APPALTI: la nuova direttiva approvata dal Parlamento Europeo.

APPALTI: 

la nuova "direttiva" approvata 

dal Parlamento Europeo.

Approvata con tre risoluzioni del Parlamento Europeo la nuova direttiva appalti, destinata a rivoluzionare la disciplina comunitaria e nazionale in materia nel quadro del progetto "Europa 2020": non più soltanto tutela della concorrenza, ma anche sostenibilità ambientale e sostegno all'innovazione tecnologica tra gli obiettivi.

Come Stato membro, dopo la pubblicazione in G.U.U.E., abbiamo 24 mesi per recepire nel nostro ordinamento le novità.

CLICCA QUI: 

1. Risoluzione P.E. del 15.01.2014 - Appalti pubblici settori ordinari;
2. Risoluzione P.E. del 15.01.2014 - Appalti settori speciali;
3. Risoluzione P.E. del 15.01.2014 - Concessioni.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA': l'art. 42-bis del d.P.R. 327/2001 viene rimesso dalle Sezioni Unite allo scrutinio della Consulta (Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza 14 gennaio 2014 n. 441).

ESPROPRIAZIONE: 

l'art. 42-bis del d.P.R. 327/2001 

viene rimesso dalle Sezioni Unite 

allo scrutinio della Consulta 

(Cass. Civ., Sezioni Unite, 

ordinanza 14 gennaio 2014 n. 441).

Le Sezioni unite  hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Consulta in relazione all’art. 42 bis del T.U. delle Espropriazioni approvato con d.P.R. n. 327 del 2001 (introdotto dall’art. 34 del d.l. n. 98 del 2011, convertito nella l. n. 111 del 2011), che, in tema di occupazione acquisitiva, ha introdotto una ipotesi di acquisizione c.d. "sanante" o "provvedimentale". 

La norma sarebbe irragionevole, lesiva dei principi di uguaglianza, di difesa, dei principi a tutela e garanzia della proprietà privata e di legalità dell’azione amministrativa, nonché in contrasto con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 6 e all’art. 1 del I prot. add. CEDU e con il principio del giusto processo.

Il testo dell'ordinanza lo trovate qui: 

http://www.cortedicassazione.it/Documenti/2014_441.pdf

EDILIZIA: sulla compatibilità tra indennità risarcitoria ambientale e condono edilizio "per silentium" (Cons. St., Sez. IV, sentenza 26 novembre 2013 n. 5615).

EDILIZIA: 

sulla compatibilità tra indennità risarcitoria ambientale 

e condono edilizio "per silentium" 

(Cons. St., Sez. IV, 

sentenza 26 novembre 2013 n. 5615).

Massima

1.  Tutte le volte in cui il provvedimento, di natura discrezionale, sia annullato per la mancata comunicazione d’avvio del relativo procedimento l’amministrazione ha l’obbligo di riavviare il procedimento comunicandolo all’interessato ed esaminando i suoi contributi, impregiudicato il tenore del provvedimento finale che rimane nella piena disponibilità dell’amministrazione.

E’ pur vero che, in applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90, il giudice può verificare, con prognosi ex post, quale sia la potenziale incidenza del contributo negato, ma ciò è necessario unicamente per discriminare i vizi formali non invalidanti da quelli invalidanti. Una volta appurata la potenziale incidenza del contributo procedimentale sul tenore dell’atto conclusivo, e la conseguente sussistenza di un vizio formale invalidante come tale giustificante l’annullamento giurisdizionale, l’effetto della pronuncia demolitoria non può travalicare i limiti proprio del vizio dedotto, né elidere la discrezionalità amministrativa, se non nei limiti, del resto già previsti dalla legge, derivanti dalla meritevolezza delle deduzioni procedimentali dell’interessato.

2.  Quanto alla compatibilità tra indennità risarcitoria ambientale e condono edilizio per silentium, occorre ribadire  che l'oblazione di cui agli art. 31 s., L.  n. 47/85, e l'indennità prevista dall'art. 15, L. n. 1497/39, trovano disciplina in normative differenti che delineano procedimenti autonomi nei quali intervengono differenti autorità titolari di interessi finalizzati alla tutela dell'ambiente. 

2.1  Pertanto l'indennità è dovuta anche in caso in cui sia intervenuto il condono edilizio delle opere abusive ricadenti in zone paesaggisticamente vincolate, per le quali l'autorità preposta alla tutela del vincolo abbia espresso parere favorevole. 

2.2  Ciò è confermato dall'art. 2 co. 46, L. n. 662/96, ai sensi del quale l'inapplicabilità delle sanzioni amministrative, sancita in termini generali dall'art. 38, l. n. 47 del 1985, per gli abusi condonati, non si estende alle sanzioni in materia paesistica di cui all'art. 15, l. n. 1497 del 1939, anche se l'abuso edilizio sia stato ritenuto condonabile dall'autorità preposta alla tutela del vincolo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5085 del 2008, proposto da:
Grillo Giovanni, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5; 

contro

Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Parascandolo, con domicilio eletto presso Massimo Lauro in Roma, via Ludovisi, 35; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – Napoli - Sezione VII n. 01881/2008, resa tra le parti, concernente indennità risarcitoria ambientale per opere oggetto di condono

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2013 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano e Ferdinando Pinto su delega dell'avvocato Giuseppe Parascandolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Grillo, odierno appellante, presentava, in data 14 febbraio 1986, un’istanza di condono edilizio ai sensi della legge n. 47/1985, avente ad oggetto un fabbricato adibito a civile abitazione abusivamente realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

Con provvedimento n. 39 del 26 aprile 2007, il Comune di Vico Equense ordinava il pagamento della somma di €. 42.000,00 a titolo di indennità risarcitoria ambientale per le opere oggetto dell’istanza di condono, subordinando il rilascio del permesso di costruire in sanatoria al pagamento di tale somma.

Tale provvedimento era ritenuto illegittimo dal TAR Campania, per violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990, e conseguentemente annullato con sentenza 29 dicembre 2006, n. 10826.

Da ultimo, il Comune di Vico Equense reiterava, previa comunicazione d’avvio del procedimento, l’ingiunzione di pagamento della predetta somma: provvedimento, quest’ultimo, che era nuovamente impugnato dinanzi al TAR Campania.

Le questioni affrontate in primo grado sono state: a) l’asserita elusione del precedente giudicato del TAR Campania su provvedimento del medesimo tenore; b) la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono e la conseguente inapplicabilità della sanzione pecuniaria; c) la prescrizione delle somme richieste; d) l’erronea quantificazione delle somme; e) l’abusivo condizionamento del rilascio del condono al pagamento delle somme richieste.

Il TAR Campania ha risolto le questioni, pur dando atto di orientamenti contrastanti, nel modo che segue: 1) il giudicato riguardava la violazione di oneri formali: le ulteriori considerazioni motivazionali attenevano alla prova di resistenza, ex art. 21 octies l. 241/90, e pertanto prive di effetto conformativo; 2) a prescindere dalla formazione del silenzio assenso, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 2 comma 46 della Legge 23/12/1996 n. 662 (norma che dichiara applicabile l’indennità risarcitoria anche alle opere per le quali è già stata versata l’oblazione) è estensibile anche agli abusi commessi in precedenza, in quanto di natura interpretativa; 3) la prescrizione non corre poichè trattasi dell’esercizio di un potere che la legge non subordina ad alcun termine di decadenza; 4) il procedimento di stima è corretto, ed il valore congruo; 5) i Comuni ben possono subordinare il condono al pagamento dell’indennità risarcitoria.

L’appellante ora deduce:

1) erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’elusione del giudicato: il giudicato, nell’affermare la valenza viziante del difetto di comunicazione d’avvio del procedimento, avrebbe reso inutilizzabili tutti gli atti istruttori, ivi compresi gli atti della Commissione integrata per i beni ambientali relativi alla stima del danno ambientale; inoltre avrebbe dato atto della circostanza che “i presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento da adottare, non risultavano ancorati al riscontro obiettivo di un fatto strutturalmente semplice….”. Dunque l’effetto conformativo andrebbe ben oltre la mera riedizione del potere con obbligo di previa comunicazione dell’avvio del procedimento;

2) il giudice di prime cure avrebbe altresì errato nel ritenere che l’art. 2 comma 46 della legge 662/1996 abbia natura interpretativa e si applichi anche per il passato. Secondo l’appellante, l’abuso realizzato dovrebbe ritenersi condonato sin dall’anno 1989, a seguito dell’intero pagamento dell’oblazione e del rilascio di parere favorevole da parte della Soprintendenza per i beni ambientali, con conseguente inapplicabilità della legge del ’96. La regolarizzazione del titolo, anche sotto il profilo paesaggistico, non lascerebbe alcun margine ad altre misure sanzionatorie;

3) contraddittorietà della sentenza nella parte in cui, il giudice di prime cure, dapprima avrebbe dato atto dell’esigenza di analiticità della stima, per poi concludere nel senso di escludere “un’indagine dettagliata e minuta”. Invece - secondo l’appellante - pur dovendosi riconoscere l’ampia discrezionalità che contraddistingue l’operato dell’amministrazione, non v’è dubbio che debba comunque tenersi conto del concreto impatto ambientale con specifico riferimento alle specifiche caratteristiche del territorio vincolato, dandone conto in motivazione. Adempimento nella specie asseritamente non avvenuto;

4) del pari errata sarebbe la tesi, sostenuta nella sentenza gravata, dell’incompatibilità tra esercizio del potere (non soggetto a decadenza in assenza di norme espresse) e prescrizione. Per gli illeciti amministrativi in materia paesistica/edilizia – secondo l’appellante - dovrebbe applicarsi la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 legge 689/81 con decorrenza dalla cessazione della permanenza, coincidente nella specie con il formarsi del tacito assenso nell’89;

5) infine, l’appellante stigmatizza la decisione di prime cure nella parte in cui ha ritenuto ammissibile la subordinazione del condono al pagamento dell’indennità risarcitoria ambientale. Nessuna norma autorizzerebbe siffatto modus procedendi, vieppiù quando, come nel caso di specie, la conditio venga imposta ben 17 anni dopo la formazione del silenzio assenso.

- Nel giudizio si è costituito il Comune di Vico Equense. Totalmente infondata sarebbe la tesi del silenzio assenso, atteso che l’appellante ha effettuato il pagamento dei ratei solo nel 2006. Non condivisibili tutte le altre argomentazioni, già motivatamente e convincentemente respinte dal Giudice di prime cure.

- La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2013.

DIRITTO

L’appello non è fondato.

1. Dev’essere esclusa l’elusione del giudicato (primo motivo di gravame). Tutte le volte in cui il provvedimento, di natura discrezionale, sia annullato per la mancata comunicazione d’avvio del relativo procedimento l’amministrazione ha l’obbligo di riavviare il procedimento comunicandolo all’interessato ed esaminando i suoi contributi, impregiudicato il tenore del provvedimento finale che rimane nella piena disponibilità dell’amministrazione.

E’ pur vero che, in applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90, il giudice può verificare, con prognosi ex post, quale sia la potenziale incidenza del contributo negato, ma ciò è necessario unicamente per discriminare i vizi formali non invalidanti da quelli invalidanti. Una volta appurata la potenziale incidenza del contributo procedimentale sul tenore dell’atto conclusivo, e la conseguente sussistenza di un vizio formale invalidante come tale giustificante l’annullamento giurisdizionale, l’effetto della pronuncia demolitoria non può travalicare i limiti proprio del vizio dedotto, né elidere la discrezionalità amministrativa, se non nei limiti, del resto già previsti dalla legge, derivanti dalla meritevolezza delle deduzioni procedimentali dell’interessato.

In sintesi, in caso di attività discrezionale, le considerazioni sostanziali compiute dal giudice hanno un oggetto interno al vizio procedimentale e sono strumentali alla verifica della natura invalidante dello stesso, esulando dalle stesse ogni profilo relativo all’accertamento del rapporto.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha riavviato il procedimento, concludendolo con un provvedimento del medesimo tenore di quello annullato, evidentemente giudicando non convincenti i contributi procedimentali dell’interessato innanzi negati. Nessuna fattispecie elusiva, quindi, ma solo un nuovo provvedimento frutto della valutazione discrezionale dell’amministrazione, della cui legittimità ovviamente si deve discutere secondo i consueti schemi dell’ordinaria annullabilità.

2. In proposito, è preliminare dal punto di vista logico l’esame del secondo motivo d’appello (nella numerazione sopra assegnata) a mezzo del quale si contesta, in radice, la compatibilità tra indennità risarcitoria ambientale e condono edilizio per silentium.

La quaestio iuris è già stata esaminata dalla Sezione, che ha avuto modo di chiarire che l'oblazione di cui agli art. 31 s., l. 28 febbraio 1985 n. 47, e l'indennità prevista dall'art. 15, l. 29 giugno 1939 n. 1497, trovano disciplina in normative differenti che delineano procedimenti autonomi nei quali intervengono differenti autorità titolari di interessi finalizzati alla tutela dell'ambiente. Pertanto l'indennità è dovuta anche in caso in cui sia intervenuto il condono edilizio delle opere abusive ricadenti in zone paesaggisticamente vincolate, per le quali l'autorità preposta alla tutela del vincolo abbia espresso parere favorevole. Ciò è confermato dall'art. 2 comma 46, l. 23 dicembre 1996 n. 662, ai sensi del quale l'inapplicabilità delle sanzioni amministrative, sancita in termini generali dall'art. 38, l. n. 47 del 1985, per gli abusi condonati, non si estende alle sanzioni in materia paesistica di cui all'art. 15, l. n. 1497 del 1939, anche se l'abuso edilizio sia stato ritenuto condonabile dall'autorità preposta alla tutela del vincolo (Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04/02/2004, n. 395; Consiglio di Stato, sez. IV, 03/05/2005, n. 2111).

Non occorre pertanto prendere specifica posizione sul formarsi del silenzio assenso (comunque contestato dal Comune che deduce l’avvenuto pagamento dei ratei solo nel 2006) anteriormente alla legge 662/96, poichè essa 1) ha portata interpretativa, ma, ancor più in generale, 2) l’indennità ambientale è compatibile con la sanatoria edilizia, ed anzi quest’ultima, ed in particolare il parere di “compatibilità” rilasciato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo ambientale, costituiscono proprio il presupposto per l’applicazione della prima, imponendosi, diversamente, la più radicale sanzione della demolizione (v. art. 167 comma 5 Decreto legislativo 22/01/2004 n. 42: “Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione”).

3. In ordine alla quantificazione dell’indennità (terzo motivo), può ribadirsi quanto già argomentato dal Giudice di prime cure, le cui statuizioni non sono affatto contraddittorie. Il procedimento di stima del danno ed i relativi parametri sono disciplinati dal DM 26/09/1997, e prescindono da un’analitica dimostrazione in ragione della natura indennitaria e non puramente risarcitoria dell’obbligazione derivante dall’abuso (ne sono un chiaro indice: la forfettizazione del parametro “profitto conseguito dall’esecuzione delle opere abusive”, pari, in via ordinaria, al tre per cento del valore d'estimo dell'unità immobiliare e, ancor più, l’obbligatoria applicazione dell'indennità risarcitoria nella misura non inferiore a quella minima, anche se dalla predetta valutazione emerge che il parametro danno sia pari a zero – artt. 3 e 4 DM cit.).

Nel caso di specie, la scheda di valutazione contiene il riferimento al procedimento ed ai parametri indicati dal DM 26/09/1997 e non presenta palesi illogicità o macroscopiche incongruità, ove si consideri che, come dedotto dall’amministrazione, si tratta di un manufatto di 564,34 mq, articolato in quattro distinte unità abitative disposte su due livelli, insistente in un contesto di pregevolissima valenza ambientale (la penisola sorrentina), per di più in prossimità della costa.

4. Anche le rimanenti questioni sono state correttamente decise dal Giudice di prime cure.

4.1. Quanto all’asserita prescrizione del credito, non v’è dubbio che essa si debba riferire alle somme oggetto di ingiunzione, ma non al potere dell’amministrazione di ingiungere l’indennità a fronte dell’abuso, il quale è inesauribile salvo espresse e puntuali previsioni decadenziali. Del resto, anche a voler applicare la logica prescrizionale, traguardando il potere come il tramite liquidatorio di un’obbligazione già sorta, in ogni caso si sarebbe dinanzi ad un illecito permanente, posto che, come già chiarito, l’abuso rimane tale anche se è accertata ex post la compatibilità ambientale.

4.2. In ordine – da ultimo- alla subordinazione del condono al pagamento dell’indennità risarcitoria, se è pur vero che essa non corrisponde ad alcuna prescrizione di legge, costituisce tuttavia una prassi cautelativa al fine evitare che l’immobile sia oggetto di trasferimento a terzi e per questa via sottratto al patrimonio del debitore, costituente garanzia generica del credito; prassi del resto non irragionevole né oltremodo pregiudizievole, non implicando - il condizionamento del condono al pagamento dell’indennità - anche la possibilità di adottare sanzioni demolitorie.

5. In conclusione l’appello è respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Vico Equense, forfettariamente liquidate in €. 2.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: sulla natura del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (Cass. Civ., Sez. Un., sentenza 6 settembre 2013 n. 20569).

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA:

sulla natura del ricorso straordinario 

al Presidente della Repubblica

(Cass. Civ., Sez. Un.,

sentenza 6 settembre 2013 n. 20569).

Visto che oggi ho sentito l'interessante Convegno al T.A.R. Lazio, Roma, sulla materia...

(V. Post dell'11.12.2014 - PROCESSO: limiti alla retroattività del mutamento di giurisprudenza ossia il c.d. "overruling" (Cons. St., Sez. IV, sentenza 6 dicembre 2013 n. 5822).

Massima

In tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, a seguito del mutamento del quadro normativo attuato con l'art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e con l'art. 7 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, la decisione presidenziale conforme al parere del Consiglio di Stato ripete dal parere stesso la natura di atto giurisdizionale in senso sostanziale.

Ne consegue che solo rispetto ai decreti emanati successivamente a tale innovazione legislativa va riconosciuta l'idoneità alla formazione del giudicato, senza che tale soluzione, in quanto fondata sulle nuove norme ordinarie, possa essere valutata quale "overruling" interpretativo rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza.

CORTE DI GIUSTIZIA: è lecito il gioco d'azzardo (C.G.U.E., Sez. II, sentenza 12 settembre 2013 n. 660).

CORTE DI GIUSTIZIA: 

è lecito il gioco d'azzardo 

(C.G.U.E., Sez. II, 

sentenza 12 settembre 2013 n. 660).

Massima

1. Gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che ostano a che uno Stato membro che abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo, in particolare, determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti. 

2. Risulta dagli articoli 43 CE e 49 CE, dal principio di parità di trattamento, dall'obbligo di trasparenza, nonché dal principio di certezza del diritto che le condizioni e le modalità di una gara, quale quella in questione nei procedimenti principali, in particolare le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di una tale gara, come quelle dettate dall'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione tra l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e l'aggiudicatario della concessione relativa ai giochi d'azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. 

3. Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco indipendentemente dalla forma di svolgimento della suddetta attività e, in particolare, nei casi in cui avviene un contatto diretto fra il consumatore e l'operatore ed è possibile un controllo fisico, per finalità di pubblica sicurezza, degli intermediari dell'impresa presenti sul territorio. 

4. Spetta al giudice del rinvio verificare se ciò avvenga nel caso dell'articolo 23, comma 3, di detto schema di convenzione.

5. La fattispecie concreta atteneva ad una controversia promossa da alcuni gestori italiani di centri di trasmissione dati, per conto di un bookmaker austriaco operante in tutto il mondo, che avevano adito il Tar Toscana contro il Ministero dell'Interno ed alcune questure contestando i limiti imposti alla loro attività).

IMMIGRAZIONE: i "motivi familiari" di cui all'art. 29 del T.U. n. 286/1998 (come modificato dal D.Lgs. n. 5/2007) - [Cons. St., Sez. III, sentenza 3 gennaio 2014).

IMMIGRAZIONE: 

i "motivi familiari" 

di cui all'art. 29 del T.U. n. 286/1998 

(come modificato dal D.Lgs. n. 5/2007) - 

[Cons. St., Sez. III, 

sentenza 3 gennaio 2014).

Una delle prime sentenze del Consiglio di Stato del 2014 che ci è sembrata interessante.

Massima

1.  Con la sentenza 202/13 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, co. 5, come modificato per effetto del d.lgs. n. 5/2007, per contrasto con gli artt . 2,3,29,30 e 31 Cost. nella parte in cui non estende a tutti i casi in cui lo straniero abbia nello Stato legami familiari la tutela rafforzata prevista dalla norma in questioni per i casi in cui vi stato un ricongiungimento familiare. 

Il Giudice delle leggi ha precisato, inoltre, che anche la Corte di Strasburgo ha sempre affermato che, quando nel Paese dove lo straniero intende soggiornare, vivono i membri stretti della sua famiglia, occorre bilanciare in modo proporzionato il diritto alla vita familiare del ricorrente e dei suoi congiunti con il bene giuridico della sicurezza pubblica e, quindi, l’Amministrazione deve valutare tutta una serie di elementi desumibili dalla attenta osservazione in concreto di ciascun caso.

2.  Quanto ai “legami familiari”, il testo originario della disposizione, introdotta dal d.lgs. n. 5/2007, attribuiva il beneficio allo straniero che avesse effettuato il ricongiungimento familiare ovvero fosse esso stesso familiare ricongiunto. La norma si riferiva all’istituto del ricongiungimento familiare, disciplinato dall’art. 29 del t.u. n. 286/1998 come modificato dallo stesso d.lgs. n. 5/2007, in attuazione della direttiva comunitaria n. 86/2003. Com’è noto, tale procedimento ha luogo ad iniziativa di uno straniero già legalmente residente in Italia, il quale chiede di estendere il titolo di soggiorno anche ad uno o più congiunti ancora residenti all’estero. L’art. 29 del t.u., in pedissequa applicazione della direttiva comunitaria, indica in modo preciso e tassativo i familiari che possono usufruire del ricongiungimento: il coniuge, i figli minorenni, nonché, a determinate condizioni, i genitori; più qualche altra ipotesi particolare.

3. In sede applicativa, si è interpretata nel senso la norma si debba interpretare in senso estensivo (lex minus dixit quam voluit) ossia includendo nel beneficio anche i nuclei familiari la cui composizione corrisponda a quella che, ove necessario, darebbe titolo al ricongiungimento, ma che si trovino già riuniti senza aver dovuto ricorrere a tale procedura.

La questione è stata posta da altro Giudice alla Corte costituzionale, e quest’ultima, con la sentenza n. 202/2013, senza prendere in considerazione l’ipotesi di una soluzione interpretativa, ha dichiarato parzialmente incostituzionale la disposizione, nella parte in cui limita il beneficio alle fattispecie in cui vi sia stata una formale procedura di ricongiungimento, senza estenderla a tutti i casi in cui lo straniero abbia “legami familiari” nel territorio dello stato.

Peraltro, nel testo della stessa sentenza n. 202 si legge più di un riferimento esplicito da cui si desume che il vizio di costituzionalità riguarda solo quel punto della disposizione che attribuisce rilevanza determinante alla presenza, rispettivamente all’assenza, di un pregresso provvedimento di ricongiungimento, senza attribuire analogo beneficio a chi, pure “a parità di ogni altra condizione” ossia “pur avendone i presupposti” non abbia avuto necessità di utilizzare tale procedura.

4.  Interpretando dunque la sentenza n. 202 alla luce della sua motivazione e del contesto sistematico in cui si è collocata, si comprende che i “legami familiari” rilevanti ai fini di cui si discute sono quelli indicati dall’art. 29 del t.u. n. 286/1998 (e, a monte, dalla direttiva comunitaria n. 86/2003). Con la precisazione che non è necessaria la convivenza, dal momento che il dispositivo della sentenza della Corte parla di “legami familiari nel territorio dello Stato”, e non di familiari conviventi. E con l’ulteriore precisazione che nel rapporto tra genitori e figli non necessita che i figli siano attualmente minorenni; perché se è vero che sono ricongiungibili solo i figli minorenni, è anche vero che la sentenza della Corte non fa riferimento alle persone che presentino “attualmente” i requisiti del ricongiungimento, ma (anche) a quelle che a tempo opportuno avrebbero avuto titolo al ricongiungimento, ma non abbiano avuto necessità di avvalersene.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4347 del 2013, proposto da: 
Endri Shega, rappresentato e difeso dagli avv. Aniello Schettino, Francesco Luigi Braschi, con domicilio eletto presso Francesco Luigi Braschi in Roma, viale Parioli, 180; 

contro

Questura di Parma, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA –PARMA, SEZIONE I n. 00149/2013, resa tra le parti, concernente diniego rinnovo permesso di soggiorno emesso dal Questore di Parma con decreto 5 luglio 2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura di Parma e di Ministero dell'Interno;

Vista l’ordinanza 21 giugno 2013 n. 2345 con cui è stata disposta l’acquisizione di documentazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti l’Avv. Sanino su delega di Braschi e l’Avvocato dello Stato Caselli;

Avvisate le parti che la causa può essere decisa nel merito con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c p a;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con decreto 5 luglio 2012( notificato il 24 gennaio 2013 all’interessato convocato a tal fine nei propri uffici) la Questura di Parma negava al cittadino albanese appellante il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro dipendente, avendo rilevato a suo carico una condanna a 2 anni di reclusione per violenza sessuale, emessa dal Tribunale penale di Parma il 26 gennaio 2011; a motivazione del diniego la Questura aggiungeva che tale reato rientrava tra quelli indicati dall’art.380 c.p.p. e che l’interessato non aveva dimostrato di aver ottenuto la riabilitazione.

Avverso il provvedimento il ricorrente proponeva ricorso al TAR Emilia Romagna ( notificato il 8 marzo 2013) , chiedendone l’annullamento , previa sospensione, per carenza di motivazione circa la pericolosità sociale dell’immigrato e violazione di legge ed eccesso di potere per mancata valutazione della situazione familiare e dell’inserimento sociale del medesimo, unitamente all’accertamento del diritto al rinnovo del permesso di soggiorno.

1.1.Con sentenza semplificata, pronunciata in occasione della trattazione della domanda cautelare, il TAR adito, esaminata la domanda di annullamento, ha respinto il ricorso (spese di lite a carico del ricorrente per euro 2.000,00), affermando che la condanna per un reato in materia di libertà sessuale, ai sensi dell’art.4 , comma 3, e dell’art. 5, comma 5, del D. LGS n. 286/1998 impedisce il rilascio del permesso di soggiorno e che la pericolosità sociale del condannato per tale reato è stata definita dallo stesso legislatore; pertanto – ad avviso del TAR- il provvedimento sfavorevole rappresenta un atto dovuto, mentre, per il profilo dell’inserimento sociale del ricorrente, in giudizio non erano emersi “ elementi idonei a controbilanciare il giudizio di pericolosità connesso alla tipologia del reato; in ogni caso, la situazione familiare prospettata (convivenza con la sorella Shega Brunilda) risulta smentita dalla documentazione in atti”.

1.2.Avverso la sentenza TAR l’immigrato ha proposto l’appello in epigrafe, chiedendone la riforma, previa sospensione, con il conseguente annullamento del diniego di rinnovo del permesso per violazione degli artt . 4, 5 e 9 D. LGS n. 286/1998 e difetto di motivazione ed omessa valutazione della documentazione agli atti di causa (dedotti in unico articolato motivo), nonché l’accertamento del diritto dell’appellante al rinnovo del permesso di soggiorno.

La Questura di Parma ed il Ministero dell’Interno si sono costituiti con mero atto formale, chiedendo il rigetto dell’appello.

In adempimento di ordinanza istruttoria di questa Sezione 21 giugno 2013 n. 2345 l’appellante ha depositato la documentazione relativa allo svolgimento del giudizio penale conclusosi con la sua condanna.

Alla camera di consiglio del 12 settembre 2013, uditi i difensori presenti, i quali sono stati avvisati della possibilità che definire la controversia nel merito con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c p a, la causa è passata in decisione.

2. Premesso quanto sopra in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità del provvedimento, che ha negato all’appellante il rinnovo del permesso di soggiorno in quanto l’immigrato , cittadino albanese, classe 1991, titolare di permesso di soggiorno dal luglio 2009, con sentenza 26 gennaio 2011 era stato condannato dal Tribunale penale di Parma alla pena di anni 2 di reclusione (con patteggiamento) ed, inoltre, non aveva dimostrato di aver ottenuto la riabilitazione.

L’appello va accolto quanto alla domanda di annullamento e, pertanto, la sentenza TAR va riformata per difetto di motivazione e violazione degli artt. 4 e 5 D. LGS n. 286/1999, in quanto la Questura di Parma non si è espressa sulla concreta pericolosità sociale dell’appellante e non ha fatto il bilanciamento tra la tutela dei legami familiari dell’interessato e quella della sicurezza pubblica .

3. A sostegno di tale conclusione occorre richiamare la sentenza 18 luglio 2013 n. 202 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 5, come modificato per effetto del d.lgs. n. 5/2007, per contrasto con gli artt . 2,3,29,30 e 31 Cost. nella parte in cui non estende a tutti i casi in cui lo straniero abbia nello Stato legami familiari la tutela rafforzata prevista dalla norma in questioni per i casi in cui vi stato un ricongiungimento familiare. Il Giudice delle leggi ha precisato, inoltre, che anche la Corte di Strasburgo ha sempre affermato che, quando nel Paese dove lo straniero intende soggiornare, vivono i membri stretti della sua famiglia, occorre bilanciare in modo proporzionato il diritto alla vita familiare del ricorrente e dei suoi congiunti con il bene giuridico della sicurezza pubblica e, quindi, l’Amministrazione deve valutare tutta una serie di elementi desumibili dalla attenta osservazione in concreto di ciascun caso.

4. E’ necessario ora chiarire che cosa si intenda in questo contesto per “legami familiari”.

In proposito, conviene ricordare che il testo originario della disposizione, introdotta dal d.lgs. n. 5/2007, attribuiva il beneficio allo straniero che avesse effettuato il ricongiungimento familiare ovvero fosse esso stesso familiare ricongiunto. La norma si riferiva all’istituto del ricongiungimento familiare, disciplinato dall’art. 29 del t.u. n. 286/1998 come modificato dallo stesso d.lgs. n. 5/2007, in attuazione della direttiva comunitaria n. 86/2003. Com’è noto, tale procedimento ha luogo ad iniziativa di uno straniero già legalmente residente in Italia, il quale chiede di estendere il titolo di soggiorno anche ad uno o più congiunti ancora residenti all’estero. L’art. 29 del t.u., in pedissequa applicazione della direttiva comunitaria, indica in modo preciso e tassativo i familiari che possono usufruire del ricongiungimento: il coniuge, i figli minorenni, nonché, a determinate condizioni, i genitori; più qualche altra ipotesi particolare.

5. In sede applicativa, si è posto il problema se la disposizione in esame fosse razionalmente accettabile, nella parte in cui limitava (nella sua formulazione letterale) il beneficio alle fattispecie nelle quali vi fosse stato un formale procedimento di ricongiungimento familiare.

Questa Sezione si è ripetutamente pronunciata nel senso che la norma si debba interpretare in senso estensivo (lex minus dixit quam voluit) ossia includendo nel beneficio anche i nuclei familiari la cui composizione corrisponda a quella che, ove necessario, darebbe titolo al ricongiungimento, ma che si trovino già riuniti senza aver dovuto ricorrere a tale procedura.

La questione è stata posta da altro Giudice alla Corte costituzionale, e quest’ultima, con la sentenza n. 202/2013, senza prendere in considerazione l’ipotesi di una soluzione interpretativa, ha dichiarato parzialmente incostituzionale la disposizione, nella parte in cui limita il beneficio alle fattispecie in cui vi sia stata una formale procedura di ricongiungimento, senza estenderla a tutti i casi in cui lo straniero abbia “legami familiari” nel territorio dello stato.

Peraltro, nel testo della stessa sentenza n. 202 si legge più di un riferimento esplicito da cui si desume che il vizio di costituzionalità riguarda solo quel punto della disposizione che attribuisce rilevanza determinante alla presenza, rispettivamente all’assenza, di un pregresso provvedimento di ricongiungimento, senza attribuire analogo beneficio a chi, pure “a parità di ogni altra condizione” ossia “pur avendone i presupposti” non abbia avuto necessità di utilizzare tale procedura.

Interpretando dunque la sentenza n. 202 alla luce della sua motivazione e del contesto sistematico in cui si è collocata, si comprende che i “legami familiari” rilevanti ai fini di cui si discute sono quelli indicati dall’art. 29 del t.u. n. 286/1998 (e, a monte, dalla direttiva comunitaria n. 86/2003). Con la precisazione che non è necessaria la convivenza, dal momento che il dispositivo della sentenza della Corte parla di “legami familiari nel territorio dello Stato”, e non di familiari conviventi. E con l’ulteriore precisazione che nel rapporto tra genitori e figli non necessita che i figli siano attualmente minorenni; perché se è vero che sono ricongiungibili solo i figli minorenni, è anche vero che la sentenza della Corte non fa riferimento alle persone che presentino “attualmente” i requisiti del ricongiungimento, ma (anche) a quelle che a tempo opportuno avrebbero avuto titolo al ricongiungimento, ma non abbiano avuto necessità di avvalersene.

6. Passando dunque alla situazione dell’attuale appellante, si osserva che questi (che è maggiorenne) ha regolarmente soggiornanti in Italia tanto i genitori, quanto due fratelli (ugualmente maggiorenni); alla luce delle considerazioni sopra esposte, la presenza dei genitori è sufficiente a rendere applicabile in suo favore il miglior trattamento di cui al d.lgs. n. 5/2007.

7. Nel caso all’esame la Questura non ha compiuto tale accurata ponderazione della specifica situazione familiare dell’immigrato e del suo inserimento nel contesto socio economico locale, mentre non risulta corrispondente ai fatti la circostanza –affermata nella sentenza appellata- che “ dal ricorso non emergono elementi idonei a controbilanciare il giudizio di pericolosità sociale commesso alla tipologia del reato”.

Della situazione familiare si è detto; quanto alla gravità dell’episodio penale, va precisato che il Tribunale di Parma, tenuto conto del fatto che l’imputato all’epoca del reato aveva anni 19 e del suo ravvedimento operoso ( risarcimento monetario alla parte lesa che nel gennaio 2011 ha rilasciato dichiarazione di non avere alcuna altra pretesa a qualsiasi titolo), nonché delle particolari circostanze in cui si era consumato il delitto (come riportate nel rapporto di Polizia), ha concesso la riduzione di pena prevista dal comma 3 dell’art 609 bis c. p. per i casi di minore gravità, nonché la sospensione condizionale della pena inflitta.

Quanto- poi- all’inserimento nel contesto socio lavorativo locale, come risulta dagli atti, il ricorrente ha sempre lavorato in Italia come muratore e, da ultimo, come operaio montatore, fino al dicembre 2012, presso una ditta di Parma, il cui titolare ha rilasciato una dichiarazione di piena soddisfazione del lavoro svolto dall’appellante.

8. Nella omessa considerazione degli elementi e dei legami familiari dell’appellante, come sopra descritti ( risultanti dai documenti già esibiti in primo grado) e dell’intrinseco valore da attribuirsi ai medesimi alla luce delle argomentazioni della sentenza della Corte Costituzionale n. 202/2013, consiste il vizio di difetto di motivazione che inficia il provvedimento sfavorevole della Questura di Parma, comportandone l’annullamento.

9. Per questi motivi, in parziale accoglimento dell’appello, la sentenza in epigrafe va riformata e, per l’effetto, va annullato il decreto della Questura di Parma 5 luglio 2012 impugnato, mentre va respinta la domanda di accertamento del diritto dell’appellante al rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto in capo all’immigrato sussiste una posizione di interesse legittimo al rilascio del permesso di soggiorno, e non di diritto soggettivo perfetto.

Va infatti chiarito che la presente sentenza si basa solo sul difetto di motivazione dell’atto impugnato in primo grado; pertanto il suo effetto è solo quello del ripristino del potere-dovere dell’amministrazione di valutare la fattispecie con riguardo a tutti i profili sopra ricordati.

Le spese di lite possono essere, comunque, compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio per la peculiarità del caso e per la reciproca soccombenza .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie in parte l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza appellata, annulla il decreto della Questura di Parma 5 luglio 2012, notificato il 24 gennaio 2013, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 12 settembre 2013 e del 30 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCESSO & ELEZIONI: il principio di concentrazione e la deroga a riparto di giurisdizione (T.A.R. Lazio, Sez. II-"bis", sentenza 8 ottobre 2013 n. 8697).

PROCESSO & ELEZIONI: 

il principio di concentrazione 

e la deroga a riparto di giurisdizione 

(T.A.R. Lazio, Sez. II-"bis", 

sentenza 8 ottobre 2013 n. 8697).

Massima

1. La giurisdizione è ripartita tra il giudice amministrativo e quello ordinario in relazione al criterio di riparto del doppio binario, in rapporto, cioè, alla consistenza della situazione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo della quale si chiede la tutela; e così sono devolute al g.o. le controversie afferenti questioni di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità dei candidati (concernenti diritti soggettivi di elettorato passivo), mentre appartengono alla giurisdizione del g.a. le questioni afferenti la regolarità delle operazioni elettorali, in quanto relative a posizioni di interesse legittimo (cfr. Cons.Stato, sez. V, n.1708 del 2011; idem, da ultimo, sent. n.3826 del 2013).

2. Pertanto la giurisdizione del g.a sussiste in materia elettorale nei casi in cui si faccia questione di interessi legittimi o allorquando le questioni di ineleggibilità attinenti a diritti soggettivi palesino un nesso di pregiudizialità necessaria rispetto alla decisione sulle altre questioni (cfr. CdS n. 3826/13).

3.  La condizione di incandidabilità riguarda l'elettorato passivo e, mirando ad impedire interferenze nella competizione elettorale, assume rilievo fin dal momento della presentazione della candidatura, impedendo l'elezione e viziandola, a meno che non venga rimossa, con le modalità ed entro i termini espressamente stabiliti, anteriormente alla stessa procedura elettorale; al contrario, la causa d'incompatibilità investe la posizione dell'eletto e, impedendo il contemporaneo esercizio di due funzioni, non incide sull'elezione, ma vieta di ricoprire la carica 

Infatti, l'unico effetto della candidatura di un soggetto ineleggibile è la decadenza del medesimo, senza ulteriori conseguenze sugli altri esiti del voto: l'ineleggibilità (da distinguersi dall'incandidabilità) non invalida l'ammissione della lista. 

Sentenza per esteso 

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 6828 del 2013, proposto dal signor Pierfrancesco MARCHESI, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Muratori, con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Gino Funaioli, 54/56; 

contro

- COMUNE di ROMA (ora ROMA CAPITALE), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv.Fiammetta Lorenzetti, con la stessa elettivamente domiciliata in Roma, presso gli Uffici dell’Avvocatura Capitolina, in via Tempio di Giove, 21;
- MUNICIPIO ROMA X (ex XIII), in persona del legale rappresentante p.t., n.c.; 

nei confronti di

- del sig. Pietro MALARA, n.c.;
- del sig.Tommaso D'ANNIBALE, rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Giandotti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Ostia, via Paolo Orlando, 111;
- del sig. Paolo FERRARA, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Maria Pitzolu, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, corso Regina Maria Pia, 18a; 

per l'annullamento

del verbale delle operazioni dell'Ufficio centrale elettorale relativo alle operazioni per l'elezione diretta del Presidente e del Consiglio del Municipio X (ex XIII) di Roma Capitale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dei signori Tommaso D'Annibale e Paolo Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo di sentenza n. 8603/2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 ottobre 2013 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Riferisce il signor Pierfrancesco Marchesi - candidato al Consiglio municipale X (ex XIII) di Roma Capitale nelle elezioni amministrative per il rinnovo del Consiglio comunale e dell’elezione del Sindaco in data 26 e 27 maggio 2013 - che all’esito delle operazioni elettorali, anche di ballottaggio, sono stati proclamati eletti alla carica di Consigliere municipale per il suddetto Municipio, per la Lista 3 PdL nell’ordine Masi Mariacristina, D’Annibale Tommaso e Malara Pietro, mentre lo stesso istante risultava 6º, con la differenza con l’ultimo degli eletti per meno di 50 preferenze.

Il signor Marchesi lamenta numerose irregolarità durante le operazioni di spoglio dei voti e di redazione dei verbali tali da pregiudicare il risultato della consultazione nonché la sussistenza di condizioni di ineleggibilità e di incandidabilità dei candidati eletti signori D’Annibale e Malara.

Nelle sezioni nn.2028, 1988, 1848, 1853, 1857 mancherebbero i dati preferenze; nella sezione n.1847 mancherebbe il verbale; nella sezione n.2035 il verbale sarebbe in bianco e nella sezione n.1830 al candidato signor Malara sarebbero attribuite 67 preferenze anziché 6/7 preferenze, come risultante dal verbale finale. Infine il seggio n.2034 risulterebbe essere stato sequestrato.

Rappresenta il signor Marchesi di avere un interesse attuale e concreto ad ottenere la correzione del risultato elettorale e la rimozione dei vizi del procedimento e a tal fine impugna gli atti indicati in epigrafe denunciando:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 73 d.lgs. n. 267/2000, in quanto come sopra descritto l’assegnazione di voti e preferenze ai candidati sarebbe avvenuta arbitrariamente da parte degli scrutatori non garantendo la libertà di voto degli elettori.

2)Violazione e falsa applicazione dell’articolo 60 del d.lgs. n. 267/2000, sarebbero rilevanti i profili di ineleggibilità del candidato Malara, risultando lo stesso ancora in servizio presso la Guardia di Finanza al momento della presentazione della candidatura, tenuto conto della successiva richiesta di trasferimento. Analoga situazione sarebbe riscontrabile nei confronti del candidato eletto della lista M5S signor Paolo Ferrara, appuntato scelto presso il reparto tecnico logistico amministrativo degli istituti di istruzione di Ostia.

3) Violazione articolo 74, comma 4, del dPR n.570/1960, attesa l’omessa indicazione nel verbale dell’Ufficio centrale elettorale di tutti gli incidenti occorsi come indicati nel ricorso;

4)Violazione e falsa applicazione dell’articolo 10 del dlgs n. 235/2012, in quanto anche il candidato eletto Tommaso D’Annibale risulterebbe incandidabile perché condannato per delitti.

5) Eccesso di potere per l’incongruenza, falsa rappresentazione della realtà, difetto di istruttoria e dei presupposti, disparità di trattamento, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, irragionevolezza. Violazione degli art. 48 e 53 della Cost., i voti mancanti, attribuiti erroneamente, i verbali in bianco, i verbali inesistenti attesterebbero lo sviamento di potere e l’errore in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione intimata procedendo alla proclamazione degli eletti in assenza del risultato delle sezioni sopra indicate, in cui i verbali risulterebbero lacunosi, in bianco o mancanti ab origine. Conclude, previa istruttoria, con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e la conseguente correzione del risultato elettorale, con pregiudiziale dichiarazione di decadenza del signor Paolo Ferrara nonché sostituzione del ricorrente stesso al signor Tommaso D’Annibale ovvero al signor Pietro Malara alla carica di Consigliere per il Municipio X.

Si è costituita in giudizio Roma Capitale per resistere al ricorso e ha depositato articolata documentazione relativa al procedimento elettorale.

Anche il signor Tommaso D’Annibale si è costituito in giudizio opponendosi alle contestazioni di parte ricorrente, attesa la loro genericità e i profili di inammissibilità per mancanza di interesse della domanda, tenuto conto che anche della mancanza di vantaggio concreto in caso di ipotetico accoglimento della richiesta di sostituzione dei candidati eletti Malara e D’Annibale, risultando rilevante la posizione di altro subentrante con preferenze superiori a quelle del ricorrente.

Il signor Paolo Ferrara ha prodotto in giudizio atto di costituzione nonché articolate controdeduzioni, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione riguardo i profili di ineleggibilità e incompatibilità denunciati da parte ricorrente nonché la inammissibilità del gravame in quanto le asserite irregolarità del procedimento risulterebbero formali e non provate, risultando altresì carente l’interesse ad agire del ricorrente tenuto conto della posizione ottenuta (sesto della Lista). Infine le censure riguardo la ineleggibilità del signor Ferrara sarebbero infondate tenuto conto che le liste del M5S sarebbero state presentate il 26. 4. 2013 e lo stesso avrebbe comunicato al proprio reparto l’accettazione della candidatura sin dal 15 aprile 2013.

In prossimità dell’udienza pubblica parte ricorrente ha presentato memoria conclusiva insistendo su quanto contestato con ulteriori argomentazioni anche in tema di giurisdizione.

Alla udienza pubblica del 2 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Preliminarmente il Collegio, pronunciando sull’eccepito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, afferma l’infondatezza dello stesso.

Secondo il sig. Ferrara trattandosi di causa concernente la decadenza e l’ineleggibilità di candidato ossia di questione inerente l’elettorato passivo e, dunque, di diritto soggettivo, la cognizione della stessa spetterebbe al giudice ordinario.

Al riguardo, in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di elezioni amministrative, osserva il Collegio che la giurisdizione è ripartita tra il giudice amministrativo e quello ordinario in relazione al criterio di riparto del doppio binario, in rapporto, cioè, alla consistenza della situazione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo della quale si chiede la tutela; e così sono devolute al g.o. le controversie afferenti questioni di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità dei candidati (concernenti diritti soggettivi di elettorato passivo), mentre appartengono alla giurisdizione del g.a. le questioni afferenti la regolarità delle operazioni elettorali, in quanto relative a posizioni di interesse legittimo (cfr. Cons.Stato, sez. V, n.1708 del 2011; idem, da ultimo, sent. n.3826 del 2013).

Pertanto la giurisdizione del g.a sussiste in materia elettorale nei casi in cui si faccia questione di interessi legittimi o allorquando le questioni di ineleggibilità attinenti a diritti soggettivi palesino un nesso di pregiudizialità necessaria rispetto alla decisione sulle altre questioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3673; idem, sent. cit. n. 3826 del 2013).

In particolare, si osserva che il ricorso in esame è affidato a più rubriche di gravame con le quali si assume sostanzialmente sia la erroneità dell’operato dell’Amministrazione intimata nello svolgimento dello spoglio e assegnazione dei voti e preferenze dei candidati alla consultazione elettorale in questione sia i profili di decadenza e ineleggibilità di candidati risultati vincitori, profili quest’ultimi che se accolti modificano la posizione degli eletti in favore della posizione dell’interessato.

Nel caso di specie il petitum sostanziale e i generali principi di economia ed effettività giustificano tale concentrazione della tutela in tema di ineleggibilità dei candidati di fronte a questo giudice dell’annullamento.

3. Nel merito, il ricorso è infondato alla luce delle seguenti considerazioni, in disparte i profili di rito in relazione alla dimostrazione dell’interesse qualificato – riguardo le violazioni di legge per le irregolarità delle operazioni elettorali (primo motivo) – in mancanza sia di indizi di prova a sostegno di quanto asserito sia della specifica enunciazione del numero dei voti da riconoscere al ricorrente, tenuto conto altresì della posizione ottenuta dal medesimo e del vantaggio concreto eventualmente attribuibile, risultando comunque preceduto nella lista da altri candidati.

Profilo quest’ultimo che appare rilevante anche in relazione alle contestazioni di parte ricorrente riguardo le ipotesi di ineleggibilità in capo agli individuati candidati eletti (secondo e quarto motivo); a tal proposito non appaiono convincenti le considerazioni del sig. Marchesi atteso che le ipotesi di ineleggibilità o di incompatibilità (ex art. 60 e 61 TUEL) comportano la decadenza del candidato all’esito della procedura di contestazione di cui al successivo art. 69 del medesimo TUEL.

Al riguardo va rilevato che la condizione di incandidabilità riguarda l'elettorato passivo e, mirando ad impedire interferenze nella competizione elettorale, assume rilievo fin dal momento della presentazione della candidatura, impedendo l'elezione e viziandola, a meno che non venga rimossa, con le modalità ed entro i termini espressamente stabiliti, anteriormente alla stessa procedura elettorale; al contrario, la causa d'incompatibilità investe la posizione dell'eletto e, impedendo il contemporaneo esercizio di due funzioni, non incide sull'elezione, ma vieta di ricoprire la carica (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 5 dicembre 2012, n. 1286). Infatti, l'unico effetto della candidatura di un soggetto ineleggibile è la decadenza del medesimo, senza ulteriori conseguenze sugli altri esiti del voto: l' ineleggibilità (da distinguersi dall'incandidabilità) non invalida l'ammissione della lista (cfr. T.A.R.Sicilia, Catania, sez. IV,19 marzo 2009, n. 522; T.A.R.Molise,19 febbraio 2010, n. 134).

Tanto premesso, le contestazioni di parte ricorrente riguardo la candidatura del sig. Ferrara e i profili di ineleggibilità dello stesso appaiono infondate alla luce di quanto documentato in atti: risulta che il predetto candidato ha comunicato al proprio Reparto l’accettazione della candidatura in data 15 aprile 2013, mentre la lista M5S di appartenenza è stata presentata in data 26 aprile 2013, termine di presentazione delle liste fissato anche per il collocamento in aspettativa, come di fatto avvenuto ai sensi della normativa applicabile nella specie e della prassi vigente. Analoghe considerazioni valgono per gli asseriti profili di ineleggibilità del sig. Malara, tra l’altro, non documentati e in tal caso irrilevanti per la mancanza di interesse, anche in ipotesi di subentro risultando comunque precedente nella lista altro candidato.

Tali considerazioni assumono rilievo anche con riferimento al quarto motivo relativo alla violazione art. 10 d.Lgs. n. 235 del 2012, in relazione alla incandidabilità del sig. D’Annibale, per l’asserita “condanna per delitti” (in disparte la genericità e l’eventuale seguito di cui all’esposto allegato); al riguardo, va richiamata la giurisprudenza costante secondo cui nelle elezioni amministrative, l'eventuale incandidabilità per condanna penale determina solo la nullità dell'elezione del candidato interessato, con la sua surroga con chi ne dovesse avere diritto (nella specie, senza un concreto vantaggio per il ricorrente), ma non la contestuale nullità dell'espressione dei voti attribuiti alla relativa lista, con conseguenze invalidanti delle operazioni elettorali (cfr.Cons.Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3673).

Infine, non appaiono convincenti i censurati profili di illegittimità dell’operato dell’Amministrazione resistente nel corso delle attività di scrutinio dei voti e proclamazione degli eletti (quinto motivo), atteso che parte ricorrente si è limitata a rilevare genericamente voti mancanti, attribuiti erroneamente, verbali in bianco o inesistenti, ritenendo tali elementi determinanti per attestare lo sviamento di potere e l’errore dell’Amministrazione stessa.

Nella specie, va rilevato che non risultano allegati adeguati indizi di prova a sostegno di quanto asserito da parte ricorrente: anche le più specifiche contestazioni indicate nella memoria conclusionale, volte a verificare l’intera operazione di scrutinio, non presentano concreti principi di prova, mancando altresì dati precisi in relazione ai voti mancanti per il raggiungimento della posizione di candidato eletto.

E’ pacifico, infatti, che nel ricorso elettorale le censure sfornite di riscontro attendibile non consentono di supportare una richiesta di verifica dell’intera operazione di scrutinio, senza che sia offerto un concreto principio di prova. Diversamente argomentando al giudice verrebbe attribuita la funzione di scrutinatore di secondo livello, con mandato di ripetere le operazioni di spoglio (cfr. Cons.Stato, Sez. V, 18 gennaio 2013, n. 278). Sulla base di ciò non può essere accolta l’istanza istruttoria formulata da parte ricorrente alla luce del pacifico orientamento della giurisprudenza, secondo cui - in materia elettorale - al g.a. è consentito esercitare i poteri istruttori per verificare la sussistenza dei vizi denunciati con sufficiente grado di precisione e ragionevole presunzione di attendibilità, mentre non può trovare ingresso la prospettazione di vizi ipotetici.

In definitiva, il ricorso, in quanto infondato, va respinto.

La materia del contendere e la natura dei profili trattati giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)