ADUNANZE PLENARIE:
a pena d'esclusione,
anche nel silenzio della legge di gara,
devono indicarsi i costi interni
per la sicurezza negli appalti di lavoro
(Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3)
Principio di diritto
L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2015, proposto dalla
s.r.l. Cogienne, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Giancarlo Violante Ruggi D'Aragona, con
domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
contro
Comune di Caserta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso
dall'avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in
Roma, Via Bocca di Leone, 78;
nei confronti di
s.r.l. Coedi, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, presso il quale
è elettivamente domiciliata in Roma, Via Terenzio, 7;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 2010/2014, resa
tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e della
s.r.l. Coedi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 il consigliere
Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Violante Ruggi D'Aragona,
Ceceri e D'Angiolella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato l’11 febbraio 2013 il Comune di Caserta ha indetto
una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed
esecuzione di lavori inerenti al completamento dell’infrastruttura viaria
Casola – Maddaloni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa; all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte
tecniche, l’impresa Cogienne s.r.l. risultava prima graduata con 71,85 punti,
successivamente rideterminati nel massimo dei punti disponibili, pari a 85,
secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.
Nella seduta n. 8 del 2 agosto 2013 la commissione di gara procedeva
all’apertura dei plichi contenenti le offerte quantitative (offerta economica e
tempo di esecuzione); per le imprese Cuks s.r.l., Milea s.r.l., AM Costruzioni
Generali s.r.l., Kareko s.r.l., DBL Appalti s.r.l. C& A Costruzioni s.r.l.
e Cogienne s.r.l., si rilevava che “l’offerta economica non riporta
l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, la cui
quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta
economica. Ai sensi e per gli effetti degli artt. 86 e 87, comma 4 del Codice
dei Contratti e dell’art. 26, comma 6 del d.lgs. n.81/2008, viene riconosciuta
ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di elemento
essenziale dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei
Contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale,
suscettibile di esclusione (CdS, sez. III, sentenza n. 4622/2012)”.
Veniva così dichiarata aggiudicataria provvisoria la Coedi s.r.l., con
complessivi 82,61 punti, avendo proposto un ribasso dell’8%, comprensivo degli
oneri di sicurezza generale aziendale, pari a €1.300, dichiarata poi
aggiudicataria definitiva con determinazione n. 1064 del 4 ottobre 2013.
2. La Cogienne s.r.l., con il ricorso n. 3812 del 2013 proposto al
Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento:
- con il ricorso introduttivo, del verbale di gara n. 8 del 2 agosto 2013 recante
la sua esclusione dalla gara;
- con primi motivi aggiunti, depositati in data 12 novembre 2013, dei
medesimi atti, nonché della determinazione registro unico n. 1064 del 4.10.2013
– determinazione area n. 367 del 30 settembre 2013 del Comune di Caserta, Area
di coordinamento tecnico, avente ad oggetto: POR Campania 2007-2013 Asse 6 Ob.
Op. 6.1 – PIU’ EUROPA della Città di Caserta – Intervento 105. Infrastruttura
viaria Casola/Valle di Maddaloni – di aggiudicazione definitiva; di ogni altro
atto connesso;
-con secondi motivi aggiunti, depositati in data 13 dicembre 2013, dei
medesimi atti.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima,
con la sentenza n. 2010 del 2014, pronunciata in forma semplificata ai sensi
dell’art. 60 cod. proc. amm., ha respinto il ricorso introduttivo affermando
che:
a) il bando, nel prevedere un livello di progettazione definitiva rimesso
alla stazione appaltante, non impediva ai concorrenti una specificazione degli
oneri di sicurezza in sede di redazione (loro spettante) del progetto
esecutivo, essendo questo il livello di progettazione sufficiente per il
calcolo di tali oneri ai fini dell’offerta economica; solo le imprese
partecipanti sono infatti in possesso di tutti gli elementi sui costi interni o
aziendali utili per valutarne l’incidenza in rapporto all’entità e alla qualità
dell’offerta economica;
b) l’obbligo di indicare gli oneri relativi alla sicurezza è desumibile dal
disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici; in seguito “Codice”), senza che al riguardo sia
necessaria una specifica sanzione in seno alla lex specialis;
c) la violazione di tale prescrizione legislativa giustifica l’irrogazione
della doverosa sanzione espulsiva.
Il Tribunale ha inoltre dichiarato irricevibile per tardività il terzo
motivo del ricorso introduttivo (di impugnazione della legge di gara) e
inammissibili, per carenza di interesse, i primi e i secondi motivi aggiunti
con cui la ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a
favore della controinteressata Coedi s.r.l.
4. La Cogienne s.r.l., con l’appello n. 4784 del 2014, ha chiesto
l’annullamento della sentenza di primo grado.
5. La V Sezione di questo Consiglio, all’udienza del 21 ottobre 2014 in cui
la causa è stata trattenuta per la decisione, non definitivamente pronunciando
sull’appello, ne ha disposto il deferimento dell’Adunanza Plenaria con
l’ordinanza 16 gennaio 2015, n. 88, per l’esame della questione di diritto
attinente alla corretta interpretazione dell’art. 87, comma 4, del Codice, che
il primo giudice ha ritenuto norma da cui discende l’obbligo per le imprese
partecipanti di indicare, a pena di esclusione, gli oneri relativi alla
sicurezza in maniera analitica sin dal momento di presentazione delle offerte.
6. All’udienza del 25 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta per la
decisione.
DIRITTO
1. L’ordinanza di rimessione e il relativo quesito.
Nell’ordinanza di rimessione della V Sezione si indicano le due tipologie
di costi per la sicurezza previste ai sensi della normativa, si richiamano le
interpretazioni dell’art. 87, comma 4, del Codice date in giurisprudenza e si
pone quindi il quesito per l’Adunanza Plenaria.
1.1. Le due tipologie di costi per la sicurezza.
I costi in questione sono:
- quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e
5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell'articolo 1 della legge 3
agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei
luoghi di lavoro) e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice,
che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto
rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure
tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con
contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante,
nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze,
art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano
di sicurezza e coordinamento, art. 100 D. Lgs. n. 81/2008); c) non sono
soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto
sensu oggetto di affidamento;
-quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto
periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87,
comma 4, secondo periodo, del Codice, che: a) sono quelli propri di ciascuna
impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente
contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; b) sono soggetti a un
duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente.
Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3-bis,
e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di
sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e
giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze,
fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la valutazione che
si impone all’amministrazione non è la relativa predeterminazione rigida ma il
dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di
attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui
calcolare l’importo complessivo dell’appalto.
Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono
specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di
valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale
tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata
dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da
ciascuna impresa.
1.2. La questione interpretativa.
L’art. 87, comma 4, del Codice, relativo agli oneri aziendali, dispone che
<<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di
sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e
coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n.
494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del
Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione
dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla
sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare
congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle
forniture.>>
La questione che si pone è se questa disposizione riguardi soltanto gli
appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso
finale del testo.
Dalla lettura del comma emerge infatti che mentre il primo periodo
ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti
a ribasso d’asta in relazione al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo
periodo precisa che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere
sorretta da caratteri di specificità e di congruità ai fini della valutazione
dell’anomalia dell’offerta, facendo però riferimento esplicito, questa volta,
solo ai settori dei servizi e delle forniture.
1.3. La giurisprudenza.
Secondo una prima lettura, di matrice estensiva, la ratio della
norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli
oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei
lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono
rilevanza anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest’ultimo
settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all’utilizzo di personale non
sempre qualificato, porta a ritenere che l’obbligo di indicare sin dall’offerta
detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Inoltre,
depone in tal senso anche la collocazione sistematica della norma citata, che è
appunto inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011,
n. 5421; sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929). Si è poi osservato (Cons. Stato,
sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565) che “tale indicazione costituisce sia nel
comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento
imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163
all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo
onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali
interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del
lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale
rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis
di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti
scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda
l'offerta, non può ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del
potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma
1 bis, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i
concorrenti”.
Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza amministrativa (in particolare
Cons. Stato, sez. V: 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) ha dato
una lettura diversa ritenendo che l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri
di sicurezza aziendali riguardi solo gli appalti di servizi o di forniture in
ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di
lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della
sicurezza aziendale, che sua volta si spiega alla luce della maggiore
rischiosità insita nella predisposizione di cantieri”, affermandosi che “l’obbligo
di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto
dall’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 si applica alle sole procedure di
affidamento di forniture e di servizi. Per i lavori, al contrario, la
quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100
d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131
cod. contratti pubblici”. Non si può infatti trascurare, si sostiene, che è
comunque obbligatoria la valutazione, ai fini della congruità dell’offerta, del
costo del lavoro e della sicurezza in forza del comma 3-bis dell’art.
86 del Codice secondo cui: <<…nella valutazione dell’anomalia delle
offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di
servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il
valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al
costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e
risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei
servizi o delle forniture>>, essendosi così indicate espressamente
tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, compresi i lavori, per cui si
deve ritenere, a contrario, che, non avendo utilizzato la medesima locuzione
estensiva nel comma 4 dell’art. 87, tale ultima norma va riferita ai soli
contratti pubblici presi espressamente in considerazione, ossia quelli aventi
ad oggetto servizi e forniture.
1.4. Il quesito per l’Adunanza Plenaria.
Su questa base viene rimessa all’Adunanza Plenaria la soluzione della
questione preliminare dell’estensione dell’articolo 87, comma 4, del Codice
anche ai contratti pubblici relativi a lavori.
Si chiede in particolare di verificare se, in ogni caso, la sanzione
dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di
specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e
se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarità della fattispecie,
data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato,
caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e
dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto
dalla stazione appaltante.
2. La soluzione del quesito.
L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai
contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta
economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.
2.1. La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per
i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e
coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del
Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il
richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il
regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma
3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).
2.2. La tesi non è condivisibile poiché, come precisato nell’ordinanza di
rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla
stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla
quantificazione dei costi aziendali delle imprese.
Il d.lgs. n. 81 del 2008, il cui art. 100 individua il contenuto del PSC
(con la stima dei costi della sicurezza quali indicati nell’allegato XV),
dispone infatti che <<Il committente o il responsabile dei lavori
trasmette il piano di sicurezza e di coordinamento a tutte le imprese invitate
a presentare offerte per l'esecuzione dei lavori.” e, quanto agli appalti
pubblici di lavori, che <<In caso di appalto di opera pubblica si
considera trasmissione la messa a disposizione del piano a tutti i concorrenti
alla gara di appalto. >> (art. 101, comma 1), essendo stato
anche previsto che durante la progettazione dell’opera <<e comunque
prima della richiesta di presentazione delle offerte>> deve essere
redatto il PSC da parte del coordinatore per la progettazione che il
committente designa nei cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese
esecutrici (articoli 91 e 90).
L’art. 131 del Codice dispone, per la fase dell’intervenuta aggiudicazione,
che entro i trenta giorni successivi e comunque prima della consegna dei
lavori, l’appaltatore o il concessionario, redige e consegna alle
amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti aggiudicatori, in ogni caso, un
piano operativo di sicurezza (POS, di cui al punto 3.2.1. del citato allegato
XV), <<per quanto attiene alle proprie scelte autonome e relative
responsabilità nell'organizzazione del cantiere e nell'esecuzione dei lavori,
da considerare come piano complementare di dettaglio del piano di sicurezza e
di coordinamento…>> (comma 2, lett. c), in riferimento
perciò alla specifica organizzazione del cantiere da parte delle imprese
esecutrici nel quadro dato dal PSC. L’articolo dispone poi, nel comma 3, che i
piani in esso citati “…formano parte integrante del contratto di appalto o
di concessione; i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono
soggetti a ribasso d'asta.>>.
2.3. Neppure appaiono risolutive, a sostegno della tesi che qui si discute,
le ulteriori norme del d.P.R. n. 207 del 2010 sopra citate: l’art. 24, comma 3,
dispone infatti che il progetto definitivo, se posto a base di gara, deve
essere corredato dal PSC, sulla cui base si determina il costo per la sicurezza
<<nel rispetto dell’allegato XV>> del d.lgs. n. 81 del 2008;
l’art. 32 include tra le spese generali a carico dell’esecutore le spese di
adeguamento del cantiere in osservanza del detto d.lgs. <<di cui è
indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli
adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis>> del Codice;
l’art. 39, infine, dispone nel comma 2 che <<I contenuti del piano di
sicurezza e di coordinamento sono il risultato di scelte progettuali ed
organizzative conformi alle misure generali di tutela di cui all' articolo 15
del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, secondo quanto riportato nell'
allegato XV al medesimo decreto in termini di contenuti minimi. In particolare
la relazione tecnica, corredata da tavole esplicative di progetto, deve
prevedere l'individuazione, l'analisi e la valutazione dei rischi in
riferimento all'area e all'organizzazione dello specifico cantiere, alle
lavorazioni interferenti ed ai rischi aggiuntivi rispetto a quelli specifici
propri dell'attività delle singole imprese esecutrici o dei lavoratori
autonomi. >>.
Non emergono perciò da nessuna di queste norme prescrizioni o elementi
preclusivi dell’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento
di lavori.
2.4. Assume invece rilievo decisivo la circostanza che l’obbligo di
procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis
verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da
un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli
articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87,
comma 4, del Codice.
2.5. Gli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis,
del Codice, recano nel primo periodo il seguente identico testo: <<Nella
predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle
offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di
servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il
valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al
costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e
risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei
servizi o delle forniture.>>.
L’art. 87, comma 4, secondo periodo, del Codice dispone, come già visto,
che <<Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto
dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati
nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei
servizi o delle forniture. >>.
2.6. Nelle norme non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei
concorrenti di esporre i costi della sicurezza nelle offerte per lavori, poiché
gli articoli 26, comma 6, e 86, comma 3-bis, sembrano prima
facieriguardare, per l’indicazione dei costi in tutti i tipi di appalti,
soltanto gli enti aggiudicatori mentre l’art. 87, comma 4, del Codice, richiama
l’indicazione nelle offerte dei costi per la sicurezza soltanto per gli appalti
di servizi e forniture, ai fini della valutazione dell’anomalia.
2.7. Questa lettura, per quanto basata sulla formulazione testuale delle
norme, risulta però illogica.
Non appare coerente, infatti, imporre alle stazioni appaltanti di tenere
espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti
dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per
assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di
lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi
specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella
non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si
rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei
detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la
sicurezza sono normalmente i più elevati.
2.8. Si tratterebbe in definitiva di una normativa che, incidendo
negativamente sulla completezza della previsione dei costi per la sicurezza per
le attività più rischiose, risulterebbe incoerente con la prioritaria finalità
della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli
articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della
Costituzione, e <<trascende i contrapposti interessi delle stazioni
appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti
pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni
consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal
contratto dall’altro>> (Sez. V, n. 3056 del 2014, citata).
Per evitare una soluzione ermeneutica irragionevole e incompatibile con le
coordinate costituzionali si deve allora accedere ad una interpretazione degli
articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del
Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza
aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di
valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà
organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato
un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua
non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. Si
aggiunga che un approccio ermeneutico che non imponesse la specificazione dei
costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle
previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando
l’attendibilità del giudizio finale.
2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei
lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una
lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le
incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di
presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte
relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in
sintesi, nel modo seguente:
-a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per
lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono
determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di
tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da
interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta
economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla
stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in
relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta
formulata;
-b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4,
secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la
sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare
individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle
prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla
rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è
espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture
può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio
pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur
ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla
entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi,
specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.
2.10. Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis,
del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di
sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle
prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare
<<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per
difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista
nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta
difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone
un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P.
sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio
della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non
potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto
inizialmente carente di un suo elemento essenziale.
3. Il principio di diritto.
L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
4. L’Adunanza Plenaria, ritenuto che il principio di diritto affermato
valga riguardo alla complessiva articolazione del quesito posto nell’ordinanza
di rimessione, restituisce gli atti alla Sezione quinta di questo Consiglio, ai
sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., per le ulteriori pronunce sul
merito della controversia e sulle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) affermato
il principio di diritto di cui in motivazione, restituisce gli atti alla
Sezione quinta per ogni ulteriore statuizione nel merito della controversia e
sulle spese del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015,
con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
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IL
PRESIDENTE
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L'ESTENSORE
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IL
SEGRETARIO
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione
