PROVVEDIMENTO:
la rettifica del provvedimento...
Limiti e riflessi processuali
(Cons. St,, Sez. III,
sentenza 10 luglio 2015, n. 3488)
Massima
1. Non può qualificarsi ex se come illegittimo un provvedimento di rettifica sopravvenuto ad un provvedimento già impugnato, diretto a correggere un errore sia “materiale” sia di identificazione del potere che si sia inteso esercitare.
2. Tanto costituisce, invero, applicazione del principio di conservazione degli atti amm.vi e dei loro effetti giuridici, codificato dall’art. 21 nonies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii., espressione del fondamentale principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa posto dal precedente art. 1, co. 1.
3. giurisprudenza, infatti, non si dubita della legittimità dell'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo che avvenga, da parte dell'amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento od un successivo provvedimento di convalida; quanto invece si ritiene inammissibile è la formulazione di argomentazioni difensive a giustificazione del provvedimento impugnato non evincibili nemmeno implicitamente dalla sua motivazione, ciò soltanto costituendo un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, come tale non consentita in quanto non inserita nell’ambito di un procedimento amministrativo (cfr., ex multis, CdS n. 4303/14 e n. 4770/14).
4. Non si vede poi come l’integrazione dell’atto, in luogo del suo auto-annullamento (unitamente agli atti conseguenti) e la sua rinnovazione comprimano il diritto di difesa, dal momento che sia la rettifica, sia il nuovo provvedimento, ove ritenuto parimenti lesivo in quanto recante lo stesso dispositivo del primo, non avrebbero potuto non essere entrambi oggetto di impugnazione (con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, come pure consentito dall’art. 43 cpa).
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
1932 del 2015, proposto da:
Eurisko Technology s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Violi e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Botti in Roma, via Monte Santo n. 25;
Eurisko Technology s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Violi e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Botti in Roma, via Monte Santo n. 25;
contro
Azienda Sanitaria Locale Lecce,
rappresentata e difesa dall'avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto
presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104;
nei confronti di
SIS*MED s.r.l. - Sistemi Medicali,
rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto
presso l’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n.
26;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00393/2015, resa tra le parti, concernente
affidamento servizio di assistenza tecnica e manutenzione full-risk delle
apparecchiature e sistemi medicali per radiologia digitale - ris. danni
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
di Azienda Sanitaria Locale Lecce e di Sis*Med s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
20 maggio 2015 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati
Fulvio Mastroviti, Vito Aurelio Pappalepore e Saverio Sticchi Damiani su delega
di Ernesto Sticchi Damiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I.- Con atto inoltrato per le notifiche il
26 febbraio 2015 e depositato l’11 marzo seguente Eurisko Technology s.r.l. ha
appellato la sentenza 29 gennaio 2015 n. 393 del TAR per la Puglia, sezione
staccata di Lecce, con la quale è stato respinto il suo ricorso con motivi
aggiunti, proposto per:
a) l’annullamento della deliberazione 30
agosto 2013 n. 1487 del Direttore generale dell’ASL di Lecce, concernente
affidamento ai sensi dell’art. 57, co. 3, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2010
alla Sis*Med s.r.l. del servizio di assistenza tecnica e manutenzione full
risk per il periodo 20 aprile 2013-19 aprile 2018 delle
apparecchiature e sistemi medicali per radiologia digitale di marca Carestream
Health, comprensivo dell’implementazione del sistema RIS PACS già in uso con la
tecnologia proposta, per il canone annuo di € 722.102,5 oltre iva comprensivo
dei contratti già in essere; della successiva deliberazione 25 ottobre 2013 n.
1759, di integrazione e rettifica della precedente, con cui si correggeva il
preteso errore materiale consistente nell’indicato co. 3, lett. b) del cit.
art. 57, anziché il co. 2, lett. b); di ogni altro atto presupposto, connesso o
consequenziale;
b) la declaratoria di inefficacia
dell’ordinativo del 5 settembre 2013 e del contratto stipulato;
c) la condanna dell’ASL di Lecce al risarcimento
del danno ingiusto derivante dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
II.- L’appellante ha premesso di essere
una società che vanta esperienza pluriennale nel settore della fornitura,
rappresentanza, vendita, installazione e manutenzione di attrezzature ed
apparecchi meccanici, elettrici, elettronici, medicali, elettromedicali,
biomedicali, ecc., specialmente nell’ambito della fornitura e manutenzione di
apparecchiature destinate all’impiego diagnostico nei servizi di radiologia; di
aver inutilmente invitato l’ASL a ritirare in autotutela, stante
l’illegittimità del ricorso alla procedura negoziata, la delibera n. 1487/13 e
di averla quindi impugnata; di aver poi impugnato con motivi aggiunti la
seconda delibera, adottata a ridosso dell’udienza camerale; di aver avuto
respinta in primo grado la propria domanda cautelare, però riformata in
appello. Tuttavia il TAR ha respinto il ricorso affermando la legittimità
dell’integrazione postuma della motivazione di cui alla prima delibera e la
legittimità dell’affidamento disposto ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. b),
sussistendone i presupposti di legge.
Di qui l’appello, a sostegno del quale ha
dedotto:
1.- Violazione di legge. Violazione del
diritto di difesa. Violazione dei principi del giusto procedimento.
Contraddittorietà.
1.1.- Il TAR ha riconosciuto che con la
seconda delibera l’ASL ha esercitato la specifica volizione di ritenere
applicabile alla fattispecie il potere di cui all’art. 57, co. 2, lett. b),
disattendendo la censura di illegittimità della sostituzione delle ragioni di
fatto e di diritto assunte a presupposto del già disposto affidamento in base
ad un più generale principio a suo avviso discendente dall’art. 43 c.p.a., che
consentirebbe all’Amministrazione di “correggere il tiro” potendo il ricorrente
introdurre nuove ragioni e domande connesse a quelle proposte senza autonomo
gravame. Tale argomentazione è errata nei presupposti sostanziali,
riconducendosi gli effetti di un istituto processuale sul piano dell’esercizio
del potere amministrativo, ed oggettivamente contraddittoria nelle conclusioni,
giacché il ricorrente è stato costretto a presentare proprio un autonomo
gravame con ingiustificato aggravio di oneri processuali. Ciò contrasta con i
generali principi sia dell’azione amministrativa in tema di autotutela ex
lege n. 241 del 1990, sia di tutela ed effettività del diritto di
difesa, compresso dall’integrabilità postuma del provvedimento impugnato,
anziché il suo previo autoannullamento, comportante il travolgimento dell’ordinativo
e del contratto, e l’adozione di un nuovo atto diversamente motivato.
1.2.- Con la seconda delibera non si è
inteso correggere un errore materiale, poiché con la prima l’affidamento era
motivato con l’assunta complementarietà delle nuove forniture a quelle già
presenti, con estensione dell’esistente sistema RIS-PACS anche alle sedi dotate
di tecnologia non ad esso integrata. L’esclusività dei servizi di manutenzione
offerti da Sis*Med o le difficoltà tecniche dell’implementazione del nuovo
sistema non giustificano ex se la presunta effettiva volontà
di affidare il contrato ex art. 57, co. 2, lett .b),
trattandosi di argomenti non riferibili al co. 3 né compatibili col co. 2,
stante l’ammessa possibilità di implementazione con sistema diverso.
1.3.- In realtà l’ASL, resasi conto della
insostenibilità della prima tesi, ha attribuito maggior rilievo alla componente
“servizi” al chiaro scopo di ricondurre l’affidamento al paradigma normativo
del co. 2, lett. b). Ciò è confermato dalla prima delibera, priva di
riferimento a presunte ragioni tecniche legittimanti l’affidamento solo ad
operatore economico determinato.
1.4.- Se l’intendimento fosse stato quello ex art.
57, co. 2, lett. b), non si comprenderebbe perché la fornitura e l’assistenza
siano state estese a prodotti hardware e software non
correlati al sistema RIS-PACS né condizionati ad esso.
2.- Violazione di legge. Violazione ed
errata applicazione dell’art. 57, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006.
2.1.- Il TAR, individuata la ratio della
decisione di contrarre nell’esigenza di completare la digitalizzazione di tutte
le unità operative dell’ASL, ha valutato la sussistenza dei presupposti per
l’affidamento ex art. 57, co. 2, lett. b), non in ragione
dell’effettiva integrabilità/interoperatività tra la tecnologia esistente e
l’eventuale nuova tecnologia da acquisire, ma in ragione della capacità di
Sis*Med “almeno a livello potenziale” di garantire il servizio di manutenzione
di tutta la tecnologia in quanto già incaricata dell’esistente in alcune unità
operative.
2.1.1.- Il ragionamento è errato e
contraddittorio poiché finisce col giustificare un affidamento diretto di
servizi per la capacità di manutenere attrezzature ancora da acquisire (la cui
acquisizione viene giustificata con l’asserita capacità dell’operatore di
manutenerle). È ulteriormente errato perché il ricorso alla procedura di cui al
co. 2, lett. b), si giustifica non per la mera capacità di fornire un servizio
adeguato o l’obiettivo di migliorare la rete già in essere, bensì per “ragioni
di natura tecnica (…)” tali per cui “il contratto possa essere affidato
unicamente ad un operatore economico determinato”; ragioni, queste ultime, non
indagate dal primo giudice, solo asserite dall’ASL e smentite dalla
documentazione prodotta in primo grado, proveniente da altre amministrazione,
non valutata dal TAR, da cui è possibile rilevare ictu oculi che
la convivenza tra apparecchiature e sistemi diversi non è impossibile ed è
applicata da tutti gli enti e le aziende del settore. Se l’interfacciamento non
fosse possibile senza sproporzionate difficoltà, non si comprenderebbe perché
la stessa ASL di Lecce abbia bandito specifica procedura per la digitalizzazione
della nuova struttura del P.O. Vito Fazzi di Lecce.
2.1.2. – Il TAR ha ritenuto adeguato
motivo di fondo della scelta di Sis*Med la finalità di assicurare la “perfetta
integrazione” fra tutte le apparecchiature presenti nell’ASL, così equivocando
tra “la perfetta integrazione” e le “ragioni tecniche” che possono legittimare
il ricorso alla procedura ex co. 2, lett. b). Infatti la
“perfetta integrazione” può essere raggiunta anche attraverso l’integrazione di
apparecchiature e/o sistemi di diversi fornitori ma, quand’anche la si
ritenesse riconducibile ad un’ipotesi di legge, sarebbe occorso dimostrarne – e
non solo asserirne in astratto – l’effettiva ed oggettiva impossibilità, invece
sconfessata dal ricorrente con gli atti predetti, non valutati dal TAR.
2.1.3.- L’argomentazione del primo giudice
potrebbe assumere maggior rilievo se la “perfetta integrazione” fosse riferita,
anziché alle apparecchiature ed ai sistemi, ai servizi di assistenza e
manutenzione da espletarsi da Sis*Med in virtù di presunti diritti di esclusiva
della medesima (mai richiamati in sentenza). Tali presunti diritti avrebbero
potuto riguardare solo le apparecchiature già fornite e non anche la
manutenzione ed assistenza di attrezzature che ben avrebbero potuto essere
fornite da produttori diversi da Carestream Health; comunque, non si giustifica
l’affidamento di ulteriori forniture al medesimo operatore “determinato” sol
perché titolare di esclusiva relativa ad assistenza e manutenzione di
apparecchiature precedentemente fornite, in disparte il carattere servente e/o
accessorio di tale servizio rispetto alla nuova fornitura. L’iterargomentativo
addotto comporta, di fatto, il riconoscimento di una sorta di condizione di
monopolio a tempo indeterminato.
2.2.- Parimenti errata è la giustificazione
dell’affidamento de quo per ulteriori motivazioni non
riconducibili al paradigma normativo di riferimento, quali l’opportunità
meramente economica o l’antieconomicità dell’eventuale sostituzione integrale
della tecnologia esistente, peraltro indimostrata, stante anche la vetustà
delle apparecchiature, e comunque non necessaria per l’oggettiva
interoperatività di tecnologie diverse.
La non riconducibilità delle motivazioni
al co. 2, lett. b), è confermata dallo stesso TAR laddove, in violazione dei principi
di tassatività delle fattispecie legittimanti la compressione della concorrenza
sul mercato degli appalti pubblici, ha ritenuto doveroso chiarire che le
procedure disciplinate dall’art. 57, pur derogatorie, appaiono percorribili
ogni volta che, come nella specie, il contratto da affidare è connesso anche
solo funzionalmente ad un precedente affidamento.
2.3.- Non può sostenersi la legittimità
dell’affidamento in quanto:
i) finalizzato al completamento della
digitalizzazione di tutte le uu.oo. di radiologia dell’ASL;
ii) giustificato da eventuali difficoltà
di interfacciamento;
iii) giustificato da presunte diseconomie
in caso di sostituzione della tecnologia.
2.3.1.- Infatti il sistema RIS-PACS non
può essere configurato in termini di impianto unitario e complesso. Il
completamento della digitalizzazione non è funzionale al diverso concetto di
completamento del sistema RIS-PACS, poiché la digitalizzazione consiste
nell’acquisire la necessaria attrezzatura per convertire le immagini analogiche
dei tradizionali sistemi in formato digitale o nell’acquisire nuovi sistemi che
producano direttamente immagini digitali, mentre le immagini così prodotte sono
gestite dal noto protocollo pubblico DICOM che le rende compatibili e
interoperanti con qualsiasi sistema di qualsivoglia fornitore che risponda al
protocollo. Anche le attrezzature ed i sistemi Carestream Health interagiscono
con altre attrezzature e sistemi, come da essa riconosciuto. Pertanto l’ASL di
Lecce ben avrebbe potuto acquisire anche prodotti diversi da quelli forniti da
Sis*Med.
2.3.2.- Non risponde al vero che
sussistesse un rapporto di complementarietà tra le forniture già eseguite da
Sis*Med e quella da eseguire, sia dal punto di vista oggettivo, riferendosi le
precedenti forniture all’intero soddisfacimento dei servizi della disciolta ASL
Lecce 2, sia sotto il profilo soggettivo, le stesse essendo state acquisite
appunto dall’ASL Lecce 2.
2.3.3.- La nuova fornitura non può dirsi
finalizzata al rinnovo parziale o all’ampliamento di forniture o di impianti
esistenti, posto che l’ASL ha inteso procedere alla completa digitalizzazione e
dotare ex novo taluni servizi di apparecchiature di cui erano
privi, non già ampliare forniture continuative di beni consumabili o completare
attrezzature già fornite.
2.4.- Non si comprende quali sarebbero
state le rilevanti difficoltà di interfacciamento/integrazione o di omogeneo
interfacciamento, come detto inesistenti essendo all’uopo sufficiente porre in
essere una coordinata attività di integrazione tramite il protocollo DICOM, che
garantisce la piena funzionalità del sistema, richiede un ridotto spazio di
tempo e costi contenuti, se raffrontati al valore complessivo della fornitura.
Né l’ASL ha fornito ed il TAR ha richiamato alcuna pertinente ed idonea motivazione
sull’impossibilità o sproporzionata difficoltà di interfacciamento.
2.5.- Le presunte diseconomie non sono
supportate da alcun riscontro istruttorio o elemento motivazionale
giustificativo. Né l’ASL ha dato conto degli accertamenti e valutazioni circa
l’indicata stima del valore delle apparecchiature digitali preesistenti, sicché
deve escludersi l’oggettiva verificabilità della non convenienza del loro
integrale rinnovo. Detta stima appare irragionevole, in quanto relativa ad
apparecchiature in uso da molti anni e probabilmente ancorata al valore di
acquisto, mentre rileva il valore di mercato e l’effettiva rispondenza alle più
moderne tecnologie costruttive. Tale valutazione non è suffragata da alcuna
indagine attuale di mercato e circa i risparmi di manutenzione derivanti
dall’acquisizione di nuovi prodotti. I prezzi proposti appaiono sproporzionati
rispetto ad altre procedure di gara per la fornitura di nuovi sistemi da
progettarsi ex novo.
3.- Sulla domanda di risarcimento del
danno.
Sussiste il diritto al risarcimento del
danno per l’illegittimo affidamento del contratto in violazione delle
disposizioni vigenti, consistente nella perdita di chance di
partecipazione ed aggiudicazione che l’appellante avrebbe avuto ove fosse stato
bandito un pubblico appalto. Il danno è da liquidarsi
in via equitativa con la tecnica della
moltiplicazione dell’utile conseguibile del 10% annuo per la durata del
contratto, scontato del 50% in base al numero di partecipanti alla gara (nella
specie due, come nella gara bandita dalla medesima ASL con deliberazione 31
gennaio 2014 n. 147) ed abbattuto di un ulteriore 50% per l’aliunde
perceptum o percipiendum.
III.- In data 26 marzo 2015 Sis*Med si è
costituita in giudizio e con memoria dello stesso giorno ha riproposto le
eccezioni, non esaminate dal primo giudice, di improcedibilità ed
inammissibilità del ricorso sotto vari profili.
Il 31 marzo 2015 anche l’ASL di Lecce si è
costituita in giudizio (con atto notificato il 30 marzo ed il 2 aprile 2015) ed
ha anch’essa eccepito inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione
e carenza di interesse. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza dell’appello
anche con riguardo alla domanda risarcitoria.
Con memoria del 30 aprile 2015
l’appellante ha contestato le eccezioni e controdeduzioni.
L’ASL e Sis*Med hanno svolto ulteriori
argomentazioni con memorie del 4 maggio 2015 ed il 7 seguente Eurisko ha
replicato. Il giorno seguente l’ASL ha ulteriormente replicato.
IV.- L’appello, introitato in decisione
all’udienza pubblica del 20 maggio 2015, ad avviso del Collegio è chiaramente
infondato nel merito, sicché possono restare assorbite le eccezioni in rito
formulate dalle controparti.
V.- Quanto al primo profilo del primo
motivo, il Collegio ritiene che di per sé non possa qualificarsi come
illegittima la delibera di rettifica sopravvenuta ad un provvedimento già
impugnato, diretta a correggere un errore sia “materiale” sia di
identificazione del potere che si sia inteso esercitare.
Tanto costituisce, invero, applicazione
del principio di conservazione degli atti amm.vi e dei loro effetti giuridici,
codificato dall’art. 21 nonies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n.
241 e ss.mm.ii., espressione del fondamentale principio di economicità ed
efficacia dell’attività amministrativa posto dal precedente art. 1, co. 1.
Difatti, in giurisprudenza non si dubita
della legittimità dell'integrazione in sede giudiziale della motivazione
dell'atto amministrativo che avvenga, da parte dell'amministrazione competente,
mediante gli atti del procedimento od un successivo provvedimento di convalida;
quanto invece si ritiene inammissibile è la formulazione di argomentazioni
difensive a giustificazione del provvedimento impugnato non evincibili nemmeno
implicitamente dalla sua motivazione, ciò soltanto costituendo un'integrazione
postuma effettuata in sede di giudizio, come tale non consentita in quanto non
inserita nell’ambito di un procedimento amministrativo (cfr., ex multis,
Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4303 e sez. VI, 22 settembre 2014 n.
4770).
Né si vede come l’integrazione dell’atto,
in luogo del suo autoannullamento (unitamente agli atti conseguenti) e la sua
rinnovazione comprimano il diritto di difesa, dal momento che sia la rettifica,
sia il nuovo provvedimento, ove ritenuto parimenti lesivo in quanto recante lo
stesso dispositivo del primo, non avrebbero potuto non essere entrambi oggetto
di impugnazione (con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, come pure
consentito dall’art. 43 cod. proc. amm.).
VI.- Con i restanti profili del primo
motivo e col secondo, i quali si prestano ad essere esaminati congiuntamente,
si contesta, in estrema sintesi, la riconducibilità della fattispecie alle
ipotesi previste dall’art. 57 sia al co. 3, lett. b), che al co. 2, lett. b),
del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
VI.a.- La prima disposizione permette alle
stazioni appaltanti di aggiudicare, mediante procedura negoziata senza previa
pubblicazione di un bando di gara, contratti pubblici relativi a forniture “nel
caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al
rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento
di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore
obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con
caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione
comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”; la
seconda, riguardante contratti pubblici relativi a lavori, forniture ed anche
“servizi”, lo consente “qualora per ragioni di natura tecnica o artistica
ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere
affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.
Indubbiamente (come anche rilevato con
riferimento al caso in esame dalla Sezione in sede di accoglimento dell’appello
cautelare, peraltro nei limiti di cui all’art. 55, co. 10, cod. proc. amm.) le
ipotesi contemplate dal detto art. 57, concernenti il ricorso al sistema di
scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del
bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della
massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che
i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere
accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione
estensiva (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 20 luglio 2014 n.
3997).
VI.b.- Nella specie, con la deliberazione
n. 1487 del 30 agosto 2013 l’ASL, premesso che Sis*Med s.r.l., ditta fornitrice
in esclusiva dei prodotti Carestream Health, in uso, è l’attuale affidatario
parimenti in regime di esclusività del contratto di manutenzione dei sistemi
RIS-PACS, oltreché delle apparecchiature Carestream Health non comprese in
detti sistemi e del sistema RIS-PACS in uso presso il P.O. Fazi della stessa
ditta (ciò quale componente dell’a.t.i. aggiudicataria), e che era necessario
dotare di tali sistemi anche le altre strutture non ancora fornite di
tecnologie per immagini digitali, ha esposto, tra l’altro, che “Per realizzare
appieno la perfetta integrazione fra tutte le apparecchiature ed i sistemi
presenti nell’ASL di Lecce occorre, obbligatoriamente, rivolgersi al
costruttore originario in quanto il ricorso a nuovi sistemi RIS-PACS, di
diversa tecnologia, comporterebbe una notevole difficoltà di interfacciamento,
per lo meno a basso costo, e, comunque, difficoltà tecniche di rilievo che non
garantirebbero l’ottimale e complessiva funzionalità del sistema”, mentre non
era economicamente conveniente l’integrale sostituzione con altra della
tecnologia RIS-PACS, di valore globale pari ad € 4.700.000. Ha perciò
stabilito, con richiamo al cit. co. 3, lett. b), dell’art. 57, di affidare per
l’indicato periodo a Sis*Med il servizio di assistenza tecnica e manutenzione full
risk delle apparecchiature e sistemi per radiologia digitale Carestrem
Health, comprensivo della fornitura di apparecchiature e sistemi per le
strutture che ne erano sfornite.
Con la deliberazione n. 1759 del 25
ottobre 2013, ribadita ed ampiamente illustrata la predetta esigenza tecnica
per “le caratteristiche di esclusività e infungibilità del sistema RIS-PCS già
in uso presso l’ASL” per l’80% “e oggetto di ampliamento” per il restante 20%,
si è ritenuta errata l’indicazione di tale norma, anziché del precedente co. 2,
lett. b), ravvisandone i prescritti presupposti negli aspetti gestionali del
sistema RIS-PACS indicati appena sopra.
Quanto, poi, all’attività manutentiva, si
è precisato che essa non può essere effettuata da personale diverso dagli
specialisti dello stesso sistema, quali unici depositari dei codici e
credenziali di accesso, oltreché opportunamente formati e certificati dalla
casa produttrice.
VI.c.- Come correttamente osservato dal
primo giudice, tale motivazione va ricondotta alla norma da ultimo richiamata e
si rivela conforme al rispettivo modello legale tipico.
Nel particolarissimo caso di cui si
discute, come si è visto l’Amministrazione si è basata sui seguenti aspetti:
a.- quanto alla fornitura, la necessità di
completare la digitalizzazione di tutte le unità operative di radiologia
dell’intera Azienda, da cui consegue la necessità adeguare al sistema in uso il
20% delle unità operative non ancora attrezzate per tali modalità, vale a dire
in considerazione dell’esigenza della completa uniformità della tecnologia per
le spiegate “ragioni tecniche”, consistenti nella garanzia del sicuro
interscambio dei dati consentita solo dall’unicità del ripetuto sistema già in
uso; di qui l’ancora conseguente necessità dell’affidamento al venditore
esclusivista per la zona della casa produttrice Carestream Health;
b.- quanto alla manutenzione, l’esistenza
di contratti già in essere con SIS*Med, esclusivista anche per tale servizio,
alla quale non può dunque non essere affidata l’estensione del servizio stesso
alle nuove attrezzature.
VI.d.- A fronte di ciò, l’appellante
oppone in sostanza la possibilità tecnica di gestire unitariamente diversi
sistemi a mezzo del protocollo pubblico DICOM o del protocollo HL7, onde l’ASL
avrebbe potuto fornirsi di sistemi diversi dal RIS-PACS di Carestream Health
senza pregiudizio alcuno, come dimostrerebbero bandi e capitolati di altre
amministrazioni sanitarie. Tuttavia, a parte che la sussistenza del rischio di
inoperatività dell’intera piattaforma sotto molteplici aspetti in caso di
integrazione di sistemi di differenti fornitori è a sua volta opposta da
Sis*Med mediante propria consulenza tecnica di parte, in tal modo la medesima
appellante intende sostituire con le proprie valutazioni tecniche (peraltro
desunte da scelte operate in altri contesti di cui è indimostrata la
sovrapponibilità al presente) quelle effettuale dall’Azienda di Lecce, ossia
tipici apprezzamenti rimessi alla medesima, sindacabili in sede di legittimità
esclusivamente per i noti vizi macroscopici di irragionevolezza, illogicità e
travisamento dei fatti, nella specie non ravvisabili.
VI.e.- D’altra parte, non può farsi carico
all’ASL leccese di non aver verificato rigorosamente ed oggettivamente il
presupposto di fatto della sussistenza di ragioni tecniche, essendosi essa
premurata di precisare in concreto non l’impossibilità (che la norma in parola
non si spinge a richiedere) di integrazione di prodotti diversi, bensì
l’infungibilità del prodotto che intendeva acquistare sotto il profilo della
rispondenza alle proprie esigenze appunto concrete, laddove adeguamenti,
modifiche, adattamenti e incrementi sarebbero stati non solo di non immediata
applicazione, ma quanto meno di incerta efficacia poiché “molto complessi” e
tali che “non garantirebbero gli stessi risultati e con rischi di
compromissione della sicurezza dei dati”.
In tal senso va intesa e ritenuta corretta
la “perfetta integrazione”.
In giurisprudenza è stato infatti
puntualizzato che la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id
est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non
esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente
rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole
l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in
relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza
necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”,
pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio
abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo
individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, (cfr., sul punto
Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642, richiamata dall’appellata).
VI.f.- Ne deriva che dall’affermata e qui
confermata ricorrenza, nella particolare fattispecie in esame, dei presupposti
di cui alla norma derogatoria menzionata non può farsi discendere la formazione
di una sorta di monopolio di fatto a tempo indeterminato, giacché, se non altro
ed in un futuro anche ravvicinato avuto riguardo alla continua evoluzione
tecnologica del settore, ben possono essere creati prodotti che garantiscano la
certa esenzione da rischi di compromissione di dati e sicurezza.
VI.g.- Ciò comporta la perdita di
rilevanza dell’ulteriore considerazione della stessa Amministrazione in ordine
all’impraticabilità di altre scelte radicali perché comportanti costi e tempi
abnormi, quale la sostituzione integrale del sistema per tutte le unità
operative di radiologia. Peraltro, la diversa scelta di sostituire solo le
apparecchiature non digitalizzate rientra evidentemente nell’ampio spettro del
potere tecnico-discrezionale riservato all’Azienda sanitaria, sindacabile nei
limiti già rappresentati al pari dell’anzidetta discrezionalità propriamente
tecnica; né il riferito argomentare risulta palesemente privo di logica e
razionalità, tenuto conto delle note ristrettezze economico-finanziare in cui
versa il settore sanitario pubblico e, in particolare, quello della Regione
Puglia.
VII.- Per le considerazioni sin qui
esposte, le pur precise, suggestive ed articolate doglianze formulate da
Eurisko devono essere disattese, dovendo di contro essere condivisa
l’interpretazione data dall’ASL di Lecce al co. 2, lett. b), dell’art. 57 del
codice del contratti pubblici e l’applicazione fattane nella specifica,
singolare fattispecie concreta.
Né incide sulla legittimità dei
provvedimenti in esame la circostanza che nella fornitura siano compresi
prodotti hardware esoftware non strettamente
connessi al sistema RIS-PACS, indicati alle pagine 4 e 5 della delibera n. 1487
del 2013, dal momento che la stessa appellante riferisce che si tratta di
prodotti forniti “a costo zero”. Altrettanto è a dirsi in ordine alla indizione
di gara per la digitalizzazione della nuova struttura del presidio ospedaliero
“Vito Fazi” di Lecce, anteriore alla decisione di estendere la digitalizzazione
a tutte le strutture radiologiche aziendali, anzi la determinazione di
omogeneizzazione al ripetuto sistema RIS-PACS ne esce rafforzata proprio
dall’esito di quella gara, come si evince dalle osservazioni svolte a pagina 3,
in fine, della deliberazione n. 1749 del 2013.
Va poi evidenziato che l’estensione
dell’affidamento del servizio di manutenzione si spiega agevolmente in ragione,
da un lato, dell’estensione della fornitura e non già viceversa; e, dall’altro
lato, degli indicati motivi tecnici, peraltro solo genericamente contestati,
senza che siano esposti puntuali argomenti affinché potessero essere
considerati superabili.
Infine, giova sottolineare come il fatto
che si sia trattato di sostituire attrezzature e sistemi della disciolta ASL
Lecce 2 e da essa acquisiti nulla toglie alle “ragioni di natura tecnica” sopra
esaminate e, come detto, legittimamente inquadrate nel disposto del’art. 57,
co. 2, lett. b), sottese alla digitalizzazione mediante il sistema RIS-PACS di
Carestream Health e relativi prodotti delle rispettive unità operative, queste
ultime ora facenti parte dell’unica Azienda leccese a cui compete, pertanto, il
rispettivo aggiornamento al digitale dei servizi svolti dalle medesime.
VIII.- In conclusione, come anticipato
l’appello dev’essere respinto, compresa la riproposta domanda risarcitoria per
equivalente, ovviamente subordinata al denegato annullamento degli atti
impugnati.
La sentenza appellata va pertanto
confermata, sia pure con le modificazioni ed integrazioni motivazionali di cui
innanzi.
Tuttavia, le più volte evidenziate
caratteristiche peculiari della vicenda consigliano la compensazione tra le
parti delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello,
come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 20 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo,
Presidente
Angelica Dell'Utri,
Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola
Spiezia, Consigliere
Alessandro Palanza,
Consigliere
Pierfrancesco Ungari,
Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
