PROCESSO: nullità del provvedimento in caso di violazione/elusione del giudicato cautelare (Cons. St., Sez. V, sentenza 7 giugno 2013 n. 3133).

PROCESSO: 

nullità del provvedimento 

in caso di violazione/elusione 

del giudicato cautelare

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 7 giugno 2013 n. 3133).

Massima

1. Ai sensi dell'art. 114 comma 4 lett. c), C.p.A., in caso di accoglimento del ricorso il giudice può pronunciare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, con conseguente nullità anche se derivante dalla violazione di un giudicato cautelare.

2. L'art. 21-septies della L. n. 241/90 dispone la nullità dell'atto violativo od elusivo del giudicato e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività.

2.1 Il dato letterale della norma ha condotto parte della giurisprudenza di primo grado ad escludere la nullità dell'atto adottato in violazione od elusione delle statuizioni contenute in un'ordinanza cautelare ancorché non più soggetta a gravame, in base all’intrinseca provvisorietà che caratterizza le misure cautelari e nella inidoneità a regolare il rapporto in modo definitivo; oltre a poter essere oggetto di un provvedimento di revoca o di modifica (art. 58 c.p.a.), infatti, esse possono essere travolte da una decisione sul merito della causa di segno differente.

2.2 Tuttavia, ragioni di effettività della tutela giurisdizionale, impongono di assicurare l'osservanza del provvedimento cautelare da parte della pubblica amministrazione.

Infatti, alcune recenti pronunce di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3606; Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2007), sulla base di una supposta equivalenza tra giudicato e giudicato cautelare, hanno riconosciuto la nullità dei provvedimenti amministrativi dell'ordinanza cautelare divenuta inoppugnabile; nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice adito, giusto il disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a.

Si è adottata, in questi casi, una nozione di giudicato più ampia, comprensiva di tutte le pronunce immediatamente esecutive, in quanto caratterizzate da una certa stabilità.

3.  La questione, peraltro, ha trovato esplicita soluzione nell'art. 114, comma 4, c.p.a. che, alla lett. c), prevede che in caso di accoglimento del ricorso il giudice possa pronunciare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti; confermandosi, quindi, la tesi della nullità derivante dalla violazione di un “giudicato” cautelare.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6113 del 2011, proposto da:
Monteco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvestro Lazzari e Giuseppe Positano, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 

contro

Comune di Casarano, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati Srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00890/2011, resa tra le parti, concernente revisione canoni relativi a contratto di appalto, nonché maggiori oneri relativi all'affidamento coattivo del servizio di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Casarano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Loria in delega dell'avvocato Lazzari,Mormandi,Loria in delega avvocato Positano;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. III, con la sentenza n. 890 del 23 maggio 2011, ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso proposto dall’attuale appellante per l'accertamento e la declaratoria del diritto della società ricorrente ad ottenere la revisione dei canoni relativi al contratto di appalto stipulato con il Comune di Casarano, nonché i maggiori oneri connessi all’affidamento coattivo del servizio di igiene urbana e per la condanna del predetto Ente al pagamento di quanto spettante alla Monteco s.r.l.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la revisione prezzi, oggetto di controversia, è stata riconosciuta alla ricorrente di primo grado fino al 28 febbraio 2002 ed in ordine a tale periodo il procuratore della medesima, con dichiarazione espressa a verbale nell’udienza di merito avanti al TAR, ha dichiarato di non esservi contestazione alcuna. Pertanto, per il TAR, il diritto alla revisione prezzi in ordine al periodo suindicato deve essere riconosciuto nei limiti di quanto quantificato e riconosciuto dalla P.A.

Per il TAR, inoltre, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, in cui l’attuale appellante (ricorrente di primo grado) ha svolto il servizio in virtù della deliberazione di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e della determinazione dirigenziale n. 284 del 22 febbraio 2002, con le quali si è disposto di rinnovare il servizio in questione, nulla può essere riconosciuto.

I suddetti atti, infatti, ha osservato il TAR, in quanto illegittimi, sono stati annullati con sentenza del Consiglio di Stato n. 2079-2003 con conseguente caducazione ed inefficacia del relativo contratto stipulato con la P.A.; l’inefficacia del contratto scaturita dalla citata sentenza di annullamento ha comportato l’invalidità del rapporto contrattuale, sicché l'assenza di un contratto perfetto ed efficace, ovvero di un presupposto essenziale richiesto dall'art. 6, comma 4, l. n. 537-93 (che richiede "contratti ad efficacia periodica e continuativa"), rende inconfigurabile l’applicazione della normativa citata e quindi il diritto alla revisione del prezzo.

Né, secondo il TAR, tale diritto può ritenersi riconoscibile facendo applicazione della normativa in tema di indebito arricchimento ai sensi dell’art. 2041 c.c., poiché in tema di azione d'indebito arricchimento nei confronti della P.A., conseguente all'assenza di un valido contratto di appalto di opere (perché annullato dal giudice amministrativo), tra la P.A. ed un privato, l'indennità prevista dall'art. 2041 c.c. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall'esecutore della prestazione resa in virtù del contratto invalido, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed efficace.

Infine, il TAR ha respinto la domanda relativa al riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio, dal luglio 2003 al 30 marzo 2006 in forza di ordinanze contingibili ed urgenti ex art 50 TUEL, per affrontare una situazione di emergenza di igiene pubblica.

Infatti, per il TAR, tali atti, esercizio di potere pubblicistico, andavano impugnati nei termini decadenziali previsti dalla legge, essendo del tutto irrituale e tardiva la contestazione delle ordinanze contingibili in questione sotto l’aspetto del corrispettivo ivi previsto (parametrato ai patti e condizioni di cui al previgente contratto del 16 dicembre 2002, rep. 1523).

Né l’azione proposta può essere accoglibile, ha concluso il TAR, ove tendente ad ottenere il risarcimento del danno subito parametrato all’incremento dei prezzi di mercato esistenti per la categoria; sia in quanto gli elementi costituivi della pretesa non risultano provati essendosi limitata la ricorrente a dimostrare il quantum della richiesta risarcitoria, senza nulla osservare in merito all’an della pretesa; sia in quanto l’atteggiamento incoerente e poco corretto della ricorrente in primo grado, che anziché contestare immediatamente alla P.A. la incongruenza del corrispettivo previsto nelle varie ordinanze si è uniformata alle stesse, rileva ai fini dell’art. 1227 c.c. ed esclude che possa riconoscersi in capo alla P.A. l’elemento soggettivo della colpa e, quindi, il presupposto del risarcimento.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, sostenendo:

- In ordine al diritto alla revisione del canone di appalto: illegittimità, erroneità, difetto di motivazione;

- in ordine al diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio: illegittimità, erroneità e difetto di motivazione.

Si costituiva la parte appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 9 aprile 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover precisare, sotto il profilo fattuale, che la vicenda oggetto dell’appello riguarda un contratto (rep. n. 1144 del 22 marzo 1994), con cui l’appellato Comune di Casarano aveva affidato all’A.T.I. G.I.ECO srl - SO.GEA.A. srl (poi Monteco srl, attuale appellante) il servizio di igiene urbana e servizi complementari per la durata di otto anni.

Alla scadenza del suddetto rapporto contrattuale (28 febbraio 2002) il medesimo servizio veniva riaffidato alla società concessionaria, inizialmente in virtù della deliberazione di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e della determinazione n. 284 del 22 febbraio 2002; poi, in virtù di delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002, fino al 17 luglio 2003.

Successivamente, sia la cit. delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 che la cit. determina n. 284 del 22 febbraio 2002, venivano annullate da questo Consiglio con sentenza 2079-03; invece, la cit. delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e la cit. determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002 risultavano adottate in violazione dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio 28 agosto 2002, n. 3576, reso nel corso dello stesso giudizio d’appello (RG n. 6947/02).

Per fronteggiare la situazione di emergenza, il Comune appellato aveva imposto l’esecuzione dell’attività precedentemente appaltata mediante l’adozione di ordinanze sindacali ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 22-1997 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 267-2000 (ordinanza n. 113 del 10 luglio 2003, ordinanza n. 209 del 30 dicembre 2003, ordinanza n. 124 del 29 giugno 2004, ordinanza n. 219 del 30 dicembre 2004, ordinanza n. 98 del 30 giugno 2005, ordinanza n. 212 del 30 dicembre 2005), tutte di durata infrasemestrale).

Nel 2007, quando il Comune aveva affidato il medesimo servizio ad altro concessionario, individuato con apposita gara, la ditta Monteco ha presentato ricorso al TAR Puglia, sezione di Lecce, chiedendo:

- il compenso revisionale (comprensivo degli importi corrispondenti all’alea del 10%) per il periodo dal 1° gennaio 1998 al 17 luglio 2003;

- il recupero dell’importo corrispondente all’alea per il periodo 1° marzo 1995- 31 dicembre 1995 e per il periodo 1° gennaio 1996- 31 dicembre 1997;

- il riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio.

Il TAR, con la sentenza già riassunta in punto di fatto, riconosceva il diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi per il periodo di durata dell’originario rapporto contrattuale (ovvero sino al 28 febbraio 2002) e disconosceva il preteso diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi per il periodo successivo (fino al 17 luglio 2003), rigettando la richiesta di rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo.

L’appellante impugnava detta sentenza limitatamente ai capi 2.2.B e 2.3.C, chiedendone la parziale riforma.

Secondo il Collegio, l’appello non può essere accolto.

Infatti, in primo luogo, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, poiché i provvedimenti con cui è stato affidato il servizio (delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e determina n. 284 del 22 febbraio 2002) sono stati annullati da questo Consiglio con sentenza 2079-03, il relativo contratto è da ritenersi invalido è affetto da nullità (rectius: sia stato caducato), come già chiarito in via generale da questo Consiglio con la fondamentale sentenza della sez. V 13 novembre 2002, n. 6281, che ha utilizzato la categoria della nullità virtuale o extratestuale per violazione di norme imperative, ma anche, conseguentemente, di tipo strutturale, per difetto di titolo al contratto in capo all'affidatario.

Secondo la cit. sentenza del 2002 la nullità per violazione di norma imperativa (proibitiva della stipula del contratto con l'affidatario), si traduceva, dunque, anche in una conseguente nullità strutturale per carenza di titolo a contrarre.

Nella consapevolezza delle difficoltà ricostruttive di questa figura, sembra che questa ricostruzione possa ritenersi sostituita dalla tesi della caducazione automatica, che vi si è sovrapposta, secondo la quale la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del contratto, il cui venire meno, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, determina il travolgimento automatico del contratto, in forza del principio generale del simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 e 4 aprile 2007, n. 1523).

Tale opzione fa discendere, come conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo, l’automatica e retroattiva improduttività degli effetti del contratto, e tale descrizione della trasmissione del vizio di illegittimità del provvedimento sulla validità del contratto stipulato a valle non è circoscrivibile alle sole ipotesi di aggiudicazione di un contratto d’appalto, ma si estende a tutte le ipotesi in cui l’atto amministrativo e l’atto negoziale siano legati da un indissolubile nesso di presupposizione necessaria, nel senso che la stipulazione del contratto consegua al provvedimento di affidamento.

Ovviamente, posteriormente al recepimento della cd. Direttiva ricorsi (Dir n. 66 del 2007, recepita con il d. lgs. n. 53 del 2010), saranno applicabili le regole attualmente contenute negli artt. 121 e ss. c.p.a., non applicabili, tuttavia, al caso di specie, che è antecedente all’introduzione di tali novità normative.

Peraltro, per detto periodo antecedente (così come per i settori della contrattualistica pubblica attualmente non oggetto della Direttiva) potrebbe porsi un problema di giurisdizione riguardo alla cognizione della validità del contratto e della sorte del rapporto contrattuale, poiché, come è noto, in tema di attività negoziale della P.A., rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5446 e 28 dicembre 2007, n. 27169)

Tuttavia, le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione, come in questo caso, sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo, poiché ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a., il G.A. ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400).

Nel caso di specie, dunque, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, poiché i provvedimenti con cui è stato affidato il servizio (delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e determina n. 284 del 22 febbraio 2002) sono stati annullati da questo Consiglio con sentenza 2079-03, il relativo contratto è da ritenersi, con accertamento incidentale, inefficace e caducato retroattivamente, con la conseguenza che manca il presupposto essenziale richiesto dall'art. 6, comma 4, l. n. 537/93 per poter configurare il diritto alla revisione del prezzo.

Per il successivo periodo connesso all’emanazione della cit. delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e della cit. determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002, si deve rilevare che esse risultano adottate effettivamente in violazione dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio 28 agosto 2002, n. 3576, reso nel corso dello stesso giudizio d’appello, con conseguente nullità del relativo rapporto contrattuale.

In proposito deve osservarsi che l'art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 dispone la nullità dell'atto violativo od elusivo del giudicato e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività.

Il dato letterale della norma ha condotto parte della giurisprudenza di primo grado ad escludere la nullità dell'atto adottato in violazione od elusione delle statuizioni contenute in un'ordinanza cautelare ancorché non più soggetta a gravame, in base all’intrinseca provvisorietà che caratterizza le misure cautelari e nella inidoneità a regolare il rapporto in modo definitivo; oltre a poter essere oggetto di un provvedimento di revoca o di modifica (art. 58 c.p.a.), infatti, esse possono essere travolte da una decisione sul merito della causa di segno differente.

Tuttavia, ragioni di effettività della tutela giurisdizionale, impongono di assicurare l'osservanza del provvedimento cautelare da parte della pubblica amministrazione.

Infatti, alcune recenti pronunce di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3606; Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2007), sulla base di una supposta equivalenza tra giudicato e giudicato cautelare, hanno riconosciuto la nullità dei provvedimenti amministrativi dell'ordinanza cautelare divenuta inoppugnabile; nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice adito, giusto il disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a.

Si è adottata, in questi casi, una nozione di giudicato più ampia, comprensiva di tutte le pronunce immediatamente esecutive, in quanto caratterizzate da una certa stabilità.

La questione, peraltro, ha trovato esplicita soluzione nell'art. 114, comma 4, c.p.a. che, alla lett. c), prevede che in caso di accoglimento del ricorso il giudice possa pronunciare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti; confermandosi, quindi, la tesi della nullità derivante dalla violazione di un “giudicato” cautelare, come nella specie.

Peraltro, con riguardo alla richiesta di indennizzo ex art. 2041 c.c., si deve rilevare che sussisterebbe il difetto di giurisdizione del giudice adito poiché, a seguito della sentenza della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 non appartiene più alla giurisdizione del G.A., neppure nella materia dei pubblici servizi, e rientra dunque in quella del G.O., la controversia avente ad oggetto l’azione di indebito arricchimento (cfr. Cass. civ, Sez. Un., n. 28042-08); tale capo della sentenza non è stato impugnato dalla P.A. che ne eccepisce il difetto, come necessario ai sensi dell’art. 9 c.p.a.

Peraltro, come risulta dalla pacifica giurisprudenza civile, l'indennità prevista dall'art. 2041 c.c. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall'esecutore della prestazione resa in virtù del contratto invalido, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed efficace; pertanto, ai fini della determinazione dell'indennizzo dovuto, non può farsi ricorso alla revisione prezzi, tendente ad assicurare al richiedente quanto si riprometteva di ricavare dall'esecuzione del contratto, la quale, non può costituire neppure un mero parametro di riferimento, trattandosi di meccanismo sottoposto dalla legge a precisi limiti e condizioni, pur sempre a fronte di un valido contratto di appalto (Cassazione civ., Sez. Un., 11 settembre 2008, n. 23385).

Pertanto, alla luce di tali argomentazioni, il primo motivo d’appello deve essere respinto.

Con riferimento al secondo motivo d’appello, relativo alla richiesta di riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio, dal luglio 2003 al 30 marzo 2006 in forza delle già citate ordinanze contingibili ed urgenti, questo Collegio condivide la posizione del TAR.

Infatti, la Società ricorrente ha svolto il servizio per tale periodo in virtù di 6 ordinanze sindacali contingibili ed urgenti, successive e autonome, nelle quali di volta in volta era stato sempre indicato in maniera esatta il corrispettivo a cui l’ente si obbligava; corrispettivo che la società ha sempre accettato senza mai contestare alcunché e il cui eventuale ammontare inferiore a quello previsto dalla legge non inciderebbe comunque sulla legittimità dell’atto amministrativo.

Pertanto, non è possibile in questa sede proporre domanda di risarcimento danni, trattandosi di atti del tutto legittimi, per i quali è assente ogni profilo di violazione dell’affidamento da parte della P.A. e in cui, anzi, emerge una contraddittorietà nel comportamento dell’appellante che si è sempre uniformato al provvedimento e non ha mai contestato l’ammontare di quanto pattuito, integrando così il principio del venire contra factum proprium idoneo a paralizzare la relativa azione giudiziaria (cfr., ex multis, Cassazione civ., sez. I, 4 settembre 2004, n. 17888).

Tali argomentazioni sarebbero, dunque, già tranchant e condurrebbero inevitabilmente alla reiezione dell’appello.

Il Collegio ritiene di precisare ulteriormente, al riguardo, che la richiesta tendente al riconoscimento del diritto a percepire le somme che le sarebbero spettate se fosse stato adottato il criterio della “revisione dei prezzi”, può anche essere qualificabile come richiesta risarcitoria trattandosi di una diritto derivante da un provvedimento che si assume come implicitamente illegittimo.

Pertanto, in virtù di tale qualificazione giuridica, devono applicarsi i principi giurisprudenziali indicati nella nota sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 500-1999 che ha affermato chiaramente che l'imputazione della responsabilità alla P.A., riferibile agli elementi costituitivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell'azione amministrativa, poiché il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (punto 11 della motivazione).

Al riguardo, è pur vero che, in materia di appalti pubblici, la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE 30 settembre 2010, C-314-09) ha affermato che la normativa dell’UE osta alle norme nazionali che subordinano il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno compiuto da una Pubblica Amministrazione al carattere colpevole della violazione commessa dalla PA medesima.

Ma tale indirizzo interpretativo è strettamente connesso alle violazioni, commesse dalla PA, in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, procedure che, in relazione alla controversia in oggetto, non vengono direttamente in rilievo, trattandosi di lite relativa ad aspetti di esecuzione del contratto d’appalto, “ a valle” dell’aggiudicazione, ove tale principio non è operante (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 829).

E’ centrale, quindi, l'idea che l'elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in esame debba configurarsi come colpa dell'apparato, non predicabili di riflesso in quanto discendenti dai rimproveri eventualmente addebitabili a carico del singolo agente, ma dedotta dalla considerazione dell'intero contegno dell'Amministrazione, ossia dal fatto che questa abbia effettivamente adottato l'atto illegittimo e dannoso mediante un esercizio scorretto della funzione, sindacabile come tale secondo il criterio usuale dell'id quod plerumque accidit.

Anche per la giurisprudenza di questo Consiglio, coerentemente con l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23).

Si deve quindi verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negarla quando l'indagine presupposta conduca al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Nel caso in esame, il Comune di Casarano, nell’emanare le ordinanze citate si è sempre uniformato ai Decreti del Commissario Straordinario per l’Emergenza Ambientale in materia di rifiuti, con ciò palesando la conformità ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e l’assenza di ogni imputazione di responsabilità per colpa.

Conclusivamente, anche alla luce di tale argomentazione, il secondo motivo d’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

CONVEGNO: "Le società pubbliche dopo la sentenza Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283 e la Legge di Stabilità 2014" - Roma, Via Flaminia 189 (T.A.R. Lazio, Roma), ore 15:00-19:00.

CONVEGNO: 

"Le società pubbliche 

dopo la sentenza Cass., Sez. Un., 

25 novembre 2013, n. 26283 

e la Legge di Stabilità 2014"  

- Roma, Via Flaminia 189 (T.A.R. Lazio, Roma), 

ore 15:00-19:00.

Tema di grande attualità scientifica e Convegno ricco di eccellenti Relatori (Cons. Toschei, Prof.ri Police, Vetrò e Giulietti, il Procuratore dello Stato Giordano).

Per iscrivervi (il Convegno è gratuito) inviare una email che indichi nome, cognome e tessera d'iscrizione all'albo al seguente indirizzo: iscriviticonvegniaar@libero.it 

http://www.associazionedegliavvocatiromani.it/

Avv. Federico Frasca (comitato scientifico A.A.R.)

ADUNANZE PLENARIE & GIURISDIZIONE: sussiste la giurisdizione ordinaria per la revoca di un contributo pubblico per inadempimento del beneficiario (Cons. St., Ad. Plen., sentenza 29 gennaio 2014 n. 6).

ADUNANZE PLENARIE & GIURISDIZIONE: 

sussiste la giurisdizione ordinaria 

per la revoca di un contributo pubblico 

per inadempimento del beneficiario 

(Cons. St., Ad. Plen.,

 sentenza 29 gennaio 2014 n. 6).

Un'interessante Plenaria che spazia dalla giurisdizione esclusiva del G.A. ai principi di concentrazione processuale e di diritto di difesa. Passando per un'interpretazione restrittiva delle storiche sentenze della Consulta nn. 204/04 e 191/06.

Massima

1. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revoca di un contributo finanziario disposta assumendo l’inadempimento da parte del beneficiario delle obbligazioni assunte, per avere realizzato un programma di investimento diverso da quello approvato per l’ottenimento delle agevolazioni.

2. Trattasi difatti di autotutela "privatistica" della P.A..

3. La posizione giuridica fatta valere è inoltre di diritto soggettivo, e nel caso di specie non sussiste neanche la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (condizione necessaria ma non sufficiente ad ogni modo, giacché deve sussistere l'esercizio del potere pubblico, almeno in via mediata, escluso dal presupposto di quest'ultimo, ossia l'inadempimento).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 di A.P. del 2013, proposto da:
Cicoria Alberto, Cicoria Massimo rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Savoia 31 int. 2; 

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Unicredit s.p.a., non costituita nel presente grado di giudizio; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER n. 01134/2013, resa tra le parti con cui è stata dichiarato il difetto di giurisdizione - revoca totale del contributo in conto capitale già concesso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il Consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Mariani per delega dell’avvocato Bruno e l’avvocato dello Stato Vittorio Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Alberto e Massimo Cicoria, odierni appellanti, hanno chiesto la riforma della sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere il ricorso n. 160 del 2013, proposto avverso l’atto – emesso il 12 settembre 2012 – di revoca delle agevolazioni già concesse dalla Cassa per il Mezzogiorno il 20 febbraio 1985 alla loro dante causa, signora Clara Morra, titolare della omonima ditta, a causa della diversità dell’effettiva attività esercitata (servizi di manutenzione) rispetto a quella (produzione in serie di mobili metallici) prevista nel programma d’investimento a suo tempo approvato ai sensi e per gli effetti dell’art. 69 d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218 (Testo unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno).

2. Nella fattispecie in esame, le circostanze che hanno determinato la contestata revoca sono emerse a seguito dell’accertamento di spesa previsto dall’art. 73 del citato Testo unico, effettuato nello stabilimento della ditta Morra il 18 settembre 1991, dopo il rilascio del provvedimento che ha disposto il beneficio, per la mancata produzione delle merci previste dalla classificazione ISTAT dichiarata nel programma approvato, sostituite da servizi non ammissibili ai benefici della legge 2 maggio 1976, n. 183 (Disciplina dell'intervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-80), e quindi per ragioni inerenti alla qualificazione dell’attività effettivamente esercitata.

3. Gli appellanti contestano la decisione, evidenziando che la revoca costituisce esercizio di un pubblico potere, sindacabile perciò dal giudice amministrativo.

4. La Sesta Sezione, con ordinanza 15 luglio 2013, n. 3789, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla individuazione del giudice avente giurisdizione sulla domanda relativa all’impugnazione della revoca dei contributi o agevolazioni concesse alle imprese.

L’ordinanza di rimessione richiama la consolidata giurisprudenza (delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del Consiglio di Stato) secondo cui sussiste la cognizione del giudice ordinario quanto alle controversie instaurate per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo in esame, mentre è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, se, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse.

5. La Sezione remittente, pur riconoscendo che in fattispecie corrispondenti a quella ora in esame l’indirizzo giurisprudenziale appena richiamato ravvisa pacificamente la sussistenza di un diritto soggettivo e, quindi, la giurisdizione civile, ritiene, tuttavia, che i principi espressi da tale giurisprudenza circa l’individuazione del giudice competente a pronunciarsi sulla legittimità della revoca (basata su considerazioni generali circa la nascita di un diritto soggettivo a seguito del rilascio del contributo o della sovvenzione, e sulla qualificazione in termini di provvedimento obbligato della revoca del finanziamento a causa della mancata conformità alle norme che lo consentono: cfr. Cass. Sez. Un. 21 novembre 2011, n. 24409) possano essere oggetto di una rimeditazione generale, che valga alla riconduzione sistematica delle diverse questioni alla sola giurisdizione amministrativa.

6. A sostegno del superamento del precedente indirizzo giurisprudenziale, la Sezione, in parte anche richiamando le considerazioni svolte nella precedente ordinanza di rimessione n. 517 del 2013, indica i seguenti argomenti:

a) il potere di autotutela dell’Amministrazione, esercitato con un atto di revoca (o di decadenza), in base ai principi del contrarius actus, incide di per sé sempre su posizioni d’interesse legittimo (come si evince dalla pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato attinente ai casi in cui una concessione di un bene pubblico o di un servizio pubblico sia ritirata per qualsiasi ragione, anche nell’ipotesi d’inadempimento del concessionario);

b) l’art. 7 del codice del processo amministrativo dispone che il giudice amministrativo ha giurisdizione nelle controversie “riguardanti provvedimenti, atti […] riconducibili anche mediatamente all’esercizio” del potere pubblico, fra i quali rientrerebbe anche il provvedimento di ritiro di un precedente atto a sua volta di natura autoritativa;

c) la configurabilità di un potere autoritativo e di un correlativo interesse legittimo, in presenza dell’esercizio del potere di autotutela, risulta più rispondente alle esigenze di certezza del diritto pubblico (divenendo l’atto di revoca inoppugnabile, nel caso di mancata tempestiva impugnazione) ed a quelle di corretta gestione del denaro pubblico, poiché l’esercizio del medesimo potere autoritativo agevola non solo il rapido recupero della somma in ipotesi non dovuta, ma anche la conseguente erogazione dei relativi importi ad altri soggetti, con ulteriori atti aventi natura autoritativa (onde neppure si giustificherebbe sul piano della logica giuridica l’attribuzione alla giurisdizione civile della controversia riguardante la legittimità dell’atto di ritiro, mentre indubbiamente sussiste quella amministrativa per le controversie riguardanti la fase di ulteriore attribuzione delle risorse recuperate a seguito dell’atto di ritiro);

d) la sussistenza della giurisdizione amministrativa potrebbe anche essere affermata, in via esclusiva, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i “provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, che disciplina la “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, attribuendo il nomen iuris di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico. Sotto tale profilo, potrebbe, allora, risultare rilevante l’art. 133, comma 1, lettera b), cod. proc. amm. sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”.

e) la portata applicativa delle disposizioni di legge sopra richiamate non sarebbe riducibile in via interpretativa, per il rilievo da attribuire all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che il riassetto del medesimo dovesse avvenire “al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”). Infatti, la finalità di adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale ha consentito l’elaborazione dell’art. 7 del codice, ripetitivo di espressioni contenute nelle sentenze della Corte stessa 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191.

Inoltre, la distinta, e parimenti rilevante, finalità di “assicurare la concentrazione delle tutele” può aver giustificato l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa delle controversie riguardanti - per il tramite dell’esercizio del potere di autotutela - il ritiro dei provvedimenti “attributivi di vantaggi economici”, aventi ex lege natura concessoria, e dunque delle controversie che peraltro già di per sé potevano essere riferite ai rapporti inerenti alla concessione di un bene pubblico (il denaro), prima ancora delle modificazioni disposte dal codice del processo amministrativo.

7. Alla camera di consiglio del 20 novembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. L’Adunanza Plenaria ritiene di dover confermare il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un., ordinanza 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Sez. Un. 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Sez. Un. 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Sez. Un. 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Sez. Un. 10 aprile 2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che:

- sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione (cfr. Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150);

- qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (cfr. Cass. Sez. Un., ord. 25 gennaio 2013, n. 1776);

- viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario (Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 17).

9. Le pur suggestive ed articolate argomentazioni invocate nell’ordinanza di rimessione al fine di superare tale indirizzo giurisprudenziale non possono essere condivise.

10. Anzitutto, deve essere disatteso l’argomento che – muovendo dalla qualificazione del denaro come bene pubblico e, di conseguenza, dell’atto di erogazione come provvedimento di natura concessoria – sostiene che le controversie in materia di attribuzione (e, quindi, di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva di cui il giudice amministrativo dispone in materia di concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, lett. b) cod. proc. amm. (tesi sostenuta, oltre che dall’ordinanza di remissione, anche da una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 1993, n. 727; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4255; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2005, n. 516).

Come hanno bene evidenziato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza 19 maggio 2008, n. 12641, deve essere esclusa l’equiparabilità tra concessione di beni ed erogazione del denaro, in quanto, anche se il denaro è annoverabile nella categoria dei beni, non va confusa la figura della concessione a privati di benefici pubblici, che presuppone l’uso temporaneo da parte dei privati di detti bene per una finalità di pubblico interesse, con quella del finanziamento, che implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza. Ben altrimenti, infatti, nell'uno e nell'altro caso, le finalità pubbliche s'intrecciano con l'interesse del concessionario o del finanziato, e le ragioni di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo, che sottostanno alla scelta legislativa di attribuire alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di concessione di beni o servizi pubblici, non necessariamente ricorrono nei rapporti di finanziamento. Né, d’altronde, il carattere eccezionale della giurisdizione esclusiva ne consente l’applicazione al di là dei casi indicati dalla legge (in questi termini Cass. Sez. Un. 19 maggio 2008, n. 12641, par. 3 della motivazione).

10.2. Inoltre, anche a prescindere dalla possibilità di riconoscere natura concessoria all’atto di erogazione del contributo, va ulteriormente evidenziato che alla sussistenza della giurisdizione amministrativa osterebbe, comunque, la riserva, prevista dallo stesso art. 133, lett. b) cod. proc. amm., a favore della giurisdizione ordinaria di tutte le questioni patrimoniali inerenti a compensi vantati dal concessionario, qualunque sia ilnomen in concreto utilizzato (“canoni, indennità ed altri corrispettivi”) (in tal senso cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2002, n. 1989; Cass. Sez. Un. 11 gennaio 1994, n. 215; Cass. Sez. Un. 10 dicembre 1993, n. 12164).

10.3. L’insussistenza di una giurisdizione esclusiva afferente, in generale, alla materia di contributi pubblici risulta, inoltre, confermata, argomentando a contrario, dalla recente introduzione, ad opera della legge 24 dicembre 2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea), nel testo dell’art. 133 del codice del processo amministrativo della letteraz-sexies. La disposizione in esame ha espressamente devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie relative agli atti ed ai provvedimenti che concedono aiuti di Stato in violazione dell'articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all'articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio del 22 marzo 1999, a prescindere dalla forma dell'aiuto e dal soggetto che l’ha concesso”.

In questo modo, la “concessione” di aiuti non notificati e il “recupero” di aiuti incompatibili diventano, per tabulas, materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nell’ambito della variegata categoria dei contributi pubblici, il legislatore ha, dunque, selezionato una species, (quella dei contributi che costituiscono aiuti di Stato), attribuendoli espressamente alla giurisdizione esclusiva, realizzando così una reductio ad unitatem, con l’effetto di escludere le altre giurisdizioni nazionali (ordinaria e tributaria) e di superare le diversità delle molteplici discipline sostanziali.

Appare evidente come una tale previsione, interferendo con la questione oggetto del presente giudizio, si giustifichi proprio sul presupposto che, in assenza di norme speciali, la giurisdizione in materia di contributi e agevolazioni finanziarie è soggetta agli ordinari criteri di riparto, con il conseguente possibile concorso, a seconda del tipo di controversia e di situazione soggettiva dedotta, delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e tributaria.

11. L’esclusione della sussistenza di una giurisdizione esclusiva consente di superare anche l’argomento fondato sull’art. 7 cod. proc. amm., laddove tale disposizione richiama, attraverso la formula “atti […] rincoducibili anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo” le espressioni contenute nelle note sentenze della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191.

Nella citata giurisprudenza costituzionale, invero, il riferimento alla riconducibilità della controversia, anche in via mediata o indiretta, all’esercizio del potere viene utilizzato non come criterio generale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ma come criterio legittimante, sotto il profilo della compatibilità con il vincolo costituzionale delle “particolari materie” di cui all’art. 103 Cost., la stessa giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In altri termini, dalla richiamata giurisprudenza costituzionale non può ricavarsi che ogni controversia comunque riconducibile, sia pure in via indiretta o mediata, all’esercizio del potere pubblico possa essere ricondotta alla giurisdizione amministrativa di legittimità, involgendo, per ciò solo, posizioni di interesse legittimo. La Corte costituzionale, al contrario, ha individuato nella riconducibilità all’esercizio, pure se in via indiretta o mediata, del potere pubblico, il criterio che legittima la scelta legislativa di introdurre una ipotesi di giurisdizione esclusiva, escludendo, per converso, tale possibilità ove detto collegamento sia assente.

Ne deriva che il criterio della riconducibilità all’esercizio del potere opera all’interno della giurisdizione esclusiva, come condizione in assenza della quale la controversia avente ad oggetto diritti soggettivi, nonostante l’afferenza degli stessi alla materia oggetto della giurisdizione esclusiva, deve comunque essere devoluta al giudice ordinario.

L’art. 7 cod. proc. amm. che tale espressione ha recepito deve, quindi, essere interpretato nel senso che, ferma la vigenza del generale criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla dicotomia tra diritti soggettivi e interessi legittimi, nelle materie di giurisdizione esclusiva è comunque necessario che il diritto soggettivo sia stato leso da atti, accordi o comportamenti riconducibili, sia pure in via diretta o mediata, all’esercizio del potere.

12. Non può essere enfatizzata, per derogare a detto assetto, neanche la finalità “di assicurare la concentrazione delle tutele”, pur richiamata dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

Quello della concentrazione delle tutele è, infatti, in primo luogo, un criterio direttivo che la legge delega ha posto all’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo e che ha legittimato, fra l’altro, la scelta (già avallata dalla sopra citata giurisprudenza costituzionale) di concentrare in campo al giudice amministrativo ogni forma di tutela dell’interesse legittimo, ivi compresa quella risarcitoria. Esso, tuttavia, non consente di attrarre, in via meramente interpretativa e senza base normativa, nell’ambito della giurisdizione amministrativa controversie relative a diritti soggettivi, pure a prescindere dall’individuazione di una disposizione legislativa fondante un’ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Ciò a maggior ragione se si considera che nel caso di specie la domanda proposta ha ad oggetto esclusivamente diritti soggettivi (il diritto soggettivo al mantenimento del finanziamento già erogato) e non vi è alcuna connessione con domande contestualmente proposte relative ad interessi legittimi.

13. Non può, peraltro, non ricordarsi come le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione (anche in presenza di connessione tra domande contestualmente proposte di fronte ad un unico giudice, ma devolute a diverse giurisdizioni), affermando l’opposto principio secondo cui “salvo deroghe normative espresse, vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato” (cfr., da ultimo, Cass. Sez. Un. 19 aprile 2013, n. 9534; Cass. Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185).

È vero che alcune sentenze delle Sezioni Unite, in presenza di controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed interessate parallelamente da domande consequenzialmente nascenti da pretese di diritto privato, di fronte all’esigenza di decisione unitaria, hanno ritenuto che le norme costituzionali sul giusto processo e sulla sua ragionevole durata di esso (art. 111 Cost.) e sul diritto di difesa (art. 24 Cost.), coordinate con l’art. 103 Cost., hanno escluso la possibilità di scindere il processo in tronconi affidati a giurisdizioni diverse ed hanno imposto il giudizio unitario, di modo che è stata ritenuta prevalente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si è rimessa allo stesso anche la decisione sulle domande accessorie su cui avrebbe dovuto pronunziarsi il giudice ordinario (Cass. Sez. Un. 28 febbraio 2007 n. 4636 e 27 luglio 2005 n. 15660).

La giurisprudenza successiva ha, tuttavia, definitivamente chiarito che la prevalenza del potere cognitivo del giudice amministrativo presuppone, oltre che la contestuale proposizione delle domande, che egli sia titolare di giurisdizione esclusiva, a fronte della giurisdizione sui soli diritti propria del giudice ordinario. In questo caso, infatti, il giudice amministrativo è titolare di poteri maggiori che non quelli riconosciuti al giudice ordinario (cfr. Cass. Sez. Un. 24 giugno 2009, n. 14805; Cass. Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185).

Nel caso di specie, oltre alla già rilevata circostanza dell’assenza di domande propriamente “connesse”, è assorbente la considerazione che il giudice amministrativo non è titolare di giurisdizione esclusiva, il che esclude ulteriormente la possibilità di invocare la concentrazione delle tutele per giustificare deroghe all’assetto del riparto della giurisdizione normativamente delineato.

15. A favore della tesi secondo cui il codice del processo amministrativo non abbia inteso, né direttamente, né indirettamente, innovare il criterio di riparto della giurisdizione previgente (quale desumibile dal “diritto vivente” delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione) deve ancora richiamarsi quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 giugno 2012, n. 162, che ha dichiarato incostituzionali, per eccesso di delega, gli articoli 133, comma 1, lett. l); 134., comma 1, lett. c) e 135, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo, nella parte in cui attribuiscono al giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, con competenza funzionale del T.a.r. Lazio, le controversie in materia di sanzioni amministrative applicate dalla Consob.

La Corte costituzionale ha ravvisato la violazione dell’art. 76 Cost. nella circostanza che il legislatore delegato, disattendendo l’obbligo previsto dalla legge delega (art. 44 legge n. 69 del 2009) di “tenere conto della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”, ha attribuito le sanzioni irrogate dalla Consob alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, discostandosi dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione formatasi sul tema (che, invece, avrebbe dovuto orientare l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto previsto dalla legge delega).

È evidente, quindi, che, anche alla luce dei principi affermati nella sentenza costituzionale n. 162 del 2012, deve escludersi una interpretazione delle norme del codice del processo amministrativo volta a riconoscere al giudice amministrativo spazi di giurisdizione innovativi rispetto a quelli già ad esso attribuiti in base all’assetto normativo previgente come risultante dall’interpretazione univocamente fornitane dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

16. Non risulta, del resto, condivisibile neanche l’argomento secondo cui gli atti di ritiro di cui si discute, in quanto espressione di “autotutela”, sarebbero per ciò solo atti di esercizio di un potere autoritativo, a fronte del quale non potrebbe che configurarsi una posizione di interesse legittimo del privato. Nel caso di specie, al contrario, non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (di cui peraltro l’ordinamento conosce altre tassative ipotesi, le più importanti delle quali si riscontrano nell’esecuzione dei contratti pubblici: cfr. le ipotesi di recesso e risoluzione di cui agli artt. 134-136 d.lgs. 12 aprile 2006 recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione. L’atto in questione si configura come declaratoria della sopravvenienza di un fatto cui la legge ricollega l’effetto di determinare la decadenza dal diritto di godere del beneficio e trova ragione non già in una rinnovata ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma nell’asserito inadempimento degli obblighi imposti al beneficiario e nella verifica dei presupposti di esigibilità del credito. Ne deriva che le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo e sono devolute a quella del giudice ordinario.

17. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto, in quanto nel caso di specie la revoca del contributo finanziario è stato disposto assumendo l’inadempimento da parte del beneficiario delle obbligazioni assunte, per avere realizzato un programma di investimento (servizi di manutenzione) diverso da quello approvato per l’ottenimento delle agevolazioni (produzione di mobili metallici).

Ed invero, l’erogazione del contributo – anche se avvenuto, come nella specie, in via provvisoria – crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l'Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo.

18. Le spese del giudizio di appello seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in complessivi € 1.500.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti in solido al pagamento, a favore del Ministero dello Sviluppo Economico, delle spese del giudizio di appello, che liquida in complessivi € 1.500 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente del Consiglio di Stato

Riccardo Virgilio, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

Pier Giorgio Lignani, Presidente di sezione

Stefano Baccarini, Presidente di sezione

Alessandro Pajno, Presidente di sezione

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2014

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione