GIUDICATO & OTTEMPERANZA: riesercizio del potere e rispetto del giudicato (Cons. St., Sez. III, sentenza 8 luglio 2014, n. 3482).

GIUDICATO & OTTEMPERANZA: 

riesercizio del potere e 

rispetto del giudicato 

(Cons. St., Sez. III, 

sentenza 8 luglio 2014, n. 3482).

Massima (Avv. Filippo De Luca)

1. L’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.


2. La questione si pone invece ove la riedizione del potere si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice, per cui la riedizione deve assoggettarsi a precisi vincoli e limiti.

3. L’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non può non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa, secondo anche l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per la quale l’Amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. C.E.D.U., 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia).

L’art. 112, comma 1, del c.p.a. impone infatti a tutte le parti l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice, e soprattutto alla Pubblica Amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum e in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante completamento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale.

Ed invero l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la Pubblica Amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.

4. Ne consegue che la nuova attività rieditiva e valutativa non può essere espressione di una gestione ondivaga e contraddittoria del potere e, in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede, specie quando è la stessa Amministrazione a riesaminare il dictum del giudice.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6686 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Francesco Maria Solivetti, rappresentato e difeso dagli avv. Isabella e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via Ombrone, 12; 

contro

IFO - Istituti Fisioterapici Ospitalieri di Roma, rappresentati e difesi dall'avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Giovanni Paisiello 55;
Mauro Caterino; 

per l’ ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE III n. 03578/2013, resa tra le parti, concernente selezione per conferimento incarico di sostituzione del dirigente responsabile UOC di radiologia e diagnostica per immagini c/o Istituto Regina Elena di Roma

Visti il ricorso in ottemperanza, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IFO - Istituto Fisioterapici Ospitalieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 il Cons. Vittorio Stelo e udita l’ avvocato Loiodice Isabella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 3578 del 14 giugno 2013 depositata il 5 luglio 2013 questa Sezione, accogliendo parzialmente, con compensazione delle spese, l’appello proposto dal dott. Francesco Maria Solivetti, ha annullato la procedura indetta dagli I.F.O. (Istituti Fisioterapici Ospedalieri) di Roma per l’affidamento dell’incarico di sostituzione del Dirigente responsabile della U.O.C. Radiologia e Diagnostica per Immagini presso l’Istituto Regina Elena di Roma, effettuata ai sensi dell’art. 18 del C.C.N.L. del S.S.N. (Servizio Sanitario Nazionale) 1998-2001.

2.1. Con ricorso notificato il 6 settembre 2013 il dott. Solivetti ha chiesto, ai sensi dell’art. 112 c.p.a., l’ottemperanza della suddetta sentenza previa sospensiva della nuova procedura selettiva attivata con nota del 26 agosto 2013 dall’Istituto Regina Elena senza però che fosse invitato il medesimo, peraltro già chiamato a partecipare a quella precedente, annullata con la sentenza succitata.

2.2. Con decreto monocratico n. 3434 del 9 settembre 2013 e poi con ordinanza cautelare n. 3884 del 9 ottobre 2013 questa Sezione ha sospeso la nuova procedura, e, ritenuto che l’invito in data 26 agosto 2013, non inviato ad dott. Solivetti per di più immotivatamente, veniva in concreto a disattendere ed eludere il dictum del giudice, ha disposto che, al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale in conseguenza della citata sentenza, l’interessato dovesse essere comunque ammesso a partecipare alla procedura selettiva di cui trattasi assegnando il termine di 10 giorni per la presentazione dell’istanza.

3.1. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 29 novembre 2013 e depositato il 9 dicembre 2013, il dott. Solivetti ha chiesto la nomina di un Commissario ad acta per la piena esecuzione della sentenza n. 3578/2013 con la riattivazione e la conclusione della procedura a suo tempo annullata ovvero, in subordine, di ordinare agli I.F.O. lo stesso adempimento stabilendo le concrete modalità e termini certi, nonché una penale per ogni ingiustificato ritardo da parte dell’Amministrazione nell’esecuzione del giudicato.

L’interessato ha comunicato di essere stato in effetti invitato, con nota del 10 settembre 2013, a seguito della citata ordinanza n. 3884/2013, alla nuova procedura, che a suo dire è stata ingiustificatamente interrotta per più di due mesi nonostante una diffida in data 14 novembre 2013, con la illegittima prosecuzione della copertura del posto in questione ad interim sempre da parte dell’altro dirigente dott. Caterino.

3.2. Con memoria depositata il 1° febbraio 2014 il dott. Solivetti ha comunicato che, con deliberazione n. 9 del 16 gennaio 2014, il Direttore generale ha assegnato al dott. Caterino, su proposta del direttore sanitario aziendale, l’incarico di cui trattasi fino alla nomina del titolare, ai sensi dell’art. 12 del Regolamento aziendale e 18 del vigente C.C.N.L. del Comparto e in asserita ottemperanza della sunnominata sentenza.

Ad avviso dell’interessato tale provvedimento costituisce una palese violazione del giudicato per non aver rinnovato la precedente procedura bensì aver effettuato altra procedura del tutto diversa, per cui chiede la dichiarazione di nullità dei nuovi atti, anche per illegittimità riguardanti la incompetenza del Direttore sanitario, la valutazione del servizio di fatto svolto dal controinteressato e la mancata approvazione del regolamento aziendale da parte della Regione.

Si insiste per la celere e corretta conclusione della riedizione della selezione annullata, con condanna degli I.F.O. al pagamento di significativa somma a titolo di spese e trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per danno erariale.

3.3. Gli I.F.O. si sono costituiti con memoria depositata il 7 febbraio 2014, eccependo l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto notificato al dott. Caterino presso il domicilio eletto nel giudizio ormai definito e non presso il suo domicilio reale, non consentendone così la costituzione in giudizio.

Si deduce altresì l’inammissibilità della richiesta di declaratoria di nullità della citata deliberazione n. 9/2014, che estende il thema decidendum ed è stata introdotta con memoria difensiva non notificata alle parti e soprattutto al controinteressato.

Nel merito, l’incarico in questione è stato attribuito a quest’ultimo su proposta del direttore sanitario che ha valutato comparativamente i due curriculum, e ciò procedendo con una nuova selezione effettuata secondo le disposizioni vigenti in materia e asseritamente in ottemperanza della detta sentenza n. 3578, che ha sì annullato la precedente procedura ma non ha disposto l’obbligo di rinnovarla con le stesse modalità della procedura annullata.

4. La Sezione, con ordinanza n. 1297 del 18 febbraio 2014 depositata il 14 marzo 2014, ha ordinato al ricorrente l’integrazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 49 c.p.a., nei confronti del dr. Mauro Caterino, contro interessato, e il dr. Solivetti ha provveduto a notificare gli atti del contenzioso all’esame tramite raccomandata postale con ricevuta di ritorno in data 27 marzo con schermata di consegna sul sito delle Poste il 2 aprile 2014.

5.1. Il dr. Solivetti ha proposto quindi un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato agli I.F.O. e al dr. Caterino con raccomandata postale a. r. del 28 marzo 2014 con schermata di consegna il 7 aprile 2014, depositato il 27 febbraio e il 4 aprile 2014, sempre per l’esecuzione della sentenza n. 3578/2013, con il quale si riproducono le censure avverso la nuova procedura e si riassumono le richieste fin qui pretese e cioè: 1) dichiarazione di nullità di ogni provvedimento adottato in violazione di quella sentenza; 2) nomina di Commissario ad acta ai fini della rinnovazione e conclusione della selezione annullata entro termini certi e prestabiliti; 3) in subordine, ordine all’Amministrazione per l’adempimento delle stesse operazioni; 4) penale anche per l’ingiustificato ritardo.

Ha altresì presentato istanza di abbreviazione dei termini ai sensi dell’art. 53, c.p.a., depositata il 27 febbraio 2014 e, con disposizione presidenziale in calce datata 26 marzo 2014, la camera di consiglio, già fissata al 19 giugno 2014, è stata anticipata all’8 maggio 2014.

5.2. Gli I.F.O. con memoria depositata il 13 aprile 2014 hanno replicato ribadendo le argomentazioni già svolte in precedenza, sottolineando altresì l’irrilevanza in questa sede e comunque l’infondatezza delle censure relative alla nuova procedura.

6.1. Nella camera di consiglio dell’8 maggio 2014 la trattazione della causa è stata ancora rinviata al 5 giugno 2014 non essendo pervenuta la cartolina attestante l’avvenuta consegna del plico postale, con gli atti del contenzioso, al destinatario controinteressato.

6.2. Il 4 giugno 2014 il ricorrente ha depositato l’originale della nuova notificazione di tutti gli atti effettuata tramite Ufficiale giudiziario addetto all’U.N.E.P. presso la Corte di appello di Viterbo il 16 maggio 2014 con consegna a mano del figlio convivente del destinatario.

6.3. La causa, rinviata nella camera di consiglio del 9 giugno per garantire i termini a tutela della difesa del controinteressato, alla camera di consiglio del 19 giugno 2014 è stata trattenuta in decisione.

7.1. Sul piano generale la Sezione, in materia di ottemperanza al giudicato, intende uniformarsi alla giurisprudenza ormai consolidatasi in materia (cfr., fra le altre, A.P. n. 2/2013; III n. 2690 e 5519/2012) e agli orientamenti già espressi in quella sede ai quali si fa richiamo anche per esigenze di economia processuale.

Orbene, è indubbio che i ricorsi per l’ottemperanza al giudicato sono consentiti laddove si propongono questioni concernenti l’esatto significato e la portata della sentenza da eseguire ed in effetti si pongono in ogni caso questioni di natura cognitoria circa la concreta ed esatta esecuzione del giudicato relativo alla pretesa rivendicata dal ricorrente il quale, con autonomo giudizio di ottemperanza, non può che tendere a conseguire tutta l’utilità scaturente dalla pronuncia giurisdizionale a suo dire illegittimamente negata dall’Amministrazione con un comportamento elusivo.

Si sottolinea che l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice, per cui la riedizione deve assoggettarsi a precisi vincoli e limiti.

Quindi l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa, secondo anche l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per la quale l’Amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. C.E.D.U., 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia).

Resta inteso comunque che l’art. 112, comma 1, del c.p.a. imponga a tutte le parti l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice, e ciò soprattutto per la Pubblica Amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum e in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante completamento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale).

Ed invero l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la Pubblica Amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.

Ne consegue che la nuova attività rieditiva e valutativa non può essere l’espressione di una gestione ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede, specie quando è la stessa Amministrazione a riesaminare il dictum del giudice.

7.2. Nella specie, a fronte di un giudicato di accoglimento dell’appello che, nell’annullare l’atto della procedura selettiva per l’incarico dirigenziale in questione, rimetteva all’Amministrazione l’obbligo di riattivare la procedura stessa, il presente ricorso è volto di certo a stabilire l’effettività dell’esecuzione della sentenza, ed in particolare se l’Amministrazione abbia ottemperato alla pronuncia del giudice con apposita verifica delle conseguenti determinazioni assunte.

La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza mira dunque ad evidenziare che l’accertamento giurisdizionale aveva avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitiva, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l’effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell’azione amministrativa, che sarebbe stato infranto dalla susseguente attività amministrativa, e che avrebbe in pratica eluso il decisum mediante un artificio logico consistente nell’adozione di un differente percorso logico motivazionale procedurale.

Il ricorso di cui trattasi è pertanto ammissibile.

7.3. Ciò detto, ai fini della necessaria delimitazione della materia del contendere, si deve precisare che la vertenza in questione si incentra in concreto nell’accertare se la citata deliberazione n. 9 del 14 gennaio 2014, adottata dagli I.F.O.e recante l’assegnazione temporanea ad altro concorrente del posto di dirigente medico dell’U.O.C. presso l’Istituto Regina Elena di Roma, costituisce, come asserito dal ricorrente, elusione del giudicato formatosi sulla nominata sentenza n. 3578/2013, ovvero, come invece sostenuto dagli I.F.O., esecuzione del giudicato stesso, attesa anche la definitività del provvedimento in parola, non impugnato autonomamente.

Orbene, alla luce proprio delle precedenti considerazioni, emerge chiaramente e oggettivamente l’intendimento dell’Amministrazione di aggirare ancora la decisione del giudice, asseritamente in esecuzione della nominata sentenza, attivando invece una diversa procedura selettiva per lo stesso posto a suo tempo oggetto di altra procedura annullata da questo Collegio per una serie di illegittimità.

L’Amministrazione era tenuta quindi, per l’appunto in ottemperanza a detta sentenza, a modificare i provvedimenti a suo tempo adottati con specifico riguardo proprio alle articolate argomentazioni svolte dalla Sezione e pure il nuovo recente provvedimento avrebbe dovuto essere fornito di adeguata motivazione in ordine alla scelta della nuova procedura al momento assunta.

Ciò stante, emerge evidente che la contestata deliberazione n. 9/2014, a una attenta lettura, non si appalesa coerente e conforme al dictum di quella sentenza, posto che la stessa non contiene alcuna specifica argomentazione al riguardo, limitandosi alla mera tautologica affermazione “al fine di uniformarsi a quanto disposto dal Consiglio di Stato” senza dare alcuna ragione circa l’alternativa della mancata riattivazione della precedente procedura selettiva, che la sentenza ha fatto “rivivere”, e senza procedere quindi eventualmente a una motivata revoca della stessa.

Si soggiunge che laddove la Sezione ha fatto riferimento alla “rinnovazione” della procedura quale piena soddisfazione dell’interessato, intendeva proprio la rinnovazione della precedente procedura e non di una qualsiasi procedura, come sostenuto dagli I.F.O., invero illogicamente.

8.1. Ne consegue che il ricorso in epigrafe va accolto con il conseguente annullamento della citata deliberazione n. 9/2014 e atti connessi e con l’obbligo per l’Amministrazione di riattivare, entro 30 giorni dalla notifica o comunicazione della presente pronuncia, e concludere sollecitamente, entro e non oltre i successivi 60 giorni, la precedente procedura selettiva emendata dai vizi di legittimità censurati da questa Sezione con la sentenza n. 3578/2013.

In caso di ulteriore inerzia, si dispone fin da ora la nomina di un Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Roma o suo funzionario delegato, che procederà, entro il termine di 60 giorni dal ricevimento dell’istanza in proposito presentata dal ricorrente, agli stessi adempimenti avvalendosi degli uffici degli I.F.O. con spese a carico degli Istituti stessi.

L’accoglimento del ricorso in ottemperanza con la rinnovazione della procedura a suo tempo annullata soddisfa in concreto la pretesa del ricorrente ed esime dal valutare le censure dedotte specificatamente avverso la nuova procedura.

Copia degli atti relativi al presente giudizio di ottemperanza verrà inviata, a cura della Segreteria della Sezione, alla Procura della Corte dei Conti per quanto di competenza.

8.2. Tenuto conto del tempo trascorso e del comportamento dell’Amministrazione si ritiene di condannare gli I.F.O. al pagamento delle spese del presente giudizio come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie

e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati e dispone la rinnovazione della precedente procedura selettiva da parte degli IFO nei termini di cui in motivazione.

In caso di inerzia è nominato fin da ora commissario ad acta il Prefetto di Roma o funzionario delegato per procedere agli stessi adempimenti come in motivazione.

Dispone l’invio di copia degli atti relativi al presente giudizio alla Procura della Corte dei Conti per quanto di competenza.

Condanna la controparte costituita (I.F.O.) al pagamento delle spese di giudizio da liquidarsi in € 3000,00 (tremila), oltre agli accessori dovuti per legge, a favore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

GIUDICATO: effetti sui giudizi civili ed amministrativi di danno della sentenza d'assoluzione "perché il fatto non costituisce reato" (Cass. Pen., Sez. VI, sentenza 13 novembre 2013 n. 25538).

GIUDICATO: 

effetti sui giudizi civili ed amministrativi di danno 

della sentenza d'assoluzione 

"perché il fatto non costituisce reato" 

(Cass. Pen., Sez. VI, 

sentenza 13 novembre 2013 n. 25538). 

Massima

L'accertamento contenuto in una sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata perché il fatto non costituisce reato non ha efficacia di giudicato, ai sensi dell'art. 652 c.p.p., nel giudizio civile o amministrativo di danno, nel quale, in tal caso, compete al giudice il potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione, i fatti dedotti in giudizio, e di pervenire a soluzioni e qualificazioni non vincolate all'esito del processo penale.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

EPIGRAFE

[...]

FATTO E DIRITTO

Nella causa indicata in premessa, é stata depositata la seguente relazione: 
"1. - La sentenza impugnata (Corte d'Appello Roma, 05/09/2011) ha, per quanto qui rileva, rigettato l'appello proposto da V.G.V. avverso la sentenza del Tribunale di Roma, che lo aveva condannato, insieme alla Assitalia Spa, quale impresa designata per il Fondo Garanzia Vittime della Strada, al risarcimento del danno in favore di Si..Va. , G.C..G. e A.L. , rispettivamente conducente, trasportato e proprietaria del ciclomotore coinvolto nel sinistro stradale, causato dallo scontro con l'autovettura di proprietà del V. e dallo stesso condotta. La Corte d'Appello di Roma confermava la sentenza di primo grado, rigettando la doglianza del V. relativa all'eccezione di prescrizione, applicando l'art. 2947, terzo comma c.c., aderendo all'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di prescrizione del risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli, l'applicazione della seconda parte del terzo comma dell'art. 2947 c.c. esige che debba trattarsi non di qualsivoglia sentenza penale ma solo di sentenze che non dichiarano l'estinzione del reato per prescrizione e, cioè, di sentenze di condanna o di assoluzione per motivi diversi dalla predetta estinzione; riteneva che le testimonianze rese da Ac.Ga. e S..P. fossero coincidenti e circostanziate; affermava che l'esito del procedimento penale non dovesse avere incidenza nel giudizio civile, stante la loro reciproca autonomia; riteneva totalmente ininfluente, nella causazione del sinistro, l'illegittimo trasporto, a bordo del ciclomotore, del G. . 
2. - Ricorre per Cassazione il V. sulla base di con quattro motivi; resistono, con rispettivi controricorsi, il Va. , il G. e l'Ina Assitalia Spa. Le censure dedotte dal ricorrente sono: 
2.1 - Violazione o falsa applicazione dell'art. 2947 c.c. (eccezione di estinzione del diritto per intervenuta prescrizione) - omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., in quanto la Corte d'Appello si sarebbe limitata ad affermare l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione formulata dall'odierno ricorrente; sostiene che non possa trovare applicazione il terzo comma dell'art. 2947 c.c., in quanto, a seguito dell'assoluzione in sede penale del V. perché "il fatto non costituisce reato", sarebbe venuto meno il presupposto applicativo di una prescrizione più lunga ai sensi della norma richiamata. In ogni caso, il diritto al risarcimento del danno sarebbe ugualmente prescritto, in quanto il reato di lesioni colpose (contestato in sede penale) si prescrive in 5 anni e tale termine, nel caso di specie, sarebbe scaduto il 14 febbraio 1999; 
2.2 - Violazione o falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c. (valutazione delle prove) - Contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. (ricostruzione dei fatti), per avere i giudici di secondo grado definito le deposizioni delle due testi, Ac.Ga. e S..P. , concordanti, precise ed attendibili, omettendo, tuttavia, di valutare una serie di elementi determinanti a screditare la versione offerta da tali testimoni, ma anche quella fornita dal Va. e dal G. ; 
2.3 - Violazione o falsa applicazione dell'art. 2043 c.c. (assenza di colpa del V. ) - Omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. (rapporto tra giudicato penale e giudizio civile), per essersi limitata la sentenza impugnata ad affermare che, alla luce dell'autonomia del procedimento civile rispetto a quelli penali instaurati a seguito dell'incidente, l'esito di questi ultimi non aveva alcuna incidenza, così incorrendo in un vizio di carenza della motivazione oltre che di contraddittorietà, in quanto, da un lato, afferma che le prove assunte nel giudizio penale possono essere utilizzate nel procedimento civile, costituendo prova atipica, dall'altro solo alcune di esse hanno determinato la decisione e non anche altre, che avrebbe generato un diverso convincimento; così la Corte Territoriale avrebbe ignorato le risultanze del procedimento penale, nonostante l'accertamento, con sentenza passata in giudicato, della totale assenza di colpa del medesimo; 
2.4 - Violazione o falsa applicazione dell'art. 170 del Codice della Strada in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. (responsabilità del conducente del ciclomotore per aver trasportato dei passeggeri), per non aver preso in esame la possibile incidenza sul sinistro dell'illegittimo trasporto del G. , in quanto la presenza di due persone sul ciclomotore avrebbe influito sulla dinamica del sinistro, perché il peso ed i movimenti del passeggero non avrebbero consentito al sistema frenante del ciclomotore di reagire in fretta ed evitare l'urto con l'autovettura. 
3. - Il ricorso è manifestamente privo di pregio. 
3.1 - Quanto al primo motivo di ricorso, secondo cui le uniche sentenze irrevocabili rilevanti ai sensi dell'art. 2947, terzo comma c.c. sarebbero quelle di condanna, ciò contrasta con la lettera della legge, che si riferisce genericamente a tutte le sentenze penali irrevocabili (con esclusione di quelle che dichiarano non doversi procedere per estinzione del reato per prescrizione - art. 529 c.p.p.), facendo decorrere il termine della prescrizione dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile. 
A norma dell'art. 648 c.p.p., comma 1, sono irrevocabili le sentenze pronunziate in giudizio, contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione. Conseguentemente l'irrevocabilità di una sentenza penale non dipende dal contenuto, ma discende solo dal fatto che essa sia stata pronunziata in giudizio e non sia impugnabile, per cui la qualità dell'irrevocabilità delle sentenze penali investe sia quelle di condanna che di proscioglimento (art. 529 c.p.p. sentenze di proscioglimento e art. 530 c.p.p., sentenze di assoluzione) (Cass. n. 22883/2007, in motivazione). 
3.2 - Il secondo e quarto motivo di ricorso, suscettibili di essere trattati congiuntamente data l'intima connessione, implicano accertamenti di fatto e valutazioni di merito. Ripropongono, in particolare, un'inammissibile "diversa lettura" delle risultanze probatorie, senza tenere conto del consolidato orientamento di questa S.C. secondo cui, quanto alla valutazione delle prove adottata dai giudici di merito, il sindacato di legittimità non può investire il risultato ricostruttivo in sé, che appartiene all'ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, (Cass. n. 12690/10, in motivazione; n. 5797/05; 15693/04). Del resto, i vizi motivazionali denunciabili in Cassazione non possono consistere nella difformità dell'apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all'uno o all'altro mezzo di prova, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge in cui un valore legale è assegnato alla prova (Cass. n. 6064/08; nonché Cass. n. 26886/08 e 21062/09, in motivazione). L'esame dei documenti esibiti e delle deposizioni dei testimoni, nonché la valutazione dei documenti e delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sull'attendibilità dei testi e sulla credibilità di alcuni invece che di altri, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. n. 5328/07, in motivazione; 12362/06). Inoltre, in tema di incidenti stradali la ricostruzione della loro dinamica, come pure l'accertamento delle condotte dei veicoli coinvolti e della sussistenza o meno della colpa dei soggetti coinvolti e la loro eventuale graduazione, al pari dell'accertamento della esistenza o esclusione del rapporto di causalità tra i comportamenti dei singoli soggetti e l'evento dannoso, integrano altrettanti giudizi di merito, come tali sottratti al sindacato di legittimità, qualora il procedimento posto a base delle conclusioni sia caratterizzato da completezza, correttezza e coerenza dal punto di vista logico - giuridico, e ciò anche per quanto concerne il punto specifico se il conducente di uno dei veicoli abbia fornito la prova liberatoria di cui all'art. 2054 c.c. (tra le tantissime, Cass. 5 giugno 2007 n. 15434; 10 agosto 2004 n. 15434; Cass. 14 luglio 2003, n. 11007; Cass. 10 luglio 2003, n. 10880; Cass. 5 aprile 2003, n. 5375; Cass. 11 novembre 2002, n. 15809). 
La sentenza impugnata ha fatto piena e puntuale applicazione dei principi di diritto affermati da questa S.C., affermando che le due ragazze sentite come testimoni erano state concordi nell'affermare che il semaforo era rosso per i veicoli provenienti da Via Lago di Lesina, come l'auto del V. ; che dette testimonianze erano state confrontate in sede penale con quelle rese dal R. e tenendo conto delle risultanze di una consulenza sull'impianto semaforico si era pervenuti ad un giudizio di compatibilità tra la stessa e le prime due. Ha, infine, concluso affermando che non erano emersi elementi per ritenere una corresponsabilità del conducente e del trasportato del ciclomotore, nulla provando il fatto che i due fossero sbalzati a qualche metro di distanza, tenuto conto, da un lato, del fatto che il ciclomotore si arrestò davanti all'auto anziché proseguire la sua marcia e, dall'altro, che detto balzo in avanti costituisce notoriamente la conseguenza tipica dell'urto. 
3.3 - Per quanto riguarda il terzo motivo di ricorso, occorre precisare che l'efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile di danno è regolata dall'art. 652 c.p.p.; in virtù degli artt. 652 e 654 c.p.p. il giudicato penale di assoluzione (rispettivamente nell'ambito del giudizio civile di danni - nel caso dell'art. 652 c.p.p. - e nell'ambito degli altri giudizi civili nell'ipotesi di cui all'art. 654 c.p.p.) ha effetto preclusivo nel giudizio civile solo quando contenga un effettivo e specifico accertamento circa l'insussistenza o del fatto o della partecipazione dell'imputato, e non anche quando l'assoluzione sia determinata dal diverso accertamento dell'insussistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o l'attribuibilità di esso all'imputato e cioè quando l'assoluzione sia stata pronunziata a norma dell'art. 530 c.p.p., comma 2 (Cass. n. 20325/2006; Cass. 17401/2004). 
3.3.1. – Inoltre l'accertamento contenuto in una sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata perché il fatto non costituisce reato non ha efficacia di giudicato, ai sensi dell'art. 652 c.p.p., nel giudizio civile di danno, nel quale, in tal caso, compete al giudice il potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione, i fatti dedotti in giudizio, e di pervenire a soluzioni e qualificazioni non vincolate all'esito del processo penale. (Cass. n. 22883/2007, in motivazione; n. 3193/2006; n. 20751/2004). Del resto, come esposto al punto 3.2, i vizi motivazionali denunciabili in Cassazione non possono consistere nella difformità dell'apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento. 
4. - Il relatore propone la trattazione del ricorso in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, 376, 380 bis c.p.c. ed il rigetto dello stesso". 
La relazione é stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori delle parti costituite. 
La parte ricorrente ha presentato memoria, riproponendo argomentazioni già illustrate nel ricorso. Secondo il Collegio, le osservazioni di cui alla memoria non inficiano i motivi in fatto e in diritto posti a base della relazione, aggiungendo che il principio espresso al punto 3.1 della relazione ha trovato autorevole conferma nella sentenza delle Sezioni Unite di questa S.C. n. 8348 del 5 aprile 2013, così come quello espresso al punto 3.3 è stato ribadito da Cass. 11 febbraio 2011 n. 3376, oltre che dalla giurisprudenza richiamata al precedente punto 3.3.1. 
Ritenuto che: 
a seguito della discussione sul ricorso in camera di consiglio, il collegio ha condiviso i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione; che il ricorso deve perciò essere rigettato essendo manifestamente infondato; 
le spese seguono la soccombenza nel rapporto con le parti costituite; visti gli artt. 380-bis e 385 cod. proc. civ.. 

P.Q.M. 

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio a favore del Gi. , del G. e di Ina Assitalia, che liquida in favore di ciascuno di essi, in Euro 3800,00, di cui Euro 3600,00 per compensi, oltre accessori di legge.

APPALTI: sorte del contratto tra elusione/violazione del giudicato "ante" C,p.A. (Cons. St., Sez. V, sentenza 7 giugno 2013 n. 3133).

APPALTI: 

sorte del contratto tra elusione/violazione del giudicato

"ante" C.p.A.

(Cons. St., Sez. V, sentenza 7 giugno 2013 n. 3133)

Massima 

1.  Con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, a seguito di annullamento giurisdizionale dei provvedimenti presupposti, il relativo contratto è da ritenersi invalido è affetto da nullità (rectius: sia stato caducato), come già chiarito in via generale da questo Consiglio con la fondamentale sentenza della Sez. V 13 novembre 2002, n. 6281, che ha utilizzato la categoria della nullità virtuale o extratestuale per violazione di norme imperative, ma anche, conseguentemente, di tipo strutturale, per difetto di titolo al contratto in capo all'affidatario.

Secondo la cit. sentenza del 2002 la nullità per violazione di norma imperativa (proibitiva della stipula del contratto con l'affidatario), si traduceva, dunque, anche in una conseguente nullità strutturale per carenza di titolo a contrarre.

Nella consapevolezza delle difficoltà ricostruttive di questa figura, sembra che questa ricostruzione possa ritenersi sostituita dalla tesi della caducazione automatica, che vi si è sovrapposta, secondo la quale la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del contratto, il cui venire meno, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, determina il travolgimento automatico del contratto, in forza del principio generale del simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 e 4 aprile 2007, n. 1523).

2.  Tale opzione ermeneutica non è circoscrivibile alle sole ipotesi di aggiudicazione di un contratto d’appalto, ma si estende a tutte le ipotesi in cui l’atto amministrativo e l’atto negoziale siano legati da un indissolubile nesso di presupposizione necessaria, nel senso che la stipulazione del contratto consegua al provvedimento di affidamento.

3.  Ovviamente, posteriormente al recepimento della cd. Direttiva ricorsi (Dir n. 66 del 2007, recepita con il D. Lgs. n. 53 del 2010), saranno applicabili le regole attualmente contenute negli artt. 121 e ss. c.p.a., non applicabili, tuttavia, al caso di specie, che è antecedente all’introduzione di tali novità normative.

4. Peraltro, per detto periodo antecedente (così come per i settori della contrattualistica pubblica attualmente non oggetto della Direttiva) potrebbe porsi un problema di giurisdizione riguardo alla cognizione della validità del contratto e della sorte del rapporto contrattuale, poiché, come è noto, in tema di attività negoziale della P.A., rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5446 e 28 dicembre 2007, n. 27169).

Tuttavia, le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione, come in questo caso, sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo, poiché ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a., il G.A. ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400).

5.  Nel caso di specie, dunque, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, poiché i provvedimenti con cui è stato affidato il servizio (delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e determina n. 284 del 22 febbraio 2002) sono stati annullati da questo Consiglio con sentenza 2079-03, il relativo contratto è da ritenersi, con accertamento incidentale, inefficace e caducato retroattivamente, con la conseguenza che manca il presupposto essenziale richiesto dall'art. 6, comma 4, l. n. 537/93 per poter configurare il diritto alla revisione del prezzo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6113 del 2011, proposto da:
Monteco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvestro Lazzari e Giuseppe Positano, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 

contro

Comune di Casarano, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati Srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00890/2011, resa tra le parti, concernente revisione canoni relativi a contratto di appalto, nonché maggiori oneri relativi all'affidamento coattivo del servizio di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Casarano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Loria in delega dell'avvocato Lazzari,Mormandi,Loria in delega avvocato Positano;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. III, con la sentenza n. 890 del 23 maggio 2011, ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso proposto dall’attuale appellante per l'accertamento e la declaratoria del diritto della società ricorrente ad ottenere la revisione dei canoni relativi al contratto di appalto stipulato con il Comune di Casarano, nonché i maggiori oneri connessi all’affidamento coattivo del servizio di igiene urbana e per la condanna del predetto Ente al pagamento di quanto spettante alla Monteco s.r.l.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la revisione prezzi, oggetto di controversia, è stata riconosciuta alla ricorrente di primo grado fino al 28 febbraio 2002 ed in ordine a tale periodo il procuratore della medesima, con dichiarazione espressa a verbale nell’udienza di merito avanti al TAR, ha dichiarato di non esservi contestazione alcuna. Pertanto, per il TAR, il diritto alla revisione prezzi in ordine al periodo suindicato deve essere riconosciuto nei limiti di quanto quantificato e riconosciuto dalla P.A.

Per il TAR, inoltre, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, in cui l’attuale appellante (ricorrente di primo grado) ha svolto il servizio in virtù della deliberazione di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e della determinazione dirigenziale n. 284 del 22 febbraio 2002, con le quali si è disposto di rinnovare il servizio in questione, nulla può essere riconosciuto.

I suddetti atti, infatti, ha osservato il TAR, in quanto illegittimi, sono stati annullati con sentenza del Consiglio di Stato n. 2079-2003 con conseguente caducazione ed inefficacia del relativo contratto stipulato con la P.A.; l’inefficacia del contratto scaturita dalla citata sentenza di annullamento ha comportato l’invalidità del rapporto contrattuale, sicché l'assenza di un contratto perfetto ed efficace, ovvero di un presupposto essenziale richiesto dall'art. 6, comma 4, l. n. 537-93 (che richiede "contratti ad efficacia periodica e continuativa"), rende inconfigurabile l’applicazione della normativa citata e quindi il diritto alla revisione del prezzo.

Né, secondo il TAR, tale diritto può ritenersi riconoscibile facendo applicazione della normativa in tema di indebito arricchimento ai sensi dell’art. 2041 c.c., poiché in tema di azione d'indebito arricchimento nei confronti della P.A., conseguente all'assenza di un valido contratto di appalto di opere (perché annullato dal giudice amministrativo), tra la P.A. ed un privato, l'indennità prevista dall'art. 2041 c.c. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall'esecutore della prestazione resa in virtù del contratto invalido, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed efficace.

Infine, il TAR ha respinto la domanda relativa al riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio, dal luglio 2003 al 30 marzo 2006 in forza di ordinanze contingibili ed urgenti ex art 50 TUEL, per affrontare una situazione di emergenza di igiene pubblica.

Infatti, per il TAR, tali atti, esercizio di potere pubblicistico, andavano impugnati nei termini decadenziali previsti dalla legge, essendo del tutto irrituale e tardiva la contestazione delle ordinanze contingibili in questione sotto l’aspetto del corrispettivo ivi previsto (parametrato ai patti e condizioni di cui al previgente contratto del 16 dicembre 2002, rep. 1523).

Né l’azione proposta può essere accoglibile, ha concluso il TAR, ove tendente ad ottenere il risarcimento del danno subito parametrato all’incremento dei prezzi di mercato esistenti per la categoria; sia in quanto gli elementi costituivi della pretesa non risultano provati essendosi limitata la ricorrente a dimostrare il quantum della richiesta risarcitoria, senza nulla osservare in merito all’an della pretesa; sia in quanto l’atteggiamento incoerente e poco corretto della ricorrente in primo grado, che anziché contestare immediatamente alla P.A. la incongruenza del corrispettivo previsto nelle varie ordinanze si è uniformata alle stesse, rileva ai fini dell’art. 1227 c.c. ed esclude che possa riconoscersi in capo alla P.A. l’elemento soggettivo della colpa e, quindi, il presupposto del risarcimento.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, sostenendo:

- In ordine al diritto alla revisione del canone di appalto: illegittimità, erroneità, difetto di motivazione;

- in ordine al diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio: illegittimità, erroneità e difetto di motivazione.

Si costituiva la parte appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 9 aprile 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover precisare, sotto il profilo fattuale, che la vicenda oggetto dell’appello riguarda un contratto (rep. n. 1144 del 22 marzo 1994), con cui l’appellato Comune di Casarano aveva affidato all’A.T.I. G.I.ECO srl - SO.GEA.A. srl (poi Monteco srl, attuale appellante) il servizio di igiene urbana e servizi complementari per la durata di otto anni.

Alla scadenza del suddetto rapporto contrattuale (28 febbraio 2002) il medesimo servizio veniva riaffidato alla società concessionaria, inizialmente in virtù della deliberazione di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e della determinazione n. 284 del 22 febbraio 2002; poi, in virtù di delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002, fino al 17 luglio 2003.

Successivamente, sia la cit. delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 che la cit. determina n. 284 del 22 febbraio 2002, venivano annullate da questo Consiglio con sentenza 2079-03; invece, la cit. delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e la cit. determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002 risultavano adottate in violazione dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio 28 agosto 2002, n. 3576, reso nel corso dello stesso giudizio d’appello (RG n. 6947/02).

Per fronteggiare la situazione di emergenza, il Comune appellato aveva imposto l’esecuzione dell’attività precedentemente appaltata mediante l’adozione di ordinanze sindacali ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 22-1997 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 267-2000 (ordinanza n. 113 del 10 luglio 2003, ordinanza n. 209 del 30 dicembre 2003, ordinanza n. 124 del 29 giugno 2004, ordinanza n. 219 del 30 dicembre 2004, ordinanza n. 98 del 30 giugno 2005, ordinanza n. 212 del 30 dicembre 2005), tutte di durata infrasemestrale).

Nel 2007, quando il Comune aveva affidato il medesimo servizio ad altro concessionario, individuato con apposita gara, la ditta Monteco ha presentato ricorso al TAR Puglia, sezione di Lecce, chiedendo:

- il compenso revisionale (comprensivo degli importi corrispondenti all’alea del 10%) per il periodo dal 1° gennaio 1998 al 17 luglio 2003;

- il recupero dell’importo corrispondente all’alea per il periodo 1° marzo 1995- 31 dicembre 1995 e per il periodo 1° gennaio 1996- 31 dicembre 1997;

- il riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio.

Il TAR, con la sentenza già riassunta in punto di fatto, riconosceva il diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi per il periodo di durata dell’originario rapporto contrattuale (ovvero sino al 28 febbraio 2002) e disconosceva il preteso diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi per il periodo successivo (fino al 17 luglio 2003), rigettando la richiesta di rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo.

L’appellante impugnava detta sentenza limitatamente ai capi 2.2.B e 2.3.C, chiedendone la parziale riforma.

Secondo il Collegio, l’appello non può essere accolto.

Infatti, in primo luogo, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, poiché i provvedimenti con cui è stato affidato il servizio (delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e determina n. 284 del 22 febbraio 2002) sono stati annullati da questo Consiglio con sentenza 2079-03, il relativo contratto è da ritenersi invalido è affetto da nullità (rectius: sia stato caducato), come già chiarito in via generale da questo Consiglio con la fondamentale sentenza della sez. V 13 novembre 2002, n. 6281, che ha utilizzato la categoria della nullità virtuale o extratestuale per violazione di norme imperative, ma anche, conseguentemente, di tipo strutturale, per difetto di titolo al contratto in capo all'affidatario.

Secondo la cit. sentenza del 2002 la nullità per violazione di norma imperativa (proibitiva della stipula del contratto con l'affidatario), si traduceva, dunque, anche in una conseguente nullità strutturale per carenza di titolo a contrarre.

Nella consapevolezza delle difficoltà ricostruttive di questa figura, sembra che questa ricostruzione possa ritenersi sostituita dalla tesi della caducazione automatica, che vi si è sovrapposta, secondo la quale la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del contratto, il cui venire meno, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, determina il travolgimento automatico del contratto, in forza del principio generale del simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 e 4 aprile 2007, n. 1523).

Tale opzione fa discendere, come conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo, l’automatica e retroattiva improduttività degli effetti del contratto, e tale descrizione della trasmissione del vizio di illegittimità del provvedimento sulla validità del contratto stipulato a valle non è circoscrivibile alle sole ipotesi di aggiudicazione di un contratto d’appalto, ma si estende a tutte le ipotesi in cui l’atto amministrativo e l’atto negoziale siano legati da un indissolubile nesso di presupposizione necessaria, nel senso che la stipulazione del contratto consegua al provvedimento di affidamento.

Ovviamente, posteriormente al recepimento della cd. Direttiva ricorsi (Dir n. 66 del 2007, recepita con il d. lgs. n. 53 del 2010), saranno applicabili le regole attualmente contenute negli artt. 121 e ss. c.p.a., non applicabili, tuttavia, al caso di specie, che è antecedente all’introduzione di tali novità normative.

Peraltro, per detto periodo antecedente (così come per i settori della contrattualistica pubblica attualmente non oggetto della Direttiva) potrebbe porsi un problema di giurisdizione riguardo alla cognizione della validità del contratto e della sorte del rapporto contrattuale, poiché, come è noto, in tema di attività negoziale della P.A., rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5446 e 28 dicembre 2007, n. 27169)

Tuttavia, le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione, come in questo caso, sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo, poiché ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a., il G.A. ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400).

Nel caso di specie, dunque, con riferimento al periodo 28 febbraio 2002-17 luglio 2003, poiché i provvedimenti con cui è stato affidato il servizio (delibera di G.C. n. 15 del 18 gennaio 2002 e determina n. 284 del 22 febbraio 2002) sono stati annullati da questo Consiglio con sentenza 2079-03, il relativo contratto è da ritenersi, con accertamento incidentale, inefficace e caducato retroattivamente, con la conseguenza che manca il presupposto essenziale richiesto dall'art. 6, comma 4, l. n. 537/93 per poter configurare il diritto alla revisione del prezzo.

Per il successivo periodo connesso all’emanazione della cit. delibera di G.C. n. 332 del 22 novembre 2002 e della cit. determinazione n. 67 del 9 dicembre 2002, si deve rilevare che esse risultano adottate effettivamente in violazione dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio 28 agosto 2002, n. 3576, reso nel corso dello stesso giudizio d’appello, con conseguente nullità del relativo rapporto contrattuale.

In proposito deve osservarsi che l'art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 dispone la nullità dell'atto violativo od elusivo del giudicato e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività.

Il dato letterale della norma ha condotto parte della giurisprudenza di primo grado ad escludere la nullità dell'atto adottato in violazione od elusione delle statuizioni contenute in un'ordinanza cautelare ancorché non più soggetta a gravame, in base all’intrinseca provvisorietà che caratterizza le misure cautelari e nella inidoneità a regolare il rapporto in modo definitivo; oltre a poter essere oggetto di un provvedimento di revoca o di modifica (art. 58 c.p.a.), infatti, esse possono essere travolte da una decisione sul merito della causa di segno differente.

Tuttavia, ragioni di effettività della tutela giurisdizionale, impongono di assicurare l'osservanza del provvedimento cautelare da parte della pubblica amministrazione.

Infatti, alcune recenti pronunce di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3606; Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2007), sulla base di una supposta equivalenza tra giudicato e giudicato cautelare, hanno riconosciuto la nullità dei provvedimenti amministrativi dell'ordinanza cautelare divenuta inoppugnabile; nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice adito, giusto il disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a.

Si è adottata, in questi casi, una nozione di giudicato più ampia, comprensiva di tutte le pronunce immediatamente esecutive, in quanto caratterizzate da una certa stabilità.

La questione, peraltro, ha trovato esplicita soluzione nell'art. 114, comma 4, c.p.a. che, alla lett. c), prevede che in caso di accoglimento del ricorso il giudice possa pronunciare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti; confermandosi, quindi, la tesi della nullità derivante dalla violazione di un “giudicato” cautelare, come nella specie.

Peraltro, con riguardo alla richiesta di indennizzo ex art. 2041 c.c., si deve rilevare che sussisterebbe il difetto di giurisdizione del giudice adito poiché, a seguito della sentenza della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 non appartiene più alla giurisdizione del G.A., neppure nella materia dei pubblici servizi, e rientra dunque in quella del G.O., la controversia avente ad oggetto l’azione di indebito arricchimento (cfr. Cass. civ, Sez. Un., n. 28042-08); tale capo della sentenza non è stato impugnato dalla P.A. che ne eccepisce il difetto, come necessario ai sensi dell’art. 9 c.p.a.

Peraltro, come risulta dalla pacifica giurisprudenza civile, l'indennità prevista dall'art. 2041 c.c. va liquidata nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall'esecutore della prestazione resa in virtù del contratto invalido, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed efficace; pertanto, ai fini della determinazione dell'indennizzo dovuto, non può farsi ricorso alla revisione prezzi, tendente ad assicurare al richiedente quanto si riprometteva di ricavare dall'esecuzione del contratto, la quale, non può costituire neppure un mero parametro di riferimento, trattandosi di meccanismo sottoposto dalla legge a precisi limiti e condizioni, pur sempre a fronte di un valido contratto di appalto (Cassazione civ., Sez. Un., 11 settembre 2008, n. 23385).

Pertanto, alla luce di tali argomentazioni, il primo motivo d’appello deve essere respinto.

Con riferimento al secondo motivo d’appello, relativo alla richiesta di riconoscimento del diritto al rimborso dei maggiori oneri derivanti dall’affidamento coattivo del servizio, dal luglio 2003 al 30 marzo 2006 in forza delle già citate ordinanze contingibili ed urgenti, questo Collegio condivide la posizione del TAR.

Infatti, la Società ricorrente ha svolto il servizio per tale periodo in virtù di 6 ordinanze sindacali contingibili ed urgenti, successive e autonome, nelle quali di volta in volta era stato sempre indicato in maniera esatta il corrispettivo a cui l’ente si obbligava; corrispettivo che la società ha sempre accettato senza mai contestare alcunché e il cui eventuale ammontare inferiore a quello previsto dalla legge non inciderebbe comunque sulla legittimità dell’atto amministrativo.

Pertanto, non è possibile in questa sede proporre domanda di risarcimento danni, trattandosi di atti del tutto legittimi, per i quali è assente ogni profilo di violazione dell’affidamento da parte della P.A. e in cui, anzi, emerge una contraddittorietà nel comportamento dell’appellante che si è sempre uniformato al provvedimento e non ha mai contestato l’ammontare di quanto pattuito, integrando così il principio del venire contra factum proprium idoneo a paralizzare la relativa azione giudiziaria (cfr., ex multis, Cassazione civ., sez. I, 4 settembre 2004, n. 17888).

Tali argomentazioni sarebbero, dunque, già tranchant e condurrebbero inevitabilmente alla reiezione dell’appello.

Il Collegio ritiene di precisare ulteriormente, al riguardo, che la richiesta tendente al riconoscimento del diritto a percepire le somme che le sarebbero spettate se fosse stato adottato il criterio della “revisione dei prezzi”, può anche essere qualificabile come richiesta risarcitoria trattandosi di una diritto derivante da un provvedimento che si assume come implicitamente illegittimo.

Pertanto, in virtù di tale qualificazione giuridica, devono applicarsi i principi giurisprudenziali indicati nella nota sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 500-1999 che ha affermato chiaramente che l'imputazione della responsabilità alla P.A., riferibile agli elementi costituitivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell'azione amministrativa, poiché il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (punto 11 della motivazione).

Al riguardo, è pur vero che, in materia di appalti pubblici, la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE 30 settembre 2010, C-314-09) ha affermato che la normativa dell’UE osta alle norme nazionali che subordinano il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno compiuto da una Pubblica Amministrazione al carattere colpevole della violazione commessa dalla PA medesima.

Ma tale indirizzo interpretativo è strettamente connesso alle violazioni, commesse dalla PA, in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, procedure che, in relazione alla controversia in oggetto, non vengono direttamente in rilievo, trattandosi di lite relativa ad aspetti di esecuzione del contratto d’appalto, “ a valle” dell’aggiudicazione, ove tale principio non è operante (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 829).

E’ centrale, quindi, l'idea che l'elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in esame debba configurarsi come colpa dell'apparato, non predicabili di riflesso in quanto discendenti dai rimproveri eventualmente addebitabili a carico del singolo agente, ma dedotta dalla considerazione dell'intero contegno dell'Amministrazione, ossia dal fatto che questa abbia effettivamente adottato l'atto illegittimo e dannoso mediante un esercizio scorretto della funzione, sindacabile come tale secondo il criterio usuale dell'id quod plerumque accidit.

Anche per la giurisprudenza di questo Consiglio, coerentemente con l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23).

Si deve quindi verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negarla quando l'indagine presupposta conduca al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Nel caso in esame, il Comune di Casarano, nell’emanare le ordinanze citate si è sempre uniformato ai Decreti del Commissario Straordinario per l’Emergenza Ambientale in materia di rifiuti, con ciò palesando la conformità ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e l’assenza di ogni imputazione di responsabilità per colpa.

Conclusivamente, anche alla luce di tale argomentazione, il secondo motivo d’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)