PROCESSO: l'eccezione di difetto di giurisdizione e l'abuso del diritto (Cons. St., Sez. V, sentenza 16 aprile 2013, n. 2111).

PROCESSO: 

l'eccezione di difetto di giurisdizione

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 16 aprile 2013, n. 2111).

Massima

1. Nel nuovo codice del processo amministrativo approvato con D.Lgs. n. 104/2010, come si deduce dall’art. 9, il difetto di giurisdizione ha la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno.

2. E’ inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adito la giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado. Tale inammissibilità trova fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

Sentenza breve per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9279 del 2012, proposto da:
Araneo Giuseppe e Forgione Iris, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittoria Ciavarella e Pietro Ciavarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Ciavarella in Roma, via Giolitti n. 202, interno 6;

contro

Amministrazione Provinciale di Foggia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Delvino, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Angelo Emo, 56; 

per la revocazione,

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V n. 5823/2012, resa tra le parti, concernente riconoscimento del lavoro di fatto svolto dal 1981 al 1998 con mansioni di custode presso edificio scolastico e conseguente riconoscimento del trattamento economico

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Foggia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Pietro Ciavarella e Sergio Delvino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato e ritenuto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con sentenza n. 5823 del 6 novembre 2012, il Consiglio di Stato, sezione quinta, dichiarava irricevibile l’appello proposto dai signori Araneo – Forgione per la riforma della sentenza TAR Puglia, Bari, sezione II, n. 140 del 2012, con condanna degli appellanti alle spese di giudizio.

Osservava il Consiglio di Stato che il gravame era stato proposto in data 5- 6 ottobre 2012, oltre il termine perentorio di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza appellata risalente al 12 gennaio 2012; che la chiarezza della prescrizione dell’art. 92, comma 3, c.p.a., entrato in vigore già da più di un anno, non consentiva la rimessione nei termini ex art. 37 c.p.a., concludendo per la declaratoria di irricevibilità dell’appello.

2.- Con il ricorso per revocazione in esame, gli istanti chiedono, previa adozione di misura cautelare, la revoca o l’annullamento della suddetta sentenza del Consiglio di Stato n. 5823 del 2012, assumendo che per errore di fatto, di svista o di percezione il giudice d’appello non avrebbe rispettato l’ordine logico nell’esame delle questioni pregiudiziali, posponendo, in contrasto con l’orientamento della suprema Corte di Cassazione, l’eccezione del difetto di giurisdizione alle altre eccezioni in rito.

La priorità e la fondatezza della questione sulla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia in esame, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza (Corte di Cassazione, prima sezione civile, sentenza n. 10500 del 12 maggio 2011), avrebbe precluso al giudice di appello di esaminare ogni altra questione, compresa quella di irricevibilità dell’appello.

I ricorrenti chiedono in conseguenza che in accoglimento del ricorso per revocazione, sia preliminarmente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario; in via subordinata che l’appello sia dichiarato ricevibile, riconoscendosi la sussistenza dell’errore scusabile con il beneficio della rimessione nei termini e, quindi, sia accolto nel merito con condanna dell’amministrazione provinciale di Foggia al pagamento delle spettanze dovute per l’espletamento delle mansioni di custodi dell’edificio scolastico sede dell’istituto tecnico “Notarangelo” sito in Foggia via Napoli, svolte di fatto dall’anno 1981 all’anno 1999, pari ad euro 391.237,00 per retribuzioni e indennità non corrisposte; euro 11.439,00 per trattamento di fine rapporto, maggiorato di interessi legali e rivalutazione, nonché al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione provinciale di Foggia che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per revocazione e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza.

Le parti hanno precisato le conclusioni nei termini di cui agli atti di causa e, alla camera di consiglio del 26 febbraio 2013 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il collegio si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a. e ne ha dato comunicazione alle parti.

3.- Il ricorso per revocazione come proposto è inammissibile.

Ai sensi dell’art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4, richiamato dall’art. 106 del c.p.a., le sentenze d’appello possono essere impugnate per revocazione “se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontestabilmente esclusa, oppure quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.

La giurisprudenza ha poi precisato che l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. deve rispondere a tre distinti requisiti: esso deve derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; deve consistere in una mera svista di carattere materiale; tra la pronuncia e l’errore di fatto deve esistere un rapporto causale tale che una volta eliminato l’errore, cada il presupposto su cui la pronuncia è basata e senza il quale essa non può sorreggersi.

4.- Ciò posto in diritto, il gravame proposto con il ricorso per revocazione è da ritenersi inammissibile, in quanto non sussiste alcuna delle ipotesi indicate dall’art. 395, n. 4 c.p.c.

Sotto un primo profilo, va considerato che l’ordine di esame delle questioni pregiudiziali non costituisce errore di fatto, ma errore di diritto, essendo rimesso alla valutazione del giudice, l’ordine di trattazione delle questioni pregiudiziali.

Sotto altro assorbente profilo, va considerato che la questione sulla giurisdizione per il giudice di appello non ha la valenza di eccezione ma di deduzione, sicché non può essere rilevata d’ufficio, ma va valutata alle stregua delle deduzioni dedotte dalle parti in causa e non può che seguire all’esame delle eccezioni in rito ed in particolare a quella di ricevibilità dell’appello (nel nuovo codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, come si deduce dall’art. 9, il difetto di giurisdizione ha la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno come affermato, tra le altre, da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349).

Sotto altro profilo, va considerato che è inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adito la giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado (cfr. sentenza 7 febbraio 2012, n. 756).

Tale regola processuale, come rilevato nella citata sentenza n. 756 del 2012, trova fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

Secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) e dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23 marzo 2011, n. 3) vige nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva (divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto), in cui si inserisce anche “l’abuso del diritto, che delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore”.

Un tale abuso del diritto sembra, invero ravvisarsi nel caso in esame, in cui l’eccezione di difetto di giurisdizione è stata sollevata dalla stessa parte che ha adito il giudice amministrativo.

In conclusione, poiché nel caso non è dato ravvisare un errore revocatorio, né è dimostrato che l’asserito errore sia l’unico presupposto su cui la pronuncia è basata e senza il quale essa non potrebbe sorreggersi, mancando dunque i presupposti per darsi ingresso all’effetto rescindente della sentenza d’appello, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna i signori Araneo Giuseppe e Forgione Iris al pagamento in favore della Provincia di Foggia di euro 1.500,00 oltre accessori di legge per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PUBBLICO IMPIEGO: i servizi segreti rappresentano il massimo della specialità in materia di Pubblico Impiego (Cons. St., Sez, II, sentenza 4 ottobre 2013 n. 4909).

PUBBLICO IMPIEGO: 

i servizi segreti rappresentano 

il massimo della specialità 

in materia di Pubblico Impiego 

(Cons. St., Sez, II, 

sentenza 4 ottobre 2013 n. 4909).

(stemmi dell'AISI e dell'AISE tratti da Wikipedia)

Massima

1.  In generale, il rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. (latamente intesa) non è riconducibile ad un modello unico.

La presenza di “deroghe”, rispetto alla disciplina generale del pubblico impiego, non può essere di per sé ritenuta costituire una violazione dei principi costituzionali di eguaglianza e di imparzialità e buon andamento (artt. 3 e 97 Cost.).

Ne consegue che l’esercizio della discrezionalità da parte dell’amministrazione (ed il conseguente sindacato giurisdizionale del giudice, nei limiti in cui questo è consentito) deve tenere senz’altro conto della particolarità e delicatezza delle funzioni.

2.  L'ordinamento del personale degli organismi di informazione per la sicurezza della Repubblica (AISE ed AISI, a seguito della riforma del 2007) rappresenta il massimo di specialità nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, come è non solo intuitivamente desumibile dalla stessa evidenza del settore di riferimento, ma anche e soprattutto dal regime di eccezionalità e di “deroghe” alla disciplina generale (anche penale).

La natura eccezionale delle funzioni svolte dagli appartenenti agli organismi di informazione, il fatto che le stesse afferiscono alla indipendenza e sicurezza della stessa Repubblica, alla tutela dei suoi principi democratici, al conseguente mantenimento delle garanzie costituzionali per i cittadini, non può che costituire, per un verso, fondamento di una lata discrezionalità nelle previsioni di organizzazione dei servizi, anche con riferimento allo status giuridico ed economico dei soggetti ad essi appartenenti.

Il rapporto alle dipendenze dei Servizi è quindi un rapporto di natura fiduciaria e di carattere precario, cui si correla un potere ampiamente discrezionale riconosciuto all’amministrazione sin dalla genesi del rapporto e per tutto il suo svolgimento, ivi comprese le fasi inerenti l’instaurazione, l’avanzamento nelle qualifiche, l’attribuzione degli incarichi e la sua cessazione, in quanto strumentale alle preminenti esigenze connesse alla delicata funzione istituzionale dei servizi in esame.

Ai vertici dei Servizi è attribuita poi un'ampia discrezionalità da ancorare ai profili di professionalità dimostrati ed alle esigenze di servizio ai fini di un più efficace e razionale utilizzo delle risorse umane” e si configurano come “altamente discrezionali anche i provvedimenti adottati in costanza di rapporto, quali le promozioni, l’assegnazione di incarichi e la destinazione alle sedi di servizio.

3. Per altro verso, costituisce un contro-limite ossia un parametro interpretativo delle disposizioni concretamente adottate, potendosi le stesse ritenere illegittime nella misura in cui risultino violative di fondamentali diritti dell’uomo e di garanzie costituzionali inalienabili, ovvero appaiono di totale irragionevolezza.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7707 del 2011, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso Antonio Palma in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99; 

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Difesa, Ministero dell’Interno, SISMI, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 02407/2011, resa tra le parti, concernente diniego avanzamento

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri , di Ministero della Difesa, SISMI e di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Francesco Casertano in sostituzione di Antonio Palma e Giustina Noviello (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, il ricorrente, proveniente dalla Polizia di Stato e presente nell’organico del SISMI con il grado di Direttore di sezione, impugna la sentenza 21 marzo 2011 n. 2407, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso gli atti di diniego su proprie istanze tese ad ottenere un avanzamento nella qualifica.

La sentenza appellata afferma, in particolare:

- la normativa in materia di Servizi di informazione e di sicurezza (in primis, l. n. 801/1977), di carattere speciale, “inequivocabilmente caratterizza il rapporto alle dipendenze dei Servizi . . . quale rapporto di natura fiduciaria e di carattere precario, cui si correla un potere ampiamente discrezionale riconosciuto all’amministrazione sin dalla genesi del rapporto e per tutto il suo svolgimento, ivi comprese le fasi inerenti l’instaurazione, l’avanzamento nelle qualifiche, l’attribuzione degli incarichi e la sua cessazione, in quanto strumentale alle preminenti esigenze connesse alla delicata funzione istituzionale dei servizi”;

- “l’ampia latitudine della discrezionalità attribuita ai Servizi nella gestione del personale, modulata in relazione alle esigenze organizzative ed operative ed al carattere fiduciario del rapporto con il personale dipendente, rende contezza delle ragioni per le quali nessuna aspettativa di avanzamento in carriera possono vantare i dipendenti, a differenza di quanto avviene nell’ambito del pubblico impiego, non esistendo alcun diritto alla carriera normativamente disciplinato, e ciò sia in ragione del ricordato carattere fiduciario del rapporto che della atipica organizzazione dei Servizi”;

- da quanto esposto consegue che ai vertici dei Servizi è “attribuita ampia discrezionalità da ancorare ai profili di professionalità dimostrati ed alle esigenze di servizio ai fini di un più efficace e razionale utilizzo delle risorse umane” e si configurano come “altamente discrezionali anche i provvedimenti adottati in costanza di rapporto, quali le promozioni, l’assegnazione di incarichi e la destinazione alle sedi di servizio”;

- inoltre, nel caso di specie, il ricorrente non è mai “risultato destinatario di proposte di avanzamento da parte dei vari Capi Struttura che si sono succeduti nel tempo”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello (pagg. 4 – 16 ricorso):

error in iudicando; violazione e falsa applicazione l. n. 801/1971, DPCM n. 7/1980 e n. 8/1980; violazione e falsa applicazione artt. 1 e 3 l. n. 241/1990; art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della Direttiva del Direttore del Servizio del 8 giugno 1992 e delle procedure e dei criteri approvati dal Presidente del Consiglio dei Ministri; ciò in quanto:

a) in base alla sentenza impugnata, verrebbe meno “qualsivoglia garanzia per il lavoratore, venendo così disapplicate le disposizioni che regolano lo status dei dipendenti pubblici e le più banali regole di partecipazione democratica all’esercizio della funzione amministrativa”;

b) inoltre, lo stesso DPCM n. 8/1980 “prevede una sequenza procedimentale per la collocazione funzionale e la attribuzione della qualifica del personale dirigente che sottrae all’organo politico una attribuzione di scelta esclusiva”, condizionando l’esercizio del potere alla designazione proveniente dall’organo tecnico e precisamente dal Direttore del Servizio competente;

c) quest’ultimo “non ha nella designazione un potere assoluto e arbitrario, ma un potere discrezionale, che deve essere esercitato alla stregua dei principi generali dell’azione amministrativa, il che impone l’effettiva valutazione di tutti i soggetti aspiranti e comunque una seria valutazione dell’aspirante che abbia fatto richiesta di attribuzione di incarico e qualifica superiore”;

d) non è stata rispettato l’iter procedimentale previsto dalla Direttiva del Direttore del Servizio del 8 giugno 1992, in relazione alla sequenza procedimentale, alla acquisizione delle considerazioni del capo struttura, quanto alla valutazione degli elementi rilevanti e conferenti, risultando “elusi proprio i principi e le regole costituzionali, risultando trasformata una potestà discrezionale in puro arbitrio”; in definitiva, oltre alle disposizioni della direttiva citata, risultano violati “anche il limite esterno e il limite interno della discrezionalità tecnica”;

e) inoltre, “la mancanza della proposta non è indice della incandidabilità”, né in passato è stata richiesta la proposta del capo struttura;

f) nel caso di specie, risultano violati i principi e i criteri di azione della P.A., stabiliti dall’art. 97 Cost..

Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri della Difesa e dell’Interno, nonché il SISMI.

All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

In materia di ordinamento dei Servizi di Informazione e di Sicurezza (e di rapporto di lavoro con i medesimi) questo Consiglio di Stato ha già avuto condivisibilmente modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2013 n. 3684, medio tempore pubblicata):

“il caso di specie (ordinamento del personale degli organismi di informazione per la sicurezza della Repubblica) rappresenta il massimo di specialità nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, come è non solo intuitivamente desumibile dalla stessa evidenza del settore di riferimento, ma anche e soprattutto dal regime di eccezionalità e di “deroghe” alla disciplina generale (anche penale). . .

Né la presenza di “deroghe”, rispetto alla disciplina generale del pubblico impiego, può essere di per sé ritenuta costituire una violazione dei principi costituzionali di eguaglianza e di imparzialità e buon andamento (artt. 3 e 97 Cost.).

Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2011 n. 5411), “la non riconducibilità del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica amministrazione (latamente intesa) ad un modello unico (di modo che possono aversi valutazioni differenti di un medesimo episodio in ragione di impieghi diversi), è già desumibile dalla stessa Costituzione, laddove, all’art. 98, comma terzo, prevede che, per determinaste categorie di pubblici dipendenti . . . possano essere disposte limitazioni finanche all’esercizio dei diritti politici (nella specie, iscrizioni ai partiti), purchè con legge ed in evidente considerazione della specificità e delicatezza delle loro funzioni”.

Ne consegue che “l’esercizio della discrezionalità da parte dell’amministrazione (ed il conseguente sindacato giurisdizionale del giudice, nei limiti in cui questo è consentito) deve tenere senz’altro conto della particolarità e delicatezza delle funzioni” che il candidato (ove risultante vincitore del concorso), nel caso considerato dalla sentenza citata, o il dipendente dovrà o deve svolgere”.

Da quanto esposto, consegue che “la natura eccezionale delle funzioni svolte dagli appartenenti agli organismi di informazione, il fatto che le stesse afferiscono alla indipendenza e sicurezza della stessa Repubblica, alla tutela dei suoi principi democratici, al conseguente mantenimento delle garanzie costituzionali per i cittadini, non può che costituire, per un verso, fondamento di una lata discrezionalità nelle previsioni di organizzazione dei servizi, anche con riferimento allo status giuridico ed economico dei soggetti ad essi appartenenti; per altro verso, costituisce parametro interpretativo delle disposizioni concretamente adottate, potendosi le stesse ritenere illegittime nella misura in cui risultino violative di fondamentali diritti dell’uomo e di garanzie costituzionali inalienabili, ovvero appaiono di totale irragionevolezza”.

3. Nel caso di specie, la sentenza impugnata ha fondato la reiezione del ricorso instaurativo del giudizio di I grado sostenendo, in sostanza:

- per un verso, che il rapporto alle dipendenze dei Servizi è “rapporto di natura fiduciaria e di carattere precario, cui si correla un potere ampiamente discrezionale riconosciuto all’amministrazione sin dalla genesi del rapporto e per tutto il suo svolgimento, ivi comprese le fasi inerenti l’instaurazione, l’avanzamento nelle qualifiche, l’attribuzione degli incarichi e la sua cessazione, in quanto strumentale alle preminenti esigenze connesse alla delicata funzione istituzionale dei servizi”;

- per altro verso, che ai vertici dei Servizi è “attribuita ampia discrezionalità da ancorare ai profili di professionalità dimostrati ed alle esigenze di servizio ai fini di un più efficace e razionale utilizzo delle risorse umane” e si configurano come “altamente discrezionali anche i provvedimenti adottati in costanza di rapporto, quali le promozioni, l’assegnazione di incarichi e la destinazione alle sedi di servizio”.

Tali considerazioni del giudice di I grado trovano riscontro nella configurazione del rapporto di lavoro alle dipendenze dei Servizi, che questo Consiglio di Stato ha già reso con la giurisprudenza citata e che qui si intende ribadita.

Occorre ancora aggiungere:

- per un verso, che la presentazione di una domanda volta al conseguimento di una superiore qualifica non ingenera ex se un obbligo in capo alla Amministrazione dei Servizi di considerare la medesima, né di fornire particolare motivazione in ordine alle ragioni della sua mancata considerazione o reiezione; di modo che risulta infondata la doglianza di pretermissione della valutazione degli aspiranti (pag. 13 app.);

- per altro verso, che eventuali regole procedimentali indicano scansioni dell’esercizio di un potere discrezionale amplissimo (non equiparabile a quello pur esercitato nell’ambito di altre categorie di personale pubblico con rapporto “fiduciario”), ma non già regole cogenti la cui mancata osservanza comporta la sussistenza del vizio di violazione di legge. E ciò è sorretto anche dalla considerazione – condivisa dallo stesso appellante – che nell’ambito dei Servizi non sussiste un “obbligo di bandire una selezione” (pag. 14 app.).

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello n. 7707/2011 r.g., lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

SERVIZI PUBBLICI: la nozione di concorrenza secondo la definizione della Consulta (Corte cost., sentenza 15 marzo 2013 n. 38).

SERVIZI PUBBLICI: 

la nozione di concorrenza 

secondo la definizione della Consulta 

(Corte cost., sentenza 15 marzo 2013 n. 38).

Massima

1.  La nozione di concorrenza - di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. - riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: 

a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; 

b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche.

2. La materia «tutela della concorrenza», dato il suo carattere finalistico, non è una materia di estensione certa o delimitata, ma è configurabile come trasversale, corrispondente ai mercati di riferimento delle attività economiche incise dall’intervento e in grado di influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle regioni. Dalla natura trasversale della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza deriva che il titolo competenziale delle Regioni a statuto speciale in materia di commercio non è idoneo ad impedire il pieno esercizio della suddetta competenza statale e che la disciplina statale della concorrenza costituisce un limite alla disciplina che le medesime Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza.

"AUTHORITIES" & PROCESSO: due sentenze da annotare (Cons. St. Sez. III, 22.04.2013 n. 2241; Sez. IV, 12.06.2013 n. 3255).

"AUTHORITIES" & PROCESSO: 

due sentenze da annotare 

(Cons. St. Sez. III, 22.04.2013 n. 2241; 

Sez. IV, 12.06.2013 n. 3255). 

Consiglio di Stato, Sez. III, 

sentenza 22 aprile 2013, n. 2241

Massima

1. Il Regolamento che disciplina il procedimento sanzionatorio davanti all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) prevede che la parte possa essere ascoltata dal responsabile del procedimento, nel corso dell’istruttoria, ma non prevede anche che la parte interessata debba essere ascoltata dal Consiglio che procede alla (eventuale) irrogazione della sanzione sulla base degli atti e della relazione finale predisposta dal responsabile del procedimento.

2. La disciplina generale sulla partecipazione nel procedimento amministrativo, contenuta nella legge n. 241 del 1990, non prevede l’imprescindibile diritto alla discussione orale davanti all’autorità che adotta la decisione conclusiva del procedimento; ai fini della legittimità del procedimento, deve invece essere comunque garantito il contraddittorio che, nel procedimento sanzionatorio innanzi all’AGCOM, è assicurato dagli avvisi inviati alle parti interessate che possono poi accedere agli atti della procedura e presentare, in relazione ad essi, propri scritti difensivi ed infine possono essere ascoltati dal responsabile del procedimento.

3. E’ legittimo un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCOM che si fondi non solo su circostanze e fatti acclarati prima della formalizzazione della contestazione, ma anche frutto di una ulteriore attività di approfondimento della Guardia di Finanza. Non vi è infatti alcuna disposizione che vieti all’AGCOM di svolgere ulteriori accertamenti per approfondire le circostanze che sono state rappresentate dagli interessati nei loro scritti difensivi o nel corso delle apposite audizioni; deve piuttosto ritenersi che gli ulteriori accertamenti svolti dimostrino l’accuratezza con la quale l’istruttoria è stata compiuta anche attraverso successivi approfondimenti sulle informazioni che erano state raccolte dall’organo istruttore anche a seguito delle audizioni della parti e della presentazione delle memorie.

4. Non può ritenersi illegittimo un provvedimento sanzionatorio dell’AGCOM ove, nel corso del procedimento, non sia stato consentito l’accesso alle "opinioni singolarmente espresse da partecipanti alle riunioni", con il conseguente diniego di accesso alle parti riservate dei verbali del Consiglio; tale diniego, infatti, risulta giustificato dalla necessità di salvaguardare i diversi componenti dell’organo da ogni possibile condizionamento nella loro attività e risulta quindi finalizzata a garantire il miglior funzionamento dell’organo collegiale.

5. L’art. 1, comma 8, della legge n. 416/1981, dopo aver stabilito che «le persone fisiche e le società che controllano una società editrice di giornali quotidiani, anche attraverso intestazione fiduciaria delle azioni o delle quote o per interposta persona, devono darne comunicazione scritta alla società controllata ed al servizio dell'editoria entro trenta giorni dal fatto o dal negozio che determina l'acquisizione del controllo», ha affermato che «costituisce controllo la sussistenza dei rapporti configurati come tali nell'articolo 2359 del codice civile» ed inoltre che «si ritiene esistente, salvo prova contraria, l'influenza dominante prevista dal primo comma dell'articolo 2359 del codice civile quando ricorrano rapporti di carattere finanziario o organizzativo che consentono. Perché la sanzione venga applicata, è sufficiente che chi vi era tenuto abbia omesso di denunciare il fatto di essere titolare di un potere di controllo sull’impresa editoriale di un giornale quotidiano, pur se si tratti di un potere acquisito ed esercitato con la massima correttezza desiderabile.

6. Sussiste il presupposto del "controllo rilevante", ai fini dell’art. 1, comma 8, della legge n. 416 del 1981, non solo nei casi previsti dall’art. 2359 del c.c., ma anche nei casi tipici elencati da detta norma, nei quali l’influenza dominante si presume "fino a prova contraria", senza peraltro formulare un elenco né tassativo né esaustivo. Non sono invece applicabili in materia i principi affermati dalla giurisprudenza, comunitaria e amministrativa, in materia di appalti pubblici, dovendosi piuttosto ritenere che, ai fini della nozione di controllo rilevante, la disciplina del settore dell’editoria sia in parte diversa da quella regolante la materia degli appalti pubblici nei settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.

7. L'attività determinativa del quantum di una sanzione (nonché prima il giudizio di sussunzione delle peculiarità del caso entro i criteri determinativi normativamente indicati), costituisce esplicazione di una lata discrezionalità, con la conseguenza che l'operazione valutativa in tal modo posta in essere non può essere sindacata in sede di giudizio di legittimità, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici.

8. Lo sviamento di potere, quale figura sintomatica dell'eccesso di potere, sussiste solo qualora l'atto è posto in essere per finalità diverse da quelle perseguite dall'Amministrazione e, comunque, la sua esistenza deve essere dimostrata mediante precisi, concordanti elementi di prova atti ad individuare la divergenza del provvedimento dalla sua tipica funzione, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 

sentenza 12 giugno 2013, n. 3255

Massima

1. La tematica della riproposizione dei motivi assorbiti o non esaminati è oggi integralmente regolata dal combinato disposto di cui agli artt. 101 comma 2 e 46 del cpa. Al fine del loro rispetto è necessario che l’atto di riproposizione sia depositato entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica dell’appello, e che indichi e specifichi espressamente e testualmente il contenuto di dette doglianze essendo insufficiente il rinvio ad un momento successivo della loro puntuale articolazione.

2. Nel giudizio amministrativo la mancata costituzione in appello della parte ricorrente di primo grado ed il conseguente difetto di riproposizione dei motivi presentati in quella sede e dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata implicano l'impossibilità per il giudice di appello di occuparsi di questi ultimi, essendo mancata qualsivoglia sollecitazione processuale da parte della parte interessata essendo precluso al giudice di appello la conoscenza, di propria iniziativa, dei motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e non riproposti, pena il vizio di ultrapetizione della pronunzia.

3. Un’amministrazione comunale ha astrattamente facoltà di imporre un vincolo sulla utilizzazione di singoli beni ricorrendo al potere conformativo esplicato mediante zonizzazione e, più ancora, di ricorrere a microzonizzazioni. Nella fattispecie tuttavia la pianificazione appare illegittima laddove non viene neppure individuata in ragione di caratteristiche tipiche di più edifici e complessi immobiliari adibiti ad una data destinazione e tra essi contigui (ad es: la via degli antiquari, il plesso delle rivendite di armi, etc) ma la microzona “è” il singolo immobile adibito a libreria, in quanto esiste e si giustifica con riferimento unicamente a quest’ultimo, tanto che non analoghi vincoli di utilizzo sono previsti su immobili allo stesso contigui o, addirittura, su altre porzioni del singolo immobile, laddove non adibite al detto uso (qualificato come rilevante dal comune).

RESPONSABILITA' DELLA P.A.: un ampio "excursus" sulla responsabilità precontrattuale della P.A. (Cons. St., Sez. VI, sentenza 25 luglio 2013 n. 4236).

RESPONSABILITA' DELLA P.A.: 

un ampio "excursus" 

sulla responsabilità precontrattuale della P.A.

 (Cons. St., Sez. VI, 

sentenza 25 luglio 2013 n. 4236).

Con riguardo alla foto, più corretto sarebbe stato trovarne una con la scritta "Amministrativamente scorretto"... 

Massima

1.  La fase di formazione dei contratti pubblici, come è noto, è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale.

Il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell’interesse pubblico.

Il procedimento negoziale è disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l’accettazione finale della stessa p.a.

Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione. 

Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell’offerta al pubblico presuppone normalmente il “contatto” con una pluralità di “partecipanti” al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l’interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità. Ciò implica, avuto riguardo alla fattispecie in esame, che la valutazione giudiziale può avere ad oggetto anche la condotta della p.a. che precede la scelta del contraente. E’ opportuno, però, puntualizzare che la valutazione del momento procedimentale in cui si è realizzata la violazione può rilevare sul piano dell’accertamento dell’entità del pregiudizio patrimoniale.

2.  Dimostrata la astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale, occorre adesso stabilire quale fattispecie di responsabilità viene in rilievo nel caso in esame.

Le norme di riferimento sono rappresentate, come è noto, dagli articoli 1337 e 1338 cod. civ.

2.1 La prima, imponendo alle parti di comportarsi secondo buona fede, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, disciplina la “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto”.

2.2  La seconda, ritenendo contrario alle regole della correttezza il comportamento della parte, che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne informa l’altra parte, disciplina la “responsabilità precontrattuale da contratto invalido”.

La Corte di Cassazione ritiene sussistente una terza fattispecie, inquadrabile anch’essa nell’ambito della norma di carattere generale di cui al citato art. 1337, rappresentata dalla “responsabilità precontrattuale da contratto valido”, che ricorre quando uno dei contraenti non assolve ad oneri informativi diversi da quelli aventi ad oggetto le “cause di invalidità” del contratto.

In relazione a tutte le fattispecie riportate assume rilevanza, inserendosi la responsabilità precontrattuale nel più ampio genus della responsabilità civile ex art. 2043 cod. civ., anche la colpa.

3.  È necessario a questo punto valutare, al fine di stabilire se ricorre la indicata fattispecie di responsabilità precontrattuale, il comportamento della P.A. e della società.

In relazione al primo aspetto, da quanto esposto risulta che il motivo che ha indotto la P.A. a revocare gli atti della procedura di gara è stata la stipula dell’intesa del 28 maggio 2009: le ragioni di interesse pubblico sottese all’intesa fanno sì che si è in presenza di giusta causa di recesso.

Si tratta allora di stabilire se quella determinata causa, intervenuta prima della conclusione del procedimento, avrebbe dovuto essere, in conformità alle regole della buona fede, comunicata alla società ovvero, anche prima dell’intesa, avrebbe dovuto essere, in conformità alle regole della diligenza, prevista ai fini sempre della sua comunicazione.

Come risulta dalla successione cronologica degli eventi sopra riportati la P.A. era a conoscenza sin da novembre del 2008 della possibilità che il progetto potesse subire una rivisitazione al fine di consentire la realizzazione di un nuovo progetto che comprendesse la realizzazione, nella medesima sede, anche della predetta Esposizione. La regola di condotta della buona fede imponeva all’amministrazione di comunicare ai partecipanti la possibile esistenza di ostacoli alla conclusione del procedimento di aggiudicazione.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6627 del 2010, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali – Direzione generale per i beni librari, gli Istituti culturali e il Diritto d’autore, in persona del Ministro pro tempore, il Ministero per lo Sviluppo Economico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

Società Ingegnere Antonio Pompa s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Alessandro III, 6;
Fondazione Valore Italia, in persona del legale rappresentante. 

per la riforma

della sentenza 2 aprile 2010, n. 5621, del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione II-quater.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Ingegnere Antonio Pompa s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato Laudadio e l’avvocato dello Stato Di Matteo.

FATTO

1.– L’Eur s.p.a.(d’ora innanzi l’Eur) – proprietaria dell’immobile denominato «Palazzo della Civiltà italiana», sito in Roma – ha stipulato in data 10 maggio 2001 una convenzione, integrata in data 1° dicembre 2005, volta a consentire al Ministero per i Beni e le attività Culturali (d’ora innanzi Ministero o Mibac) di destinare parte del predetto Palazzo alla Discoteca di Stato e Museo dell’Audiovisivo.

Il Mibac – impegnatosi a realizzare le opere programmate il cui costo sarebbe stato compensato con i canoni dovuti per l’utilizzo dell’area – ha indetto una gara, il cui bando è stato pubblicato il 7 novembre 2007, per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale, impiantistico e di allestimento dei locali relativi alla suddetta Discoteca di Stato e Museo dell’Audiovisivo.

Con lettera del 3 marzo 2008 sono stati invitati a partecipare alla procedura di evidenza pubblica i soggetti che hanno presentato le offerte, il cui termine di presentazione, a seguito di una dilazione procedurale, è stato fissato al 10 settembre 2008.

Il 16 ottobre 2008, il responsabile unico del procedimento ha proceduto alla nomina della commissione tecnica di valutazione preposta all’esame delle offerte.

Il 20 novembre 2008 è stato stipulato tra Eur e la Fondazione Valore Italia un accordo preliminare avente ad oggetto la locazione di porzioni del Palazzo, non destinata al Mibac, per costituire la sede della Esposizione permanente del Made in Italy e del design italiano.

Il Ministero per lo Sviluppo Economico (d’ora innanzi Mis), con nota del 27 novembre 2008, n. 24947, ha comunicato al Mibac l’intenzione di realizzare, tramite la Fondazione Valore Italia, presso il Palazzo della Civiltà Italiana, la predetta Esposizione. Si manifestava, pertanto, l’intenzione di procedere ad una operazione comune anche al fine di ottimizzare le risorse pubbliche.

Il Mibac, con nota del 1° dicembre 2008, n. 23593, ha aderito alla proposta ricevuta.

A seguito della redazione di un nuovo progetto preliminare di razionalizzazione dell’uso degli spazi, il 28 maggio 2009, i due Ministeri e il Presidente di Eur hanno stipulato un protocollo di intesa avente quale obiettivo prioritario la realizzazione della piena utilizzabilità del Palazzo della Civiltà Italiana attraverso una gestione comune e ottimizzata da parte del Museo dell’Audivisivo e della Fondazione Valore Italia.

Il Mibac ha proceduto, il 9 giugno 2009, in ragione delle indicate sopravvenienze, alla revoca della gara, dandone comunicazione ai partecipanti il 30 giugno 2009.

1.1.– La società «Ingegnere Antonio Pompa s.r.l.» (d’ora innanzi solo società o società appellata), in qualità di impresa mandante della costituenda A.T.I. invitata alla procedura di evidenza, ha impugnato, con ricorso n. 8440 del 2009, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, la revoca dell’aggiudicazione, gli atti ad essa presupposti, e il protocollo di intesa, con contestuale richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale.

Il Tribunale adito, con sentenza 2 aprile 2010, n. 5621, ha rigettato la domanda di annullamento dell’atto di revoca ed ha accolto la domanda di risarcimento del danno precontrattuale condannando, in via equitativa, l’amministrazione al pagamento della somma di euro 60.000,00.

In particolare, il Tar ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale per le seguenti ragioni:

- «colpevole coeva adozione di scelte oggettivamente contraddittorie da parte del Ministero appaltante, che si sostanziano in intese operative, in spregio sia dei più elementari oneri di programmazione annuale e pluriennale dell’amministrazione, che delle esigenze di una coerenza e continuità dell’azione amministrativa»;

- «ingiustificati ritardi di conduzione del procedimento stesso: al bando del 2007 era seguita una stasi durata fino al 3.6.2008, data della comunicazione della ripresa dei termini per la presentazione delle offerte»;

– «la revoca è stata adottata e comunicata ben molto oltre il termine dei 180 giorni che (…) era previsto al punto g) della lettera di invito quale termine per la scadenza della cauzione provvisoria e quindi per la stipula del contratto»;

- «evidente mancanza del necessario ed indispensabile flusso di comunicazione tra le strutture di immediata collaborazione ed i vertici dell’amministrazione che avevano in gestione il procedimento, che ha determinato uno sfasamento tra azioni dirette alla gestione dello stesso bene»;

- «mancata comunicazione agli interessati della possibilità, in via di maturazione, di una diversa realizzazione di interessi pubblici in parte interferenti con l’oggetto della gara, anche solo al fine di consentire loro di riadeguare le proprie strategie aziendali al possibile esito infruttuoso del procedimento».

2.– Con atto di appello, n. 235656 del 2010, il Mibac, unitamente agli altri soggetti indicati in epigrafe, ha impugnato la sentenza di primo grado per i seguenti motivi.

Innanzitutto, non sarebbe configurabile responsabilità precontrattuale nel caso in cui la revoca della procedura di gara sia avvenuta «in una fase ben antecedente alla aggiudicazione».

Inoltre, l’amministrazione, essendosi avvalsa della facoltà, prevista dal bando di gara, di non aggiudicare l’appalto per ragioni di pubblico interesse, non avrebbe, per definizione, tenuto un comportamento contrario alla regola della buona fede.

Si sottolinea, inoltre, – dopo aver ripercorso le principali tappe della vicenda in esame – che l’atto di revoca è stato comunicato il 30 giugno 2009 e quindi pochi giorni dopo la stipula del protocollo di intesa avvenuta il 28 maggio 2009. In particolare, si rileva che «prima di tale data l’amministrazione non poteva comunicare alcuna decisione agli interessati, né disporre una sospensione della gara in quanto la decisione di non proseguire il procedimento di gara» è coincisa con la stipula del predetto protocollo di intesa.

Infine, si sottolinea che la revoca «deriva non da una vicenda posta in essere unilateralmente dal Ministero dei beni culturali, bensì da un atto complesso (il protocollo di intesa) a cui parteciparono con ruoli determinanti anche altri soggetti (il Ministero dello sviluppo economico, la Fondazione Valore Italia, l’Ente Eur)».

Si aggiunge che «era o doveva essere noto alle imprese partecipanti che il Palazzo della Civiltà non ricadeva entro poteri esclusivi di gestione del Ministero per i beni culturali». Infatti, «il Palazzo appartiene all’ente Eur ed ha la vocazione storica a fungere da luogo di esposizione della tecnologia italiana». Era, pertanto, «prevedibile che l’Ente preordinasse l’intervento anche di altri soggetti nell’utilizzazione del Palazzo, e che ciò potesse avere ripercussioni sulle possibilità e modalità dell’utilizzazione soltanto parziale preordinata dal Ministero per i beni culturali».

Sotto altro aspetto, si rileva che la sentenza è errata anche nella parte in cui determina, in via equitativa, il danno per le spese sostenute. Infatti, la spese di partecipazione non possono neanche costituire «una ragione di danno», in quanto «nessuna impresa partecipante ad una gara revocata può avere diritto al ristoro delle spese sostenute per procurarsi i progetti da presentare nella procedura selettiva». Si aggiunge che «anche in ipotesi di gara non revocata, è evidente che soltanto un’impresa otterrebbe l’aggiudicazione, mentre tutte le altre dovrebbero sopportare il costo dei progetti inutilmente offerti».

2.1.– Si è costituita in giudizio la società resistente deducendo l’infondatezza delle censure proposte e contestando, in via incidentale, l’entità del risarcimento riconosciuto in primo grado. Segnatamente, secondo la prospettazione della società, la sentenza impugnata avrebbe erroneamente liquidato in via forfettaria l’importo di euro 60.000,00 in luogo del maggiore importo di euro 87.356,24, pari ai costi effettivamente sostenuti nel corso della procedura.

DIRITTO 

1.– La questione all’esame di questo Collegio attiene alla configurabilità della responsabilità precontrattuale del Ministero per avere revocato gli atti della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale, impiantistico e di allestimento dei locali relativi alla Discoteca di Stato e Museo dell’Audiovisivo.

2.– In via preliminare, occorre stabilire se, come ritenuto dagli appellanti, la responsabilità precontrattuale non sia configurabile nel caso in cui la revoca sia intervenuta prima dell’aggiudicazione.

La fase di formazione dei contratti pubblici, come è noto, è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale.

Il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell’interesse pubblico.

Il procedimento negoziale è disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l’accettazione finale della stessa p.a.

La presenza di un modello formativo della predetta volontà contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di più soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo all’applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione. Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell’offerta al pubblico presuppone normalmente il “contatto” con una pluralità di “partecipanti” al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l’interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità. Ciò implica, avuto riguardo alla fattispecie in esame, che la valutazione giudiziale può avere ad oggetto anche la condotta della p.a. che precede la scelta del contraente. E’ opportuno, però, puntualizzare che la valutazione del momento procedimentale in cui si è realizzata la violazione può rilevare sul piano dell’accertamento dell’entità del pregiudizio patrimoniale.

3.– Dimostrata la astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale, occorre adesso stabilire quale fattispecie di responsabilità viene in rilievo nel caso in esame.

Le norme di riferimento sono rappresentate, come è noto, dagli articoli 1337 e 1338 cod. civ.

La prima, imponendo alle parti di comportarsi secondo buona fede, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, disciplina la “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto”.

La seconda, ritenendo contrario alle regole della correttezza il comportamento della parte, che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne informa l’altra parte, disciplina la “responsabilità precontrattuale da contratto invalido”.

La Corte di Cassazione ritiene sussistente una terza fattispecie, inquadrabile anch’essa nell’ambito della norma di carattere generale di cui al citato art. 1337, rappresentata dalla “responsabilità precontrattuale da contratto valido”, che ricorre quando uno dei contraenti non assolve ad oneri informativi diversi da quelli aventi ad oggetto le “cause di invalidità” del contratto (si veda, tra le altre, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725).

In relazione a tutte le fattispecie riportate assume rilevanza, inserendosi la responsabilità precontrattuale nel più ampio genus della responsabilità civile ex art. 2043 cod. civ., anche la colpa.

La vicenda in esame è inquadrabile nello schema per primo esposto: l’odierna società appellata si lamenta del fatto che il Ministero abbia interrotto le trattative finalizzate alla stipula del contratto di appalto in violazione delle regole di buona fede e diligenza.

4.– A questo punto è necessario valutare quali sono gli elementi che devono sussistere perché possa dirsi integrata la predetta fattispecie di cui all’art. 1337 cod. civ.

Le regole di condotta, applicate al caso in esame, impongono di ancorare il giudizio finale di responsabilità alla sussistenza dei seguenti elementi: a) mancanza di una giusta causa di recesso ovvero presenza di una giusta causa di recesso con violazione dell’obbligo, imposto dalla buona fede, di comunicare la stessa, con immediatezza, alle parti coinvolte nel procedimento ovvero con violazione dell’obbligo, imposto dalla diligenza, di acquisire le informazioni necessarie per valutare la possibile sopravvenienza di tale giusta causa; b) affidamento senza colpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente.

4.1.– Occorre ora verificare se il Ministero abbia violato le predette regole di condotta nel momento in cui ha deciso di non perfezionare la fattispecie consensuale.

A questo fine è necessario riportare i principali passaggi della vicenda amministrativa in esame:

- in data 10 maggio 2001 e 1° dicembre 2005 l’Eur, proprietaria dell’immobile Palazzo della Civiltà italiana, ha stipulato una convenzione volta a consentire al Mibac di destinare parte del Palazzo alla Discoteca di Stato e Museo dell’Audiovisivo;

- il 7 novembre 2007 è stato pubblicato il bando di gara;

- il 3 marzo 2008 sono state inviate le lettere di invito, con termine di presentazione delle offerte e dei progetti fissati al 12 maggio 2008;

- il 21 aprile 2008 l’amministrazione, al fine di elaborare alcune prescrizioni tecniche, ha sospeso la procedura che è stata poi ripresa il 3 giugno 2008, con fissazione del termine per la presentazione delle offerte e dei progetti al 10 settembre 2008;

- il 20 novembre 2008 è stato stipulato tra l’Eur e la Fondazione Valore Italia un accordo preliminare avente ad oggetto la locazione di porzioni del Palazzo, non destinata al Mibac, che doveva costituire la sede dell’Esposizione permanente del Made in Italy e del design italiano;

- il 27 novembre 2008 il Mse ha comunicato al Mibac di avere il compito di realizzare, in collaborazione con l’Eur, la predetta Esposizione permanente ravvisando, pertanto, l’opportunità di elaborare «insieme un’ipotesi di lavoro in un’ottica di gestione comune degli spazi del Palazzo, sia dal punto di vista culturale che economico-amministrativo»;

- con nota dell’11 dicembre 2008 il Mbac ha comunicato al Mse di condividere l’idea di un progetto comune;

- in data 28 maggio 2009 è stato stipulato tra il Mse, il Mibac e l’Eur un protocollo d’intesa per realizzare i progetti sopra indicati;

- in data 9 giugno 2009 è stato adottato l’atto di revoca comunicato alla parte appellata il successivo giorno 30.

È necessario a questo punto valutare, al fine di stabilire se ricorre la indicata fattispecie di responsabilità precontrattuale, il comportamento del Mibac e della società.

In relazione al primo aspetto, da quanto esposto risulta che il motivo che ha indotto il Mbac a revocare gli atti della procedura di gara è stata la stipula dell’intesa del 28 maggio 2009: le ragioni di interesse pubblico sottese all’intesa fanno sì che si è in presenza di giusta causa di recesso.

Si tratta allora di stabilire se quella determinata causa, intervenuta prima della conclusione del procedimento, avrebbe dovuto essere, in conformità alle regole della buona fede, comunicata alla società ovvero, anche prima dell’intesa, avrebbe dovuto essere, in conformità alle regole della diligenza, prevista ai fini sempre della sua comunicazione.

Come risulta dalla successione cronologica degli eventi sopra riportati il Mbac era a conoscenza sin da novembre del 2008 della possibilità che il progetto potesse subire una rivisitazione al fine di consentire la realizzazione di un nuovo progetto che comprendesse la realizzazione, nella medesima sede, anche della predetta Esposizione. La regola di condotta della buona fede imponeva all’amministrazione di comunicare ai partecipanti la possibile esistenza di ostacoli alla conclusione del procedimento di aggiudicazione (in questo senso, con riguardo alla medesima procedura di gara, si è già espresso Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 50002).

Invero, anche prima di tale data e, in particolare, prima della presentazione delle offerte, il Ministero avrebbe dovuto acquisire informazioni più certe dal proprietario dell’area in ordine alle possibili sue future destinazioni. Se, infatti, l’Eur ha stipulato un accordo preliminare il 20 novembre 2008 con la Fondazione Valore Italia la decisione circa possibili successive varianti nell’impiego del Palazzo era stata già assunta in data antecedente. In altri termini, essendo l’attuazione del contratto di appalto condizionata alla disponibilità di un bene di proprietà di un terzo rispetto alla stazione appaltante, il dovere di diligenza imponeva a quest’ultima di assumere le informazioni necessarie a consentire un efficace controllo delle sopravvenienze.

La circostanza, poi, che nel bando l’amministrazione avesse previsto la possibilità di non aggiudicare la gara per motivi di interesse pubblico non è idonea, per la sua generalità, ad incidere sui doveri concreti di buona fede e diligenza che devono costantemente connotare l’attività delle parti del procedimento.

In relazione al comportamento della società appellata, è certo che la stessa avesse maturato un affidamento meritevole di tutela al perfezionamento dell’atto consensuale, che si è iniziato a formare sin dal momento della pubblicazione dell’avviso da parte del Ministero.

Né a conclusioni diverse si deve pervenire assumendo, come hanno fatto gli appellanti, che fosse dovere dei singoli operatori economici partecipanti alla procedura di gara assumere le informazioni sopra indicate. Tale obbligo, come detto, incombeva in capo al Ministero in quanto venivano in rilievo elementi conoscitivi che erano nella sua sfera di disponibilità. Non può, pertanto, ritenersi che la parte appellata abbia maturato un affidamento colpevole.

In definitiva, sarebbe stato dovere del Mbac informare la società delle notizie in suo possesso ovvero acquisire altre notizie necessarie per gestire in modo diligente la fase di formazione del contratto di appalto.

5.– Per quanto attiene, infine, alla determinazione del danno si assume che la somma che il Tar ha riconosciuto, in via equitativa, come spettante all’impresa, pari ad euro 60.000,00, a titolo di spese processuali, non sarebbe dovuta in quanto quest’ultime non costituirebbero una voce risarcibile.

Tale motivo non è fondato.

Le spese sostenute in vista della conclusione del contratto non possono essere oggetto di domanda risarcitoria soltanto se la parte chiede il risarcimento del cosiddetto interesse positivo e cioè l’interesse all’esecuzione del rapporto negoziale. Nel caso della responsabilità precontrattuale oggetto del risarcimento è, invece, il cosiddetto interesse negativo e cioè l’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili. Ne consegue che le spese sostenute nell’ambito di tali trattative costituiscono una voce di danno, sub specie di danno emergente (si veda Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

5.1.– Sempre con riguardo alla somma risarcitoria liquidata la società ha proposto appello incidentale finalizzato ad ottenere la somma richiesta, per le spese effettivamente sostenute, pari ad euro 87.356,24.

Il motivo di appello non è fondato.

La riduzione effettuata dal Tar si sottrae alla censura prospettata in quanto si è correttamente tenuto conto del fatto che la lesione della libertà negoziale è avvenuta in un momento antecedente la scelta del contraente quando, pertanto, era ancora incerto chi sarebbe stato l’aggiudicatario. La fase procedimentale in cui è stata posta in essere la condotta giustifica, pertanto, il riconoscimento, in via equitativa, di una somma inferiore rispetto a quella oggetto della domanda.

6.– La soccombenza reciproca giustifica la compensazione tra le parti delle spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello principale proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) rigetta l’appello incidentale proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)