APPALTI: i vincoli a cui sono sottoposte anche le stazioni appaltanti operanti nei settori speciali (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza 5 marzo 2014 n. 2550).

APPALTI: 

i vincoli a cui sono sottoposte 

anche le stazioni appaltanti operanti 

nei settori speciali  

(T.A.R. Lazio, Roma,

 sentenza 5 marzo 2014 n. 2550)

Massima

1. L’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006 delinea, attraverso l’indicazione dei principi fondamentali, la disciplina generale degli appalti pubblici, che costituisce parametro di legittimità delle relative procedure, anche con riferimento ai settori speciali, in relazione ai quali occorre comunque verificare se ricorra lo scopo di tutela sotteso alla disciplina speciale e se la riconosciuta non applicabilità di determinate disposizioni del Codice sia coerente e compatibile con l’interesse sotteso alla gara.

2. In tema di cauzioni, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006 presenta un ‘vuoto normativo’ nell’escludere dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, conseguentemente potendo le gare in tali settori anche prescindere del tutto dalla necessità della cauzione a garanzia dell’offerta.

3.  Se l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non trova applicazione nei settori esclusi e la stazione appaltante è libera di determinarsi in merito, potendo addirittura escludere del tutto legittimamente che venga prestata una cauzione, la stessa stazione appaltante, tuttavia, nella determinazione della lex specialis, deve orientare l’esercizio del proprio potere discrezionale in senso coerente con i principi che presiedono alle gare, la cui razionalità intrinseca è soggetta al sindacato di legittimità.

4.  Alla stregua delle considerazioni sopra illustrate, la gravata disciplina di gara, nella parte in cui impone la prestazione della cauzione provvisoria nella forma della fidejussione bancaria ed esclude la possibilità di suo dimezzamento, introducendo prescrizioni più limitative rispetto alla disciplina dettata per i settori ordinari pur in assenza di caratteristiche della gara che ne consentano la riconduzione alla disciplina speciale che esclude l’applicabilità dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, risulta quindi contrastante con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, quest’ultimo  costituente principio generale del diritto europeo avente natura primaria, con efficacia diretta negli ordinamenti statuali.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11417 del 2013, proposto da:
SOC CAPRA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Riccardo Montanaro, Cristiana Romano, Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Studio Legale Romanelli sito in Roma, Via Cosseria, 5; 

contro

SOGIN SPA - SOCIETÀ GESTIONE IMPIANTI NUCLEARI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Serena Scarabotti, Giovanna Niglio, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cintioli - Lo Pinto sito in Roma, Via Vittoria Colonna, 32; 

per l'annullamento

- della lettera di richiesta di offerta della SO.G.I.N. S.P.A. in data 15.10.2013 prot. 0039946 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale rif. C0485F13 - CIG 5220348F6F - CUP D56D13000130005, nella parte in cui disciplina a pena di esclusione le modalità di presentazione della cauzione provvisoria;

- del provvedimento datato 11 novembre 2011 di esclusione della ricorrente dalla gara;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, tra cui:

- il bando di gara;

- il regolamento della SO.G.I.N. S.P.A. approvato in data 23 marzo 2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della SO.G.I.N. S.p.a. - Società Gestione Impianti Nucleari per Azioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2014 il consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato, in qualità di fornitore uscente, alla procedura ristretta indetta dalla SOGIN S.p.A.., avente ad oggetto la fornitura di dispositivi di protezione individuale necessari per tutelare i lavoratori operanti nelle zone classificate dei siti nucleari da bonificare, per un importo totale a base d’asta di € 1.767.000.

Superata la fase di prequalificazione, la ricorrente ha ricevuto la lettera di invito, recante la previsione della necessità di presentazione, a pena di esclusione, della cauzione mediante fidejussione bancaria, senza possibilità di dimezzamento.

Avanzata richiesta di chiarimenti, la SOGIN ha rappresentato, con nota del 21 ottobre 2013, che operando nell’ambito dei settori speciali, non è soggetta al rispetto dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

La società ha partecipato alla gara presentando una fidejussione assicurativa ed è stata esclusa per mancata presentazione della fidejussione bancaria, come richiesto dalla lettera di invito.

Avverso tale esclusione, nonchè avverso la disciplina di gara ed il Regolamento della SOGIM, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1- Violazione di legge: art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per sviamento e irragionevolezza manifesta.

Sostiene parte ricorrente l’illegittimità della previsione, contenuta nella lettera di invito alla gara, relativa all’obbligo di presentazione della cauzione provvisoria nella sola forma della fidejussione bancaria, con esclusione della possibilità di presentazione della cauzione provvisoria nell’importo dimezzato previsto dall’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, affermando che l’art. 206 di detto testo normativo, nello stabilire le norme applicabili ai contratti pubblici nei settori speciali, richiama espressamente l’art. 46, comma 1-bis, il quale ha codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione.

Su tale base, sostiene quindi parte ricorrente che, non trovando le cause di esclusione previste dalla disciplina di gara alcun fondamento in norme di legge, neanche in quella dettata per i settori speciali, le stesse devono essere considerate nulle.

2 – Violazione di legge: art. 1 della legge n. 348 del 1982. Violazione del principio fondamentale di proporzionalità di cui all’art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione del divieto di aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per sviamento e irragionevolezza manifesta.

Denuncia parte ricorrente l’illegittimità della disciplina di gara in quanto contrastante con l’art. 1 della legge n. 348 del 1982, la quale equipara la fidejussione bancaria a quella assicurativa, obbligando lo Stato e gli enti pubblici – tra cui la SOGIN, in quanto società di Stato - ad accettarle, evidenziando che, venendo in rilievo una norma di portata generale, sarebbe irrilevante che la gara sia svolta nell’ambito dei settori speciali.

Le limitazioni alle modalità di prestazione della cauzione provvisoria, introdotte dalla disciplina di gara, sarebbero, inoltre, irragionevoli e sproporzionate, restringendo la possibilità di partecipazione alla gara, in violazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006, applicabile anche ai settori esclusi.

Denuncia ancora parte ricorrente il contrasto del Regolamento interno della SOGIN con la legge n. 348 del 1981.

3 – Istanza di risarcimento del danno.

Nel rappresentare parte ricorrente come dall’annullamento degli atti di gara discenda la caducazione dell’intera disciplina e l’obbligo di rinnovazione della gara, avanza, in via subordinata, richiesta di risarcimento del danno, di cui si riserva la quantificazione.

Si è costituita in resistenza l’intimata SOGIN S.p.A., eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica dello stesso ad almeno uno dei controinteressati, da individuarsi nei soggetti invitati alla gara, i quali subirebbero un pregiudizio dalla riedizione della gara.

Nel merito dell’azione, ne sostiene parte resistente l’infondatezza sulla base della ricostruzione della normativa di riferimento, segnatamente quella applicabile ai settori speciali, e del perimetro da attribuire alle cause di nullità delle disposizioni che prevedono cause di esclusione dalla gara.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha controdedotto a quanto ex adverso sostenuto, insistendo nelle proprie deduzioni e ulteriormente argomentando.

Con ordinanza n. 32/2014 è stata fissata l’udienza di discussione della causa ai sensi dell’art. 55, comma 10, del codice del processo amministrativo.

Entrambe le parti hanno successivamente depositato memorie di replica in vista dell’udienza di discussione della causa.

Alla Pubblica Udienza del 19 febbraio 2014 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1 - Con il ricorso in esame, la società odierna ricorrente propone azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – con cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara a procedura ristretta indetta dalla SO.G.I.N. – Società Gestione Impianti Nucleari – S.p.A.., avente ad oggetto la fornitura di dispositivi di protezione individuale necessari per tutelare i lavoratori operanti nelle zone classificate dei siti nucleari da bonificare, per un importo totale a base d’asta di € 1.767.000, esclusione disposta in ragione dell’avvenuta presentazione di polizza fideiussoria assicurativa in luogo di quella bancaria, unica ammessa ai sensi della disciplina di gara.

Viene, altresì, proposta azione impugnatoria avverso la disciplina di gara, come dettata dalla lettera di invito, nella parte in cui viene previsto che la cauzione sia provvisoria che definitiva deve essere presentata unicamente tramite fidejussione bancaria e viene esclusa la possibilità di suo dimezzamento, nonchè avverso il Regolamento interno della SO.G.I.N. S.p.A. che esclude l’obbligo di applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nelle gare di appalto dalla stessa indette.

2 - In via preliminare, il Collegio è chiamato a pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla resistente Società pubblica, per omessa notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati.

Alla delibazione di infondatezza della proposta eccezione conduce il consolidato orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio intende aderire, in base al quale il ricorso contro l'esclusione da una gara pubblica, proposto prima del provvedimento finale di aggiudicazione dell'appalto, non comporta l'onere di notifica ai controinteressati, sia perché a tale stadio del procedimento di gara non sussiste un interesse protetto in capo agli altri concorrenti che potrebbe essere leso dall'eventuale accoglimento del ricorso, sia perché comunque il loro interesse non emerge direttamente dal provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. V,1 aprile 2009, n. 683; Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Nelle gare di appalto pubblico, invero, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione non deve essere notificato ad alcun controinteressato, salvo che lo stesso non sia intervenuto quando la gara si sia già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all'impresa aggiudicataria (C.G.A.., 29 gennaio 2007 n. 7; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2005 n. 5200; 27 maggio 2011, n. 3193), con la conseguenza che per l'ammissibilità del ricorso è sufficiente, sempre che si tratti di provvedimento di esclusione adottato prima dell'aggiudicazione, che il ricorso sia stato notificato alla stazione appaltante, non sussistendo alcun interesse giuridicamente protetto in capo agli altri partecipanti, neanche in ipotesi di riedizione della gara, in quanto titolari di un’aspettativa di mero fatto.

Infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica, la posizione di controinteressato, ossia del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto, emerge esclusivamente al momento dell'aggiudicazione, con la conseguenza che l'esclusione dalla gara che sia stata pronunciata in un momento anteriore vulnera soltanto l'interesse di colui che sia stato estromesso dalla gara, ma non incide sotto alcun profilo neppure potenziale su quello degli altri partecipanti alla gara.

Da quanto detto consegue che il ricorso contro l'esclusione da una procedura concorsuale è ritualmente introdotto con la notifica alla sola stazione appaltante, mentre solo quando la gara si sia già conclusa il ricorso deve essere notificato all'impresa aggiudicataria al fine di consentirle la difesa della posizione di futura contraente dell'Amministrazione che ha indetto la pubblica gara.

Applicando le suesposte coordinate interpretative alla fattispecie in esame, deve quindi ritenersi l’ammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara in una fase in cui non vi è ancora stata l’individuazione del soggetto aggiudicatario della stessa, con conseguente non configurabilità di controinteressati cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato, non potendo ritenersi tali i soggetti che sono stati invitati alla gara.

3 - Negativamente delibata la questione preliminare inerente l’ammissibilità del ricorso, come eccepita da parte resistente, la disamina rimessa al Collegio deve essere indirizzata ai profili di merito del ricorso, incentrati sulla tematica, per come individuabile e sintetizzabile alla luce delle censure ricorsuali proposte, relativa alla legittimità della previsione, di cui alla contestata disciplina di gara, della necessità di presentazione, ai fini della partecipazione alla gara, della cauzione provvisoria unicamente nella forma della fidejussione bancaria, con esclusione quindi di quella assicurativa, in tal modo sottraendo la gara all’ambito di applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, anche relativamente alla possibilità della presentazione della cauzione in misura dimezzata.

Prevede, difatti, la lettera di invito alla gara, che la cauzione provvisoria, pena l’esclusione, deve essere emessa da Istituto bancario per un importo pari al 2% dell’importo di gara, espressamente precisando che non saranno accettate garanzie emesse da compagnie assicurative o da Intermediari Finanziari, ed escludendo l’applicazione del comma 7 dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara in caso di presentazione della cauzione ridotta del 50%.

Tali previsioni hanno trovato conferma in sede di risposta offerta dalla resistente Amministrazione alla richiesta di chiarimenti avanzata dalla società ricorrente, attraverso l’affermazione della mera facoltà nell’ambito dei settori speciali di procedere all’applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, ribadendo la necessità che sia la cauzione provvisoria che quella definitiva debbano essere emesse da istituti bancari.

Al fine di completare la ricognizione della disciplina regolante la gara in questione, di cui la gravata esclusione della società ricorrente costituisce applicazione, deve evidenziarsi come il Regolamento della SOGIN S.p.A., Elaborato GE GG 000148 del 23 marzo 20122, recante il regolamento degli appalti, prevede all’art. 35, dedicato alle garanzie, l’esclusione dell’applicazione dell’art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici.

A fronte di tale disciplina di gara, gravata con il ricorso in esame unitamente all’atto di esclusione della ricorrente che ne costituisce applicazione, deve osservarsi che, concordando sul punto con le considerazioni espresse dalla resistente Amministrazione, la normativa primaria – come recata dal Codice di Contratti – non prevede l’applicazione ai settori speciali dell’art. 75 del Codice, il quale consente la prestazione di garanzia, a scelta dell’offerente, tramite fidejussione bancaria o assicurativa, con la conseguenza che la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis dettata dalla stazione appaltante.

Ritiene tuttavia il Collegio, anticipando le conclusioni che, alla luce delle considerazioni che si andranno ad esporre, intende trarre, che tale dato normativo, di rango primario, non affranchi la disciplina di gara, che rechi in materia di garanzie fidejussorie disposizioni più restrittive rispetto a quelle dettate dal Codice dei Contratti Pubblici per i settori classici - come avviene nella fattispecie in esame - dal vaglio di legittimità sotto il profilo della proporzionalita, ragionevolezza e logicità della previsione che incide, in senso più restrittivo, sulla possibilità di partecipazione alla gara, in esito al quale la prevista limitazione alla sola fidejussione bancaria della possibilità di prestazione della cauzione provvisoria e la preclusione alla possibilità di dimezzamento della stessa appare in contrasto con la logica complessiva del sistema in relazione all’oggetto della gara, riconducibile ai settori speciali, tenuto conto che per gli altri settori dei contratti pubblici la disciplina risulta essere meno stringente e rigorosa, essendo consentita, a scelta dell’offerente, la prestazione della fidejussione sia in forma bancaria che assicurativa, nonchè la possibilità della riduzione del 50% dell’importo della garanzia.

Riprendendo la trama delle suesposte precisazioni al fine di approfondirne i relativi passaggi, occorre preliminarmente rilevare, sotto un profilo sistematico e con riguardo al quadro normativo di riferimento, che ai settori speciali – ex esclusi - è dedicata una specifica disciplina, contenuta nella Parte III del Codice dei Contratti Pubblici, significativamente diversa rispetto alla disciplina generale degli appalti nei tre settori classici in ragione della specificità dell’oggetto dei relativi contratti e della conseguente specialità della disciplina, come individuata a livello comunitario e recepita a livello nazionale.

La disciplina dei settori speciali ha matrice comunitaria, la quale mira a fronteggiare, sia con la precedente direttiva 93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che con la direttiva 2004/17/CE – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari soggette alla direttiva 2004/18/CE - la naturale chiusura dei mercati ed intrinseco deficit di concorrenza causati dalla particolare posizione degli enti operanti in tali settori, che rivestono importanza strategica per gli Stati membri determinando un peculiare atteggiarsi dei relativi mercati, tale da giustificare una considerazione speciale da parte del legislatore comunitario.

Le ragioni dell’esclusione di determinati settori dalla normativa dettata per i settori classici e della specialità della normativa per gli stessi dettata a livello comunitario, connesse all’influenza da parte delle Autorità nazionali sui comportamenti degli enti operanti nei settori speciali e alla tendenziale chiusura dei relativi mercati, unitamente alla loro importanza strategica – avuto riguardo agli interessi perseguiti e alla particolare configurazione dei relativi mercati - che ne consente una considerazione speciale da parte dello stesso legislatore comunitario, vanno tuttavia considerate congiuntamente con l’obiettivo, perseguito dalla Direttiva 2004/17/CE, di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato ed un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sui contratti, il che ha condotto all’individuazione di una disciplina caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari in quanto più rispondente alle esigenze di semplificazione e modernizzazione, evolvendosi nel tempo la disciplina comunitaria, attraverso l’avvicinamento della normativa dei settori speciali a quella dettata per i settori ordinari, in termini di specialità e non di eccezionalità, adottando istituti e procedure analoghi a quelli previsti per i settori ordinari, allo scopo di dettare un sistema normativo in grado di introdurre gradualmente un’effettiva e reale concorrenza coerentemente con la spinta liberalizzatrice e armonizzatrice comunitaria.

La direttiva 2004/17/CE, di cui il D.Lgs. n. 163 del 2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui settori speciali che la ha preceduta (e recepita in Italia con il D.Lgs. n. 158 del 1995), è difatti stata adottata allo scopo di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi),

La ricordata esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, è volta quindi ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, mantenendo comunque i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione.

Avuto riguardo alla disciplina nazionale dettata con riferimento ai settori speciali, cui è dedicata la Parte III del Codice dei Contratti, l’art. 206, quale prima disposizione contenuta in tale Parte, indica espressamente quali tra le norme contenute nella Parte II del Codice, oltre a quelle recate Parte III, siano applicabili a tali settori.

Analoga disposizione è prevista dal Regolamento di esecuzione del Codice, a conferma della tecnica del recepimento e del rinvio ad altre norme dettate per i settori ordinari al fine di delineare la disciplina applicabile ai settori speciali.

Attraverso tale tecnica redazionale devono quindi essere ritenute compatibili, sulla base di un giudizio del normatore, con i settori speciali solo le norme contenute nella Parte II del Codice espressamente individuate nel citato art. 206, le quali sono prevalentemente individuate sulla base dell’identità di contenuto tra le corrispondenti disposizioni di cui alla Direttiva 2004/17/CE e la Direttiva 2004/18/CE, quest’ultima recepita nella Parte II del Codice, unitamente ad altre norme che seppur non di diretta derivazione comunitaria sono state comunque ritenute estensibili ai settori speciali.

Intervenendo l’art. 206 solo sulla Parte II del Codice, deve ritenersi che tutte le altre parti siano applicabili ai settori speciali, tra cui la Parte I, che si occupa dei principi che presiedono all’attività contrattuale delle Amministrazioni Pubbliche, nonché la Parte IV dedicata al contenzioso e la Parte V, recante la disciplina transitoria.

A fronte dell’indicazione, tassativa ed esaustiva, delle disposizioni applicabili ai settori speciali, il comma 3 dell’art. 206 in esame dispone inoltre che gli enti aggiudicatori, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono applicare altre disposizioni della Parte II alla cui osservanza non sono obbligati.

L’art. 206 in esame va coordinato con l’art. 31 del Codice, il quale esclude in via di principio l’applicazione delle disposizioni contenute nella Parte II ai contratti di cui alla Parte III, ovvero ai settori speciali.

Tanto premesso in ordine alla ricognizione della disciplina generale dettata per i settori esclusi, deve rilevarsi, con più specifico riferimento al thema decidendum introdotto con la controversia in esame, che l’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nell’indicare le norme del Codice applicabili ai settori esclusi, non ricomprende l’art. 75 del medesimo Codice – né, peraltro, l’art. 113, relativo alla cauzione definitiva, da prestarsi con le stesse modalità di cui all’art. 75 - restando quindi tale settore escluso dall’ambito di obbligatoria applicazione delle relative previsioni.

Alla luce del correlativo e consequenziale espandersi della potestà discrezionale delle stazioni appaltanti nell’individuazione della lex specialis in materia di garanzie fideiussorie, stante l’assenza di una disciplina normativa primaria espressa sulle garanzie di offerta e di esecuzione, deve dunque riconoscersi, in astratto, la possibilità che ogni singola gara sia autonomamente regolamentata anche in difformità dalle previsioni recate dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, essendo rimessa a ciascuna Amministrazione procedente la discrezionalità in ordine all’applicazione o meno della normativa sulle garanzie prevista per gli altri settori.

Tanto premesso sotto il profilo ricostruttivo di ordine generale, osserva il Collegio come tale scelta discrezionale nell’elaborazione della disciplina di gara debba comunque essere effettuata ed orientata coerentemente con i canoni di ragionevolezza, di proporzionalità e di congruità rispetto allo scopo, in modo da consentire la più ampia partecipazione alla gara e così garantire la concorrenza – nelle sue ricadute in termini di economicità ed efficacia dell’azione, il cui perseguimento è comunque di carattere precettivo anche nei settori esclusi ai sensi dell’art. 27 del Codice dei Contratti - dovendo previsioni più limitative rispetto alla facoltà di scelta in ordine alle modalità di prestazione della fidejussione, come riconosciuta dall’art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici per i settori ordinari, trovare adeguata giustificazione ed essere sorretta da una ragionevole ratio in relazione all’oggetto della gara, non potendo tale giustificazione risiedere unicamente nell’appartenenza della gara ai settori speciali per i quali l’applicazione dell’art. 75 non è espressamente prevista dalla fonte primaria.

Se, dunque, non può ritenersi esclusa, per i settori speciali, l’applicazione delle norme della Parte II del Codice non espressamente richiamate dall’art. 206, potendo l’ente procedente, per come previsto dal comma 3 di tale articolo, discrezionalmente predisporre il contenuto della lex specialis di gara anche attraverso il loro richiamo – nel rispetto del principio di proporzionalità e nei limiti della compatibilità delle relative previsioni con la specificità della gara e del relativo oggetto al fine di non rendere irrazionale il quadro normativo applicabile - ritiene il Collegio che in virtù del principio di proporzionalità e del perseguimento della concorrenza tra gli operatori, la scelta dell’Amministrazione procedente di non consentire la prestazione della cauzione nella forma della fidejussione assicurativa, con ciò rendendo più selettiva la partecipazione alla gara, non sia coerente con la natura specifica e con l’oggetto della gara, riferita alla fornitura di dispositivi di protezione individuale necessari a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori operanti nelle zone classificate dei siti nucleari, per un importo di € 1.767.000,00, rispetto alla quale non sono rinvenibili quelle ragioni che giustificano, per i settori speciali, la previsione di una specifica disciplina dettata dalla Parte III del D.Lgs. n. 163 del 2006, ivi compresa la possibilità di escludere la prestazione di fidejussione assicurativa stante la prevista non applicabilità a tali settori dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Ed invero, il fondamento della deroga, per i settori speciali, all’applicazione delle norme dettate per i settori ordinari, tale da giustificare la sottrazione alle regole operanti per gli altri settori, va rinvenuto nell’esigenza di consentire procedure snelle ed elastiche in ragione della specificità dell’oggetto e degli interessi perseguiti, essendo la disciplina dei settori speciali caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari in quanto rispondente ad esigenze di semplificazione e modernizzazione, fermo restando l’obbligo del rispetto delle esigenze della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato cui la normativa comunitaria è orientata.

Pur nella ricorrenza, nella fattispecie in esame, dell’elemento oggettivo per l’applicazione della disciplina dettata per i settori speciali, costituito dalla riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività, e spettando alle stazioni appaltanti operanti in tali settori la scelta e la verifica in ordine all’applicabilità di ulteriori disposizioni, ritiene il Collegio che laddove non vi siano ragioni per restringere la concorrenza e la partecipazione alla gara – attraverso l’aggravamento, rispetto a quanto previsto per i settori ordinari, delle modalità di prestazione della cauzione – strettamente connesse alla specialità del settore, l’Amministrazione, nell’esercizio della facoltà di determinare il contenuto della lex specialis di gara alla stessa riconosciuta, è tenuta a valutare la necessità di introduzione di disposizioni riguardanti i settori ordinari, anche richiamando norme non espressamente indicate dall’art. 206 come applicabili ai settori speciali, laddove le stesse siano funzionali ad estendere la platea dei concorrenti, non essendo alla stessa preclusa la possibilità di applicare in modo più completo la disciplina del Codice al fine di garantire gli obiettivi di concorrenza e non discriminazione perseguiti dalla normativa comunitaria complessivamente intesa.

Né l’esigenza di chiarezza e di semplificazione, che ispira lo stesso legislatore comunitario che ha optato per due corpi normativi separati – laddove il legislatore nazionale, discostandosi dalla scelta sistematica del primo, vi ha dedicato una specifica parte del Codice dei contratti pubblici – verrebbe compromessa dalla integrazione della disciplina di gara con norme del Codice non indicate espressamente come applicabili, trovando le opposte esigenze di chiarezza e semplificazione da un lato e quelle di garanzia della concorrenza dall’altro il proprio punto di mediazione nel principio di proporzionalità in relazione alla scelta della disciplina applicabile, anche attraverso il richiamo a norme dettate per i settori ordinari non espressamente indicate dall’art. 206.

Ed invero, la facoltà di deroga alla disciplina dettata per i settori speciali, nei limiti e per le finalità dianzi illustrate, non si traduce nella vanificazione della specialità della disciplina, essendo la stessa subordinata alla verifica di compatibilità e del miglior perseguimento dei principi generali cogenti in materia di appalti.

Ritiene al riguardo il Collegio che la maggiore libertà accordata agli enti operanti nei settori speciali attraverso l’espressa delimitazione delle norme codicistiche comuni applicabili, deve trovare puntuale corrispondenza nella specialità della gara, che sola può giustificare la diversa e derogatoria – rispetto a quella dei settori classici - disciplina, non trovando invece giustificazione allorquando l’oggetto della gara e le caratteristiche della stessa non siano strettamente riconducibili alle ragioni sottese alla sottrazione dei settori speciali dall’applicazione della disciplina comune degli appalti, come avviene, a giudizio del Collegio, nella gara in esame, volta alla fornitura di dispositivi che, seppur connessi e strumentali all’attività riconducibile ai settori speciali, sono oggetto di produzione da parte di ditte operanti sul mercato da selezionare sulla base degli ordinari criteri della qualità e dell’offerta economica, non rispondendo la limitazione in ordine alle modalità di prestazione della cauzione provvisoria alle ragioni della specialità del settore, ma risolvendosi piuttosto in una limitazione alla partecipazione alla gara con pregiudizio anche in termini di scelta del contraente e del canone di economicità.

I settori esclusi possono essere affrancati dal rispetto delle ordinarie regole vigenti in materia di contratti pubblici nei limiti in cui tale deroga sia necessaria all’adempimento dei relativi scopi – che devono quindi trovare puntuale giustificazione in relazione all’oggetto della gara – altrimenti non essendovi ragioni per la non assimilazione delle relative discipline.

Anche in tale prospettiva può essere intesa la portata del comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede la possibilità per gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali di applicazione delle disposizioni della Parte II del Codice alla cui osservanza non sono obbligati, facendone richiamo nella lex specialis.

Invero, se tale facoltà di deroga alla disciplina speciale, nei limiti del principio di proporzionalità, è orientata allo scopo di non consentire il dissolvimento della stessa ratio sottesa ad una regolamentazione autonoma e separata (per come affermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 355 del 2006), la stessa può essere intesa quale direttrice nella predisposizione della lex specialis al fine di verificare se sussistano, di volta in volta, le ragioni, connesse alla specialità del settore, per derogare alla disciplina ordinaria, dovendo quindi gli enti aggiudicatori optare per l’estensione della disciplina dettata per i settori classici allorquando non vi siano ragioni, connesse all’oggetto della gara, che sorreggano l’applicazione della disciplina speciale, imponendo esigenze di logica e di coerenza sistematica che il regime derogatorio degli appalti sia circoscritto a quelle sole attività nelle quali emergano le ragioni della sottrazione al regime ordinario, altrimenti dovendo quest’ultimo riespandersi al fine di garantire il conseguimento dei principi ispiratori dell’intera disciplina, anche comunitaria, sugli appalti, apparendo altrimenti irrazionale l’attrazione al regime derogatorio di gare che, per le caratteristiche e per oggetto, possono essere ricondotte al regime ordinario, in quanto estranee - in disparte una generica riconducibilità - alle esigenze per le quali è accordata la disciplina speciale.

Il principio cardine che deve orientare siffatta operazione di individuazione della disciplina di gara, al fine di bilanciare i principi generali della concorrenza e della massima partecipazione, nonchè quelli di efficacia e di economicità, con quelli sottesi alla disciplina dei settori speciali, è il principio di proporzionalità, richiamato dal comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nonchè dall’art. 27 del medesimo testo normativo, recante i principi generali relativi ai contratti esclusi, ivi compresi, in quanto sottratti in parte dall’applicazione del Codice, quelli relativi ai settori speciali.

L’esercizio della facoltà, riconosciuta dal comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, di applicare ai settori speciali anche le ulteriori norme della Parte II del Codice, come volta al perseguimento dell’obiettivo di applicazione più uniforme del principio di concorrenza, è infatti subordinato al rispetto del principio di proporzionalità nella verifica della sussistenza delle ragioni di specialità, così da contemperare le esigenze di semplificazione e modernizzazione sottese alla disciplina dei settori speciali, caratterizzata dall’esclusione dell’applicazione delle disposizioni contenute nella Parte II del Codice, con la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, nella sua rispondenza alla ratio della specialità.

Il principio di proporzionalità costituisce regola generale dell’esercizio dei pubblici poteri, e si declina nell’esigenza che ogni atto sia effettivamente idoneo a perseguire lo scopo cui è preordinato adottando la soluzione che, seppur adeguata allo scopo da perseguire, comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi coinvolti, non incidendo sugli stessi oltre i limiti strettamente necessari per il perseguimento dello scopo da realizzare, dovendo quindi l’atto essere al tempo stesso idoneo, e quindi adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento egualmente efficace, ma che comporti minor sacrificio, sia disponibile.

Nel declinare siffatto principio di proporzionalità alla fattispecie in esame, richiamato il contenuto della gara, non ravvisa il Collegio valide ragioni, riconducibili alla specialità del settore, che giustifichino la non estensione alla stessa della possibilità, riconosciuta dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 per tutti i settori classici, di prestare la cauzione provvisoria sia mediante fidejussione assicurativa che bancaria e di consentirne il dimezzamento.

Ed invero, le giustificazioni addotte dalla difesa della resistente Società a sostegno di tale scelta limitativa in ordine alle modalità ed all’importo della cauzione provvisoria – come riconducibili all’esigenza di salvaguardare il buon andamento dell’attività amministrativa attraverso una rafforzata garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta, assicurata dalla fidejussione bancaria, in un contesto di crisi finanziaria e di instabilità economica degli operatori potenziali fornitori – appaiono comuni a tutti i settori degli appalti, non potendo ritenersi espressamente e funzionalmente riferibili ai settori esclusi, ed alla gara in esame in particolare, così da giustificarne una diversa e più restrittiva – nei suoi riflessi sulla platea dei partecipanti e della possibilità di scelta – disciplina rispetto ai settori classici.

Il richiamato principio di proporzionalità, che il Collegio ritiene nella specie violato attraverso la previsione di prescrizioni limitative in ordine alla prestazione della cauzione provvisoria, va inoltre coordinato con il principio di ragionevolezza, costituente principio generale e fondamentale dell’azione amministrativa, integrante misura qualitativa dell’esercizio delle pubbliche funzioni, che impone la valutazione comparativa degli interessi coinvolti in modo plausibile e giustificabile.

La stazione appaltante che opera nei settori speciali, seppur non vincolata all’applicazione delle norme non espressamente indicate dall’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, deve tuttavia conformare la disciplina di gara, nell’esercizio della facoltà discrezionale alla stessa riconosciuta, coerentemente con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo da dettare una disciplina congrua con l’oggetto della gara e con le relative caratteristiche, non potendo la mera riconducibilità dell’oggetto ai settori esclusi giustificare l’applicazione della disciplina derogatoria a discapito degli ulteriori principi, immanenti in materia di appalti, del favor partecipationis, di non discriminazione, della concorrenza e della economicità, quest’ultimo costituente articolazione del principio generalissimo di buon andamento, non essendo la scelta del contraente finalizzata all’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma volta anche alla tutela degli interessi degli operatori a poter concorrere per il mercato e a potervi accedere.

L’art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006 delinea infatti, attraverso l’indicazione dei principi fondamentali, la disciplina generale degli appalti pubblici, che costituisce parametro di legittimità delle relative procedure, anche con riferimento ai settori speciali, in relazione ai quali occorre comunque verificare se ricorra lo scopo di tutela sotteso alla disciplina speciale e se la riconosciuta non applicabilità di determinate disposizioni del Codice sia coerente e compatibile con l’interesse sotteso alla gara.

Deve, inoltre, rilevarsi, che l’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006 presenta, in tema di cauzioni, un ‘vuoto normativo’ nell’escludere dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, conseguentemente potendo le gare in tali settori anche prescindere del tutto dalla necessità della cauzione a garanzia dell’offerta.

Ne discende che essendo rimessa alla lex specialis di ogni singolo appalto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4903) la predisposizione della normativa al riguardo, tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto del nesso di necessarietà della deroga rispetto all’oggetto dell’appalto e del principio di proporzionalità, da coniugarsi con il perseguimento della tutela della concorrenza e del principio di massima partecipazione, dovendo la stazione appaltante stabilire le modalità di prestazione della cauzione ed il relativo ammontare in modo coerente con la natura e l’oggetto dell’appalto, dovendo garantire ai partecipanti analoghe – rispetto a quelle dei settori classici - condizioni di accesso alla gara laddove la stessa non abbia quel carattere di specificità che ne giustifica la deroga alla disciplina generale.

Se, quindi, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non trova applicazione nei settori esclusi e la stazione appaltante è libera di determinarsi in merito, potendo addirittura escludere del tutto legittimamente che venga prestata una cauzione, la stessa stazione appaltante, nella determinazione della lex specialis, deve orientare l’esercizio del proprio potere discrezionale in senso coerente con i principi che presiedono alle gare, la cui razionalità intrinseca è soggetta al sindacato di legittimità.

Alla stregua delle considerazioni sopra illustrate, la gravata disciplina di gara, nella parte in cui impone la prestazione della cauzione provvisoria nella forma della fidejussione bancaria ed esclude la possibilità di suo dimezzamento, introducendo prescrizioni più limitative rispetto alla disciplina dettata per i settori ordinari pur in assenza di caratteristiche della gara che ne consentano la riconduzione alla disciplina speciale che esclude l’applicabilità dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, risulta quindi contrastante con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, quest’ultimo – oltre che richiamato nelle norme di riferimento sopra illustrate - costituente principio generale del diritto europeo avente natura primaria, con efficacia diretta negli ordinamenti statuali, che assume valenza di canone di legittimità dell’azione amministrativa, da declinarsi, con riferimento alla fattispecie in esame, nel dovere di non imporre ai partecipanti sacrifici indebiti – quale quello di sopportare i più onerosi oneri di una fidejussione bancaria, incidente sulla possibilità di partecipazione alla gara - e non strettamente necessari al conseguimento dello scopo, secondo i parametri della idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto.

4 - In conclusione, il ricorso in esame va accolto stante la rilevata fondatezza delle esaminate censure – con assorbimento delle altre - proposte avverso la lex specialis di gara, nella parte in cui viene richiesta, a pena di esclusione, la prestazione della cauzione provvisoria mediante fidejussione bancaria e ne viene esclusa la possibilità di dimezzamento, trattandosi di previsioni limitative che non rispondono ad alcuna esigenza, con riferimento alla gara in esame, riconducibile alla specialità del settore.

Va, pertanto, annullata, in parte qua e nei limiti dell’interesse azionato, la disciplina di gara nonchè la previsione contenuta nell’art. 35 del Regolamento della SOGIN, Elaborato GE GG 00148 del 23 marzo 2011, nella parte esclude l’applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Va, inoltre, disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara in quanto adottato in applicazione della disciplina di gara dichiarata illegittima.

5 – Avendo parte ricorrente proposto azione risarcitoria in via subordinata rispetto all’interesse alla rinnovazione della gara e discendendo dal disposto annullamento della lex specialis l’onere per l’Amministrazione di bandire una nuova gara regolata da una diversa disciplina coerente con l’effetto conformativo discendente dalla presente sentenza, l’azione di risarcimento deve essere dichiarata improcedibile.

6 - Le spese di giudizio, in ragione della novità della questione, possono essere equamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Roma - Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 11417/2013 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie nel senso di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, in parte qua, nei limiti di cui in motivazione, l’avviso di gara, la lettera di richiesta di offerta, l’art. 35 del Regolamento della SO.G.I.N. S.P.A. approvato in data 23 marzo 2011, ed il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

CULTURA: i "Sedici precetti per acquistare il dono della scienza" (San Tommaso d'Aquino).

CULTURA: 

i "Sedici precetti 

per acquistare il dono della scienza" 

(San Tommaso d'Aquino).

A Tommaso d’Aquino sono attribuiti Sedici precetti per acquistare il dono della scienza:

"Giovanni a me carissimo in Cristo, tu mi hai domandato come applicarti allo studio così da acquistare il tesoro della scienza. Ecco il mio consiglio:

1. Non buttarti subito in mare aperto, ma entraci attraverso piccoli ruscelli (Volo ut per rivulos, non statim, in mare eligas introire) Attraverso le cose più facili infatti si può arrivare alle più difficili…
2. Sii lento a parlare e non affrettarti per raggiungere coloro che, riuniti in gruppo, stanno conversando.
3. Custodisci pura la tua coscienza.
4. Non trascurare di attendere alla orazione.
5. Ama la cella e ritornavi con frequenza, se vuoi essere accolto nella “cella vinaria”.
6. Sii amabile con tutti.
7. Non indagare curiosamente nelle cose altrui.
8. Non stringere troppa familiarità con nessuno. La familiarità eccessiva produce disistima ed è motivo di distrazione nello studio.
9. Non ti immischiare in nessuna maniera nelle parole e nelle azioni dei secolari.
10. Non volerti interessare di tutto.
11. Non tralasciare di imitare la condotta dei santi e degli onesti uomini.
12. Non mettere in conto chi ti parla, ma mettiti in mente quanto di buono ti è detto.
13. Sforzati di comprendere ciò che leggi o ascolti.
14. Non rimanere nel dubbio, ma cerca una soluzione.
15. Datti da fare per racchiudere tutto quello che puoi nella biblioteca della tua mente…
16. Non investigare ciò che è al di sopra della capacità della tua intelligenza (Altiora te ne quaesieris).

Se così imposterai la tua condotta, porterai e produrrai durante tutta la tua vita foglie e frutti utili nella vigna del Signore degli eserciti. Se seguirai questi consigli, raggiungerai quanto desideri. Stammi bene".

ADUNANZE PLENARIE & APPALTI: l'art. 48 co. 2 del Codice Appalti prevede un termine perentorio (Ad. Plen., sentenza 25 febbraio 2014 n. 10).

ADUNANZE PLENARIE & APPALTI: 

l'art. 48 co. 2 del Codice Appalti

 prevede un termine perentorio 

(Ad. Plen., sentenza 25 febbraio 2014 n. 10).

Principio di diritto

“L’art. 48, co. 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 di A.P. del 2013, proposto dalla s.r.l. Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Lungotevere Marzio, 3; 

contro

Ministero per i beni e le attivita' culturali – Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Roma – Commissario delegato per la realizzazione di interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

s.p.a. Gherardi Ing. Giancarlo, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ ATI con la RE. CO. Restauratori consorziati, la B.5 s.r.l., l’Arch. Didier Repellin e l’Arch. Marina Di Guida, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde N.2; 

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II QUATER n. 1257 del 2013 e della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II QUATER n. 2180 del 2013, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attivita' culturali – Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Roma – Commissario delegato per la realizzazione di interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia e della s.p.a Gherardi Ing. Giancarlo in proprio e quale Capogruppo mandataria Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Vaiano, l’avvocato dello Stato Chiarina Aiello, l’avvocato Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– Il commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica ha indetto, con bando del 4 agosto 2011, una procedura di gara ristretta, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lettera b), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE; d’ora innanzi solo Codice) per l’affidamento della progettazione esecutiva, l’esecuzione e il restauro del prospetto settentrionale e meridionale e la realizzazione delle cancellate a chiusura dei fornici del primo ordine dell’Anfiteatro Flavio (Colosseo).

Alla procedura hanno partecipato due imprese: la Società Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. (d’ora innanzi solo Lucci) e la Gherardi Ing. Giancarlo s.p.a., capogruppo mandataria dell’ATI con la Re. Co. Restauratori consorziati, la B5 s.r.l., l’arch. Didier Repellin e l’arch. Marina di Guida (d’ora innanzi solo Gherardi).

La Gherardi si è classificata al primo posto, ottenendo il punteggio di 67,475. La Lucci si è classificata al secondo posto, ottenendo il punteggio di 59,761 punti.

La Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Roma, subentrata nella gestione della procedura al Commissario delegato, ha aggiudicato la gara alla Gherardi in via provvisoria il 27 luglio 2012 e in via definitiva il successivo 30 agosto.

2.– La Lucci, con il ricorso n. 8014 del 2012, ha impugnato tali atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio deducendo numerosi vizi di illegittimità a carico della Gherardi, tali da comportarne l’esclusione dalla gara.

3. La Gherardi ha proposto un ricorso incidentale con cui ha dedotto numerose illegittimità volte a sostenere che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e fosse priva pertanto di legittimazione.

4. Nel corso del processo, così instaurato, la stazione appaltante, con atto del 22 novembre 2012, prot. n. 39127 (comunicato all’impresa il successivo giorno 23, prot. n. 39244), ha escluso dalla procedura l’aggiudicataria per non avere prodotto, ai sensi dell’art. 48, secondo comma, del Codice, la documentazione necessaria a comprovare i requisiti di partecipazione. In particolare, con nota del 31 ottobre 2012, prot. n. 35805, la stazione appaltante aveva chiesto all’aggiudicataria di depositare tale documentazione entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione. L’aggiudicataria avrebbe provveduto al deposito, tardivamente, in data 7 dicembre 2012. Ricevuto l’atto di esclusione, la Gherardi, deducendo di avere effettuato il deposito in data 9 novembre 2012, ha chiesto all’amministrazione di rivedere la sua determinazione.

In particolare, su espressa richiesta della stazione appaltante, la Gherardi ha dichiarato, con atto del 3 dicembre 2012, di avere consegnato la documentazione negli uffici della Soprintendenza «al quinto piano» dove un «addetto, una signora» ha indicato una stanza, collocata «vicina agli ascensori» per effettuare il deposito, che è stato poi «protocollato» da un funzionario di cui la società riferisce di non ricordare il nome. Il Ministero, dopo avere accertato, con dichiarazione resa dai dipendenti ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000, che nella data indicata non risulta dall’analisi del protocollo effettuato alcun deposito, ha confermato, con atto del 4 dicembre 2012, l’esclusione dalla procedura di gara della Gherardi.

5. Quest’ultima avverso il suddetto provvedimento ha proposto autonomo ricorso, n. 10520 del 2012, con cui in particolare, asserito di aver prodotto la documentazione e lamentata la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ha sostenuto che il termine previsto dall’art. 48, secondo comma, del Codice, in mancanza di diversa determinazione contenuta nella lex specialis, ha natura ordinatoria e non perentoria, aggiungendo, sul punto, che neanche l’amministrazione ha rispettato il termine di dieci giorni per la richiesta dei documenti.

Nell’ambito del medesimo giudizio:

- è intervenuta, ad opponendum, la Lucci, la quale ha, altresì, proposto ricorso incidentale assumendo che la Gherardi avrebbe dovuto essere esclusa per le ragioni già prospettate nel primo ricorso;

- la Gherardi ha proposto controricorso incidentale, che ha riprodotto il ricorso incidentale proposto nell’altro ricorso.

6.– Il Tribunale amministrativo, riuniti i giudizi, li ha decisi con dispositivo pubblicato il 5 febbraio 2013 e con successiva motivazione contenuta nella sentenza del 28 febbraio 2013, n. 2180.

In relazione al ricorso n. 10520 del 2012, il Tribunale, in primo luogo, ha annullato l’atto di esclusione, ritenendo che l’art. 48, secondo comma, del Codice deve essere interpretato, a differenza del primo comma dello stesso articolo, nel senso che il termine indicato dall’amministrazione per il deposito della documentazione richiesta ha valenza sollecitatoria e non perentoria. In questa prospettiva, si aggiunge, essendo incontestato che la documentazione è stata acquisita in data 7 dicembre 2012, diventa irrilevante accertare se effettivamente la Gherardi abbia consegnato detta documentazione già in data 9 novembre 2012.

In secondo luogo, il primo giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale, presentato dalla Lucci in qualità di interveniente ad opponendum, in quanto «l’oggetto del giudizio è costituito (…) dal provvedimento di esclusione mentre il ricorso incidentale è volto ad impugnare il precedente provvedimento di aggiudicazione».

Infine, per le medesime ragioni appena indicate, il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il controricorso incidentale proposto dalla Gherardi.

In relazione al ricorso n. 8014 del 2012, il Tribunale: a) ha accolto il primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla Gherardi e per l’effetto, applicando i principi enunciati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 7 aprile 2011, n. 4, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Lucci; b) ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla Gherardi.

7.– La Lucci ha proposto appello avverso il dispositivo e con successivo atto integrativo ha impugnato anche la motivazione della sentenza.

In particolare, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui:

a) non ha ritenuto perentorio il termine previsto dall’art. 48 del Codice (si cita, tra le altre, la sentenza della Sesta sezione 8 marzo 2012, n. 1321, che si è espressa in questo senso);

b) ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso incidentale, in quanto l’art. 263 del Codice non richiede che i lavori vengano realizzati, essendo sufficiente la redazione del progetto.

La Lucci ha, poi, riproposto, con l’atto di appello, i motivi contenuti nel ricorso principale, sopra riportati, non esaminati dal primo giudice.

8. Si è costituita in giudizio la Gherardi rilevando che la sentenza è corretta nella parte in cui ha ritenuto che il termine previsto dall’art. 48 non abbia natura perentoria, richiamando, in ogni caso, l’avvenuto deposito della documentazione entro il termine del 9 novembre 2012 e la mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Sono stati, poi, riproposti i motivi contenuti nel ricorso incidentale, già indicati, non esaminati dal primo giudice.

9. Si è costituito in giudizio il Ministero dei beni e delle attività culturali, rilevando che la Lucci non avrebbe censurato la parte della sentenza con cui il primo giudice ha ritenuto che la stessa non sia legittimata ad interloquire sul provvedimento adottato dall’amministrazione. Nel merito, vengono addotte le analoghe argomentazioni contenute nell’atto difensivo della società resistente.

10. La Lucci ha depositato, in vista dell’udienza pubblica del 18 giugno 2013, una memoria con la quale, in relazione alla questione inerente al rispetto del termine, ha affermato che «la mera produzione di un frontespizio recante un timbro e una sigla illeggibile di un soggetto ignoto, peraltro non individuato dall’amministrazione in nessuno dei suoi dipendenti nonostante le ricerche all’uopo compiute» non può costituire prova dell’effettiva consegna dei documenti.

11. La Gherardi ha anch’essa depositato una memoria, in vista della stessa udienza, con la quale ha rilevato che la Soprintendenza aveva disposto che la documentazione avrebbe dovuto essere consegnata «presso la sede del Palazzo Massimo – Piazza dei Cinquecento 67 – Segreteria del Soprintendente». Sul punto si aggiunge che «se poi l’ufficio, indicato dall’amministrazione per la ricezione della documentazione, ha provveduto o non ha provveduto tempestivamente a protocollarla è circostanza che non può essere imputata all’impresa».

12. Con l’ordinanza 9 marzo 2013, n. 791, la Sezione ha rigettato la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza, ritenendo che, «all’esito di una valutazione comparativa degli interessi implicati nella vicenda per cui è causa, deve essere attribuita prevalenza agli interessi pubblici inerenti alla, per quanto possibile, celere realizzazione delle opere oggetto della procedura di gara».

13. All’udienza pubblica del 18 giugno 2013, in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, il Collegio ha ritenuto necessario per la definizione della controversia rimettere all’Adunanza Plenaria, con l’ordinanza n. 4023 del 2013, l’esame delle due seguenti questioni:

a) sulla natura, perentoria o ordinatoria, del termine previsto dall’art. 48, secondo comma, del Codice;

b) sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

14. La prima questione concerne la decisione in ordine alla legittimità o meno dell’atto di esclusione dalla procedura di gara della Gherardi, essendo necessario stabilire, a tale fine, quale sia la corretta interpretazione dell’art. 48, secondo comma, del Codice, poiché “la scelta interpretativa sulla natura perentoria o meno del termine in questione incide, ovviamente, sull’accertamento della fondatezza o meno del ricorso di primo grado n. 10520 del 2012, proposto dalla società Gherardi”.

La seconda questione è altresì rilevante poiché, se si dovesse ritenere che l’esclusione dalla procedura di gara della Gherardi è illegittima, è necessario stabilire quale sia l’ordine di trattazione dei due ricorsi proposti, principale e incidentale.

Resta alla valutazione dell’Adunanza Plenaria, si richiama nell’ordinanza di rimessione, se – una volta enunciati i principi di diritto sulle questioni sollevate –intenda restituire per il resto il giudizio alla Sezione rimettente.

15. All’udienza del 20 novembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’ordinanza di rimessione, con riguardo alla prima delle due questioni portate all’esame dell’Adunanza Plenaria, si richiamano il contenuto del citato art. 48 del Codice e gli orientamenti interpretativi che si sono formati sulla questione.

2. L’art. 48 disciplina il controllo sul possesso dei requisiti.

In particolare, il primo comma prevede che: «Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito». La stessa norma prevede che «quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria» e alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di sua competenza.

Il secondo comma dello stesso art. 48 dispone che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione» (analoga disciplina era contenuta nell’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante «Legge quadro in materia di lavori pubblici»).

3. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, si riferisce nell’ordinanza, è costante nel ritenere che il termine previsto dal primo comma del predetto art. 48, in relazione alla verifica a campione, ha natura perentoria, «tranne il caso di un oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità» (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; sez. V, 13 dicembre 2010, n. 8739; sez. VI, 15 dicembre 2009, n. 3804) mentre è divisa sulla natura del termine che viene assegnato dall’amministrazione all’aggiudicatario nella procedura prefigurata dal secondo comma dello stesso art. 48.

3.1. Un primo orientamento ritiene che il predetto termine abbia natura ordinatoria per le seguenti ragioni.

In primo luogo, sul piano letterale, il secondo comma dell’art. 48, a differenza del primo comma, non contempla un termine legale entro il quale la documentazione richiesta dall’amministrazione deve essere prodotta (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053; Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2999).

In secondo luogo, sul piano della ratio, è stata individuata una ragionevole causa che giustifica la diversità di disciplina: il termine di cui al primo comma dell’art. 48 deve considerarsi perentorio in ragione della «celerità insita nella fase specifica del procedimento» in cui si colloca la richiesta; il termine di cui al secondo comma dello stesso art. 48 deve considerarsi, mancando esigenze acceleratorie, meramente sollecitatorio (Cons. Stato, sez. V: 31 marzo 2012, n. 1886; 8 ottobre 2010, n. 6490; 27 ottobre 2005, n. 6003; sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758; 6 giugno 2003, n. 3358; nello stesso senso: AVCP “Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009”).

In questa prospettiva è, pertanto, rimessa all’amministrazione la determinazione di stabilire, mediante una espressa enunciazione nella lex specialise alla luce degli interessi sottesi alla specifica vicenda amministrativa, se assegnare al termine natura ordinatoria o perentoria (v. le sentenze sopra citate).

3.2. Un secondo orientamento assume, invece, che il termine abbia natura perentoria per le seguenti ragioni.

In primo luogo, sul piano letterale, il secondo comma dell’art. 48 richiama espressamente quanto previsto dal primo comma della stessa disposizione (Cons. Stato sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1321). La mancata indicazione del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata non assume rilevanza, in quanto «spetta all’amministrazione fissarlo» (Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2003, n. 4133). La qualificazione, poi, di tale termine come perentorio deriva dalla previsione delle sanzioni automaticamente applicabili in caso di sua violazione (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528).

In secondo luogo, sul piano della ratio, esiste una identità giustificativa «che va ravvisata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari».

Sul punto, si aggiunge che le suddette esigenze sono ancora più pregnanti quando, mediante la scelta del vincitore, «il procedimento abbia raggiunto il proprio esito, e sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza» (Cons. Stato, sez. VI, n. 1321 del 2012, cit.; in questo senso anche Cons. giust. amm. sic.: 13 dicembre 2010, n. 1465; 25 maggio 2009, n. 480; Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2003 n. 4133; sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081; Cons. giust. amm. sic., 24 dicembre 2002, n. 684; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2002, n. 2207).

4. Sulla seconda questione rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria nell’ordinanza si riferisce che il Collegio ritiene, anche alla luce di quanto stabilito dalla Corte di giustizia con la sentenza 4 luglio 2013, n. C. 100/12, che l’orientamento espresso dalla stessa Adunanza plenaria con la sentenza n. 4 del 2011 debba essere rivisto, e, per esigenze di sinteticità, si rinvia integralmente all’ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681, altresì all’esame dell’Adunanza Plenaria nell’udienza odierna, per l’esposizione dei motivi che depongono per un cambiamento di orientamento interpretativo.

E’ infatti preferibile, si soggiunge, che sia la stessa Adunanza Plenaria a verificare se la motivazione posta a base della citata sentenza della Corte di Giustizia comporti una complessiva rimeditazione delle questioni riguardanti la perdurante sussistenza o meno della legittimazione e dell’interesse dell’impresa esclusa o da escludere, quando impugni gli atti di gara.

5. Si tratta ora il primo quesito, relativo al comma secondo dell’art. 48 del Codice, con l’esame in via preliminare di quanto dedotto dalla Gherardi, in vista della discussione in Adunanza Plenaria, su questioni che, si asserisce nella relativa memoria, non sono state considerate nell’ordinanza di rimessione e che proverebbero l’irrilevanza del quesito ai fini della decisione.

In particolare si deduce che: a) avendo la Gherardi eccepito in secondo grado, nelle forme dell’appello incidentale, “che si sarebbe in primo luogo dovuto delibare la questione, di fatto – documentalmente provata -, circa l’avvenuta consegna della documentazione ex art. 48 in data 9.11.2012” (entro dieci giorni perciò dalla richiesta), poiché ciò avrebbe precluso, nello stesso giudizio di primo grado, l’esame della questione della perentorietà o meno del termine di cui all’art. 48, comma secondo, da tanto conseguirebbe l’irrilevanza di tale questione interpretativa ai fini dell’ordinanza di rimessione; b) la Lucci non ha appellato la dichiarazione del primo giudice di inammissibilità per difetto di legittimazione del suo ricorso incidentale nel secondo ricorso (n. 10520 del 2012), per cui essa non avrebbe né legittimazione né interesse ad appellare il capo della sentenza che ha accolto il ricorso autonomo della Gherardi avverso l’esclusione, con conseguente inammissibilità del relativo appello in parte quae irrilevanza ai fini del decidere, anche per questo profilo, della questione della perentorietà o meno del suddetto termine.

Le deduzioni così proposte non possono essere accolte, poiché: a) l’esame della questione rimessa all’Adunanza Plenaria non è condizionato dalla delibazione della questione di fatto sulla regolarità della consegna della documentazione da parte della Gherardi il 9 novembre 2012, ma, al contrario, tale delibazione è rilevante soltanto in quanto il termine sia ritenuto perentorio ai sensi dell’art. 48, comma 2, del Codice; b) la sentenza di primo grado non ha dichiarato l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum della Lucci ma del suo ricorso incidentale escludente, poiché non relativo all’oggetto del giudizio sul ricorso n. 10250 del 2012 sull’impugnazione del provvedimento di esclusione. Si deve perciò ritenere che la Lucci, interventore ad opponendum in primo grado e seconda classificata conservi la potestà di appellare la sentenza di primo grado, come già chiarito in giurisprudenza e, oggi, dall’art. 102, comma 2, c.p.a., poiché in posizione autonoma di svantaggio per la mancata esclusione dell’aggiudicataria e, perciò, titolare “di una situazione soggettiva rilevante, caratterizzata da un interesse sostanziale di segno opposto a quello fatto valere con il ricorso originario, sulla quale si riflette la pronunzia di primo grado (Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2008, n. 5834).

5.1. Si passa ora all’esame della questione interpretativa rimessa all’esame del Collegio.

L’Adunanza Plenaria ritiene, per le ragioni che seguono, che ai sensi dell’art. 48, comma 2, del Codice l’aggiudicatario, e il secondo classificato, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico – organizzativi ed economico - finanziari entro il termine di dieci giorni dalla data della richiesta e che tale termine ha natura perentoria.

5.2. Come indicato nell’ordinanza di rimessione la giurisprudenza costante di questo Consiglio, da cui non vi è motivo di discostarsi, nell’interpretare il comma primo dell’art. 48, qualifica il termine di dieci giorni, assegnato agli offerenti sorteggiati per la presentazione della documentazione sui requisiti, come perentorio, pur non essendo definito formalmente come tale nella norma; ciò in ragione, in sintesi, della “esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento” (sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003) e della “automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza”, salva l’oggettiva impossibilità alla produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa (sez. V: 7 luglio 2011, n. 4053; n. 6528 del 2003, cit.; sez. IV, n. 810 del 2012, cit.).

L’individuazione del termine come perentorio è perciò anzitutto basata sulla ratio dello stesso in rapporto alla fase del procedimento in cui si colloca l’adempimento, in coerenza con la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio, per cui l’art. 152 c.p.c, che definisce i termini processuali come ordinatori salvo quelli espressamente qualificati come perentori, “vale esclusivamente per i termini processuali, mentre con riguardo ai termini esistenti all’interno del procedimento amministrativo il carattere perentorio o meno va ricavato dalla loro ratio” (Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6051 e giurisprudenza ivi citata).

5.3. Ciò richiamato, si rileva che l’esigenza di celerità del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita: dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perché l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice).

L’esigenza di celerità, e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalità di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestività ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attività svolta in precedenza per la scelta del contraente.

In questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi perciò, ad avviso del Collegio, interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata.

5.4. E’ fondato allora rapportare a questa logica procedimentale l’adempimento della verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario, e del secondo classificato, che l’art. 48, comma secondo, inserisce nella fase conclusiva del procedimento, poiché con tale verifica si incide in modo diretto sull’esito operativo della procedura condizionando l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, con il controllo dell’affidabilità tecnico – economica anzitutto dell’aggiudicatario, e l’accertamento, di conseguenza, della possibilità di stipulare o meno il contratto.

Si tratta quindi di un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura.

5.5. Sarebbe allora in evidente contraddizione con questa logica se l’aggiudicatario potesse costringere l’Amministrazione “a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara” (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081), così come potrebbe farlo anche il secondo classificato in caso di inadempimento del primo, con evidente pregiudizio per l’amministrazione, venendo con ciò sospesa a tempo indeterminato, a causa di tale inerzia, una procedura pubblica lunga e complessa nella fase in cui giunge all’esito per cui è stata attivata.

Ciò a fronte, inoltre: della produzione di documenti già in possesso degli interessati alla cui esibizione devono essere pronti fin dalla fase della verifica a campione; dell’incongruità di una norma che, mentre obbliga la stazione appaltante a inoltrare la richiesta per la verifica nel termine di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, nella logica perciò della tempestiva sequenzialità degli atti, consentirebbe ai destinatari della richiesta di adempiervi senza alcuna perentoria scadenza; della immotivata differenza di trattamento, infine, tra il vincitore e il secondo classificato, da un lato, e gli altri concorrenti sorteggiati in precedenza, dall’altro, essendo obbligati questi e non quelli all’osservanza di un termine perentorio, in contrasto con il principio della par condicio fra i concorrenti.

5.6. Questa conclusione, basata sulla ratio della previsione normativa, è avvalorata anche dalla lettera della norma, in cui si specifica che la richiesta della documentazione all’aggiudicatario e al secondo classificato ha il medesimo contenuto ed è assistita dalle medesime sanzioni di quella di cui al comma 1, essendo testualmente previsto che si tratta della richiesta “di cui al comma 1” e che, se la prova del possesso dei requisiti non è fornita o confermata, si applicano le “suddette sanzioni”, avendo richiamato la giurisprudenza sul comma primo, riguardo a tali sanzioni, che l’esclusione dalla gara si ha anche nella “ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa…” (Cons. Stato, sez. IV, n. 810 del 2012, cit.).

L’identità per tali profili del contenuto normativo dei due commi è confermata dal fatto che il secondo reca le sole previsioni integrative necessarie a causa della diversità della fase in cui si colloca la verifica, relative: a) al tempo della richiesta da parte della stazione appaltante della prova dei requisiti, da fare “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara”, essendo la richiesta successiva a tale conclusione al contrario di quella da inoltrare ai sensi del primo comma; b) alla modalità di prosecuzione del procedimento in caso di mancata verifica, che, in quanto successiva all’intervenuta aggiudicazione, non può che dare luogo alla ridefinizione della soglia di anomalia per l’eventuale nuova aggiudicazione.

5.7. Per quanto sinora considerato si deve concludere non soltanto che la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità.

5.8. Tale conclusione non risulta inficiata da quanto dedotto in contrario con le memorie depositate dall’Avvocatura dello Stato e dalla Gherardi, con cui si asserisce, in sintesi: la violazione dei principi di trasparenza, efficacia e buon andamento, che impongono la previa e chiara determinazione degli obblighi imposti ai privati; di quelli di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, anche alla luce del principio comunitario di proporzionalità; del principio di stretta legalità nella previsione di sanzioni, non potendosi in particolare applicare la sanzione dell’esclusione in corso di procedura, di cui al primo comma dell’art. 48, ad un soggetto ormai passibile soltanto di decadenza dall’aggiudicazione, né introdurre una sanzione non prevista, essendo date quelle richiamate nel secondo comma per la mancata prova del possesso dei requisiti e non per l’inosservanza di un termine.

Tali deduzioni non possono essere accolte, poiché: l’interpretazione dell’articolo 48, comma 2, sopra indicata, non comporta alcun adempimento innovativo per i privati essendo già chiaro dal testo della norma il loro obbligo a comprovare il possesso dei requisiti; l’esclusione è prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice…”, essendo con ciò coerente quella del soggetto che non comprovi il possesso di requisiti essenziali per la prestazione oggetto del contratto da stipulare; la sanzione non è immotivata né irragionevole alla luce dello scopo del procedimento e dell’interesse pubblico con esso perseguito, non risultando rilevante, in questo quadro, il fatto che l’esclusione sia comminata in corso di gara o dopo la sua conclusione; né si introducono sanzioni non previste avendo chiarito la giurisprudenza, come già rilevato, che l’inutile scadenza del termine per la presentazione della documentazione comporta la sanzione dell’esclusione ai sensi del comma 1 dell’art. 48 (sez. IV, n. 810 del 2012, cit.), alle cui sanzioni il comma 2 rinvia.

E’ peraltro dirimente, anche per i profili ora considerati, la palese irragionevolezza della possibilità che l’efficace conclusione della gara resti sospesa a tempo indefinito a discrezione dei soggetti privati.

5. 9. L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “L’articolo, 48, commasecondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del commaprimodel medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al commaprimo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.

6. Per la trattazione della seconda questione sottoposta all’Adunanza Plenaria si rinvia alla pronuncia resa dal Collegio in data odierna nell’esame delle ordinanze di rimessione n. 2059 e n. 2681 del 2013 ed alla relativa definizione dei principi di diritto.

7. Ciò affermato l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., restituisce gli atti alla Sezione sesta di questo Consiglio per le ulteriori pronunce sul merito della controversia e sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), affermato il principio di diritto di cui in motivazione, restituisce gli atti alla Sezione sesta per ogni ulteriore statuizione nel merito della controversia e sulle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013, con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2014

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione