegue che va condivisa la tesi dell’appellante circa la illegittimità della designazione effettuata dalla consorziata Società Cooperativa Serio r.s.l. in favore della Moveco s.r.l. ai fini dell’esecuzione dei lavori in gara.

3.2. Ad avviso dell’appellante la rilevata illegittimità della designazione di secondo grado avrebbe dovuto condurre alla esclusione dalla gara del Consorzio aggiudicatario.

La tesi non merita adesione, dovendosi invece accogliere le argomentazioni difensive dell’Università degli Studi di Perugia e del Consorzio aggiudicatario, che hanno fatto leva sulle motivazioni esposte nelle sentenze sopra richiamate.

Si è osservato, infatti, che il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.

D’altronde, una diversa opzione ermeneutica che, in assenza di qualsiasi referente normativo in tale direzione, considerasse l’offerta di un consorzio radicalmente invalida a causa della indicazione di secondo livello operata dalla consorziata, si porrebbe in chiara distonia con la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi e che si spiega con il favore del legislatore per l’incentivazione della mutualità, favorendo, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti della singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive.

In conformità al ricordato orientamento giurisprudenziale, è da ritenere, pertanto, che l’indicazione di una sub-affidataria dei lavori non sia ammissibile, per le ragioni esposte sopra, e tuttavia che tale operazione vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l’aggiudicazione in capo al Consorzio, purché questo abbia provveduto – come in effetti è avvenuto - ad indicare in sede di offerta l’impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E’ questo, infatti, l’unico specifico adempimento imposto dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata.

3.3. A corollario del precedente assunto, la giurisprudenza citata ha inoltre affermato che al Consorzio aggiudicatario va riconosciuta la facoltà di indicare, quale esecutore, una diversa propria consorziata, ove, per motivi sopravvenuti, la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione. Le parti resistenti nel presente giudizio si sono richiamate alla detta proposizione per contrastare le tesi dell’appellante.

L’appellante, sul punto, ha dedotto in primo grado, con censura assorbita, e riproposto in appello:

1) che la facoltà riconosciuta al Consorzio di effettuare una seconda designazione si risolverebbe in una palese violazione del principio della par condicio tra le concorrenti, consistendo in una modificazione dell’offerta per evitare la sanzione dell’esclusione;

2) che l’invocata giurisprudenza ha ammesso bensì la possibilità per il Consorzio aggiudicatario di effettuare una seconda scelta della società incaricata dell’esecuzione dei lavori, ma solo nel caso che sopraggiungano ragioni che impediscano l’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa originariamente indicata, mentre nella fattispecie tale evenienza non si sarebbe verificata, versandosi in ipotesi vizio ostativo “genetico” dell’offerta, a causa della illegittima designazione a cascata.

3.4. Le dette doglianze si rivelano improcedibili per difetto di interesse.

Il principio, qui ribadito, secondo cui la designazione della sub-affidataria cade ma non rende illegittima l’offerta del Consorzio, comporta che designata per l’esecuzione dei lavori rimanga la consorziata originariamente indicata dal Consorzio stesso, ossia la Serio s.r.l., e nulla impedisce che sia appunto la designata originaria ad eseguire l’appalto. Né risulta che il Consorzio abbia esercitato la contestata facoltà di effettuare una seconda scelta.

Può aggiungersi, tuttavia, per completezza, che la designazione di una diversa consorziata per l’esecuzione dei lavori costituisce un atto doveroso ma estraneo all’offerta presentata dal Consorzio, che rimane immutata, sia sotto il profilo dei requisiti di partecipazione, di cui il concorrente ha dimostrato di disporre in proprio, sia sotto i profili progettuali e dell’entità economica, e pertanto non è ravvisabile alcuna violazione della par condicio.

5.Il rigetto dell’appello nel merito conduce al rigetto della domanda risarcitoria.

6. Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 [...].

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione