PROCESSO & APPALTI:
legittimazione a ricorrere
e mancata partecipazione alla gara
(T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III,
sentenza 4 aprile 2014, n. 869).
Massima
1. Per giurisprudenza pacifica, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso (o titolo) è correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita.
2. Tale principio patisce eccezioni esclusivamente nel caso in cui si contesti in radice l'indizione della gara, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto ovvero si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
3. Non vale a sostenere il contrario né la posizione di precedente affidataria del servizio (considerato che tale “ruolo” si è esaurito con la scadenza del relativo contratto e non si perpetua in futuro come qualità immanente al soggetto) né l’aver indirizzato alla stazione appaltante le note informative ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006, che la ricorrente non aveva alcun titolo a proporre nei termini e con le motivazioni esposte alla stazione appaltante; invero anche la legittimazione a presentare l’informativa, quale peculiare forma di partecipazione al procedimento in materia di appalti (oltre che modalità volta a deflazionare il contenzioso giurisdizionale), deve sussistere prima ed indipendentemente dall’informativa stessa.
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Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 170 del 2013, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Asteimmobili Servizi On Line S.p.A., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Giulio Brovadan e Giuseppe C. Salerno, con
domicilio eletto presso lo Studio del secondo in Milano, via Massena 17;
contro
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,
(CCIAA), in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli
avv. Claudio Piacentini, Alessandro Carlo Licci Marini e Laura Claudia
Cipelletti, con domicilio eletto presso lo Studio del primo, in Milano, c.so
Monforte 30;
Digicamere S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante, non costituita;
nei confronti di
Edicom Finance S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata
e difesa dall'avv. Roberto Invernizzi, con domicilio eletto presso lo Studio
dello stesso in Milano, via Monti n. 41;
per l'annullamento
quanto al ricorso principale:
- del provvedimento, sconosciuto alla ricorrente, con cui è stata
aggiudicata in via definitiva alla controinteressata la procedura aperta per
l’affidamento del «Servizio di gestione della pubblicità, della pubblicazione
sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attività propedeutiche all’avvio
del processo civile telematico» e di cui la Stazione appaltante ha provveduto a
dare avviso di aggiudicazione di appalto in data 15.12.2012;
- del provvedimento o del verbale o di ogni atto o determinazione, comunque
denominato, sconosciuto alla ricorrente, con cui l’offerta della
controinteressata è stata ammessa in gara;
- di tutti i verbali di gara, sconosciuti alla ricorrente, nonché del
provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura di gara e di ogni
altro atto o provvedimento, comunque denominato, sconosciuto alla ricorrente;
- degli atti, delle determinazioni, delle convenzioni o dei contratti (ove
stipulati) o dei provvedimenti, comunque denominati, sconosciuti alla
ricorrente e il cui accesso è stato negato ad Asteimmobili Servizi On Line
S.p.A. con atto del 17.12.2012 prot. n. 119145/2012, con cui la Camera di
Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, direttamente, ovvero
tramite Digicamere Scarl, ha affidato ad Edicom Finance S.r.l. con procedura
negoziata in assenza di gara (trattativa privata diretta) i servizi cd. free
press locale, la rivista periodica specializzata in annunci d’asta e il cd.
postal target (invio postale di singole lettere recanti la notizia di una sola
asta specifica);
- della comunicazione di diniego dell’accesso agli atti di cui alla nota
del 17.12.2012 prot. n. 119145/2012;
e per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento dei danni mediante reintegrazione
in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa disapplicazione e/o
annullamento e/o declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente
stipulato con Edicom Finance S.r.l.;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
- della determina della CCIAA n. 1321 del 3 dicembre 2012 di aggiudicazione
alla Edicom Finance S.r.l.;
- del provvedimento con cui è stata ammessa in gara l’offerta di Edicom
Finance S.r.l.;
- di tutti i verbali di gara nonché del provvedimento di aggiudicazione
provvisoria;
- di tutti gli atti con i quali è stato affidato alla Edicom Finance S.r.l.
i servizi free press locale, la rivista periodica specializzata in annunci
d’asta e il cd. postal target;
- della comunicazione di diniego dell’accesso agli atti di cui alla nota
del 17 dicembre 2012.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano e della controinteressata Edicom
Finance S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2014 la dott.ssa
Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con delibera della Giunta camerale n. 194 del 26 giugno 2012, la Camera di
Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (CCIAA) autorizzava
l'avvio di una gara europea, con procedura aperta, per l'affidamento del "servizio
di gestione della pubblicità, della pubblicazione sui siti internet degli
avvisi d'asta e delle attività propedeutiche all'avvio del Processo Civile
telematico", per la durata di due anni prorogabile per un ulteriore
anno.
Il bando di gara veniva pubblicato sulla G.U.C.E. n. S/135 del 17 luglio 2012
e sulla G.U.R.I. n. 85 del 23 luglio 2012.
L'importo complessivo a base d'asta corrispondeva a Euro 825.000,00 oltre
IVA; il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
L'art. 1 del disciplinare precisava che: "L'appalto... è
riferito all'acquisizione dei seguenti servizi, inerenti gli avvisi d'asta e le
attività propedeutiche all'avvio del Processo Civile Telematico e precisamente:
Prestazione principale:
1. Supporto alla gestione della pubblicità legale su testate giornalistiche
e canali di comunicazione web riguardante le vendite giudiziarie del Tribunale
di Milano Prestazioni secondarie
2. Supporto all'informatizzazione delle Procedure Concorsuali nell'ambito
delle attività della sezione fallimentare del Tribunale di Milano
3. Supporto all'informatizzazione delle Procedure Esecutive mobiliari e
immobiliari nell'ambito delle attività della Sezione III civile del Tribunale
di Milano
4. Supporto al Tribunale di Milano per il potenziamento delle funzionalità
disponibili del Processo Civile Telematico
5. Servizio di Help Desk".
Ulteriore precisazione del servizio era fornita dal Capitolato tecnico
(doc. 4).
Il predetto art. 1 del disciplinare specificava che "destinatario
del servizio oggetto del presente appalto sarà il Tribunale di Milano; l'organo
operativo della stazione appaltante per la gestione della stazione appaltante
per la gestione della fornitura sarà Digicamere scarl, società consortile della
Camera di Commercio di Milano".
La gara conseguiva a specifici accordi fra Tribunale di Milano e CCIAA di
Milano per lo sviluppo dell'informatizzazione delle procedure esecutive e
fallimentari. Più precisamente, la Giunta camerale, con delibera n. 36 del 6
febbraio 2012, aveva autorizzato la sottoscrizione di una convenzione tra la
CCIAA e il Tribunale di Milano, avvenuta il 16 marzo 2012, che rinnovava per il
periodo 2012-2014 il rapporto di collaborazione già precedentemente instaurato
fra i predetti enti pubblici.
La convenzione, con scadenza in data 31 dicembre 2014, prevedeva lo
svolgimento delle seguenti attività:
a) affidamento della gestione del servizio informativo su fallimenti e
concordati (cartella del fallimento);
b) affidamento della gestione della pubblicità;
c) digitalizzazione e supporto al Processo Civile Telematico (PCT);
d) supporto ai progetti di sviluppo organizzativo ed innovazione (Tavolo
della Giustizia);
e) manutenzione e gestione del sito internet del Tribunale di Milano.
Avviata la procedura di gara, con nota di chiarimenti prot. n. 83043 del 7
settembre 2012 la CCIAA rettificava l'art. 3 del Disciplinare di gara
("Ammontare dell'appalto") nei seguenti termini: "rispetto a
quanto indicato nella documentazione di gara, per errore materiale, i volumi indicati
per le prime pubblicazioni sono, in realtà, riferiti alle pubblicazioni
successive. Pertanto i corretti volumi, attualmente prevedibili, da tenere in
considerazione per il periodo di validità dell'appalto (24 + eventuali 12 mesi)
sono i seguenti:...
- singola transazione: numero annuo stimato 1.000;
- prima singola pubblicazione su uno dei siti dell'elenco ministeriale:
numero annuo stimato 1.000;
- successive singole pubblicazioni su uno dei siti dell'elenco
ministeriale: numero annuo stimato 1700 [...]".
Con determina n. 972 del 12 settembre 2012 veniva confermata la modifica
nel dettaglio dei volumi delle pubblicazioni e dell'importo delle
"prestazioni secondarie", portando l'importo annuale delle stesse da
€ 36.000 a € 66.800, pur non venendo modificata la base d'asta complessiva nel
suo importo totale. Il nuovo termine per la presentazione delle offerte veniva
fissato al 29 ottobre 2012, come da avviso di rettifica pubblicato sulla
G.U.C.E. S/178 del 15 settembre 2012 e sulla G.U.R.I. n. 153 del 26 settembre
2012.
Nel frattempo, il 5 settembre 2012 Asteimmobili Servizi On line s.p.a.
(d’ora innanzi Asteimmobili) trasmetteva alla CCIAA un'informativa ai sensi
dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., tendente alla revoca o
all'annullamento d'ufficio delle regole di gara.
Con comunicazione prot. 86451 del 19 settembre 2012 il R.U.P. replicava
all'informativa di ricorso, respingendola per i motivi confermati con determina
n. 998 in pari data.
Entro il termine previsto per il deposito delle offerte (29 ottobre 2012),
perveniva un'unica offerta, quella di Edicom Finance s.r.l.
Asteimmobili non partecipava, invece, alla procedura.
Previa verifica del possesso dei requisiti e valutazione positiva
dell'offerta tecnica ed economica di Edicom Finance e considerato che la lex
specialis riconosceva la facoltà di affidare l'appalto anche in
presenza di una sola offerta, con determina n. 1321 del 3 dicembre 2012 la
CCIAA aggiudicava la gara a Edicom Finance.
L'aggiudicazione veniva comunicata a quest'ultima con nota prot. n. 115072
del 3 dicembre 2012; infine, l'avviso di aggiudicazione era pubblicato sulla
G.U.C.E. n. S/242 del 15 dicembre 2012 e sulla G.U.R.I. n. 150 del 24 dicembre
2012.
Nel mentre, e precisamente il 22 novembre 2012, Asteimmobili inviava alla
CCIAA una nuova informativa ai sensi dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 per
l'esclusione di Edicom Finance dalla gara (sostenendo, fra l'altro, che
quest'ultima non possedesse alcuni requisiti previsti dal bando). L'informativa
veniva reiterata da Asteimmobili, tramite il proprio legale, in data 30
novembre 2012.
Entrambe le informative erano respinte dalla CCIAA in quanto ritenute
inammissibili, rispettivamente, con comunicazione prot. 115433/2012 del 4
dicembre 2012, conforme alla determina n. 1335 in pari data, e con nota prot.
118286 del 13 dicembre 2012, conforme alla determina n. 1375 in pari data.
Le medesime ragioni inducevano la CCIAA a respingere l'istanza di accesso
alla documentazione proposta da Asteimmobili
Indi con atto notificato in data 11,14, e 15 gennaio 2013 e depositato il
successivo 25 gennaio Asteimmobili ha proposto ricorso chiedendo
l’annullamento, previa tutela cautelare, del provvedimento di aggiudicazione
del servizio ad Edicom Finance srl e dei relativi atti di gara, pur non conosciuti.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 marzo 2013
Asteimmobili ha impugnato la determina della CCIAA n. 1321/2012 di
aggiudicazione alla Edicom, il provvedimento con cui è stata ammessa l’offerta
dell’aggiudicataria, tutti i verbali di gara nonché tutti gli atti con i quali
sono stati affidati alla Edicom Finance s.r.l. i servizi free press locale, la
rivista periodica specializzata in annunci d’asta e il cd. postal target.
Si sono costituite in giudizio la CCIAA di Milano e la controinteressata
Edicom Finance che, oltre a resistere nel merito, hanno eccepito
l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire e di
interesse non avendo la ricorrente partecipato alla gara e non avendo impugnato
il bando, nonché per tardività dell’azione in relazione alle censure mosse
avverso le regole di gara.
Alla camera di consiglio del 9 aprile 2013 fissata per l’esame della
domanda cautelare la parte ricorrente vi ha rinunciato.
In vista dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso soltanto la
resistente e la controinteressata hanno prodotto memorie difensive.
Indi all’udienza pubblica dell’11 marzo 2014, assente il legale di parte
ricorrente, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità,
sotto vari profili, sollevate dalla CCIAA e dalla controinteressata.
Il Collegio deve innanzi tutto dare atto delle seguenti circostanze, non
contestate tra le parti:
- né con il ricorso principale né con il successivo ricorso per motivi
aggiunti è stato gravato il bando di gara;
- Asteimmobili non ha presentato domanda di partecipazione alla gara.
I gravami proposti sono affidati ad un’articolazione che può essere suddivisa
in due gruppi: con il primo (I e II motivo del ricorso principale e I, II e III
del ricorso per motivi aggiunti) si censurano l’ammissione alla gara di Edicom
Finance e la positiva valutazione dell’offerta dalla stessa presentata; il
secondo gruppo di motivi (III e IV motivo del ricorso principale e IV del
ricorso per motivi aggiunti) è volto a contestare le regole di gara.
Ciò rilevato, il ricorso è inammissibile sotto diversi profili.
Per giurisprudenza pacifica (Consiglio di Stato sez. V n. 23 ottobre 2013
n. 5131; sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824; sez.
III, 27 settembre 2012, n. 5111; sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; sez. III, 8
giugno 2012, n. 3391; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1187; sez. V, 23 maggio
2011, n. 3084; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033; Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4;
Ad. Plen. 27 gennaio 2003, n. 1), cui si rinvia in applicazione del combinato
disposto degli artt. 74 e 120 comma 10 cod. proc. amm., nelle controversie
aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso (o titolo) è
correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in
modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di
contestazione: chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare
ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un
interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta -
venga nuovamente bandita.
Tale principio patisce eccezioni esclusivamente nel caso in cui si contesti
in radice l'indizione della gara, si contesti che una gara sia mancata, avendo
l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto ovvero si
impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano
immediatamente escludenti.
Nessuna delle suddette tassative ipotesi ricorre nel presente giudizio.
La ricorrente, anche in relazione alle censure in concreto mosse avverso i
provvedimenti impugnati, è carente di una posizione differenziata rispetto al quivis
de populo, qualificabile in termini astratti come di interesse legittimo,
in relazione sia alla data di proposizione del ricorso che a quella della
odierna decisione. Non vale a sostenere il contrario né la posizione di
precedente affidataria del servizio (considerato che tale “ruolo” si è esaurito
con la scadenza del relativo contratto e non si perpetua in futuro come qualità
immanente al soggetto) né l’aver indirizzato alla stazione appaltante le note
informative ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006, che la
ricorrente non aveva alcun titolo a proporre nei termini e con le motivazioni
esposte alla stazione appaltante; invero anche la legittimazione a presentare
l’informativa, quale peculiare forma di partecipazione al procedimento in
materia di appalti (oltre che modalità volta a deflazionare il contenzioso
giurisdizionale), deve sussistere prima ed indipendentemente dall’informativa
stessa.
In proposito deve precisarsi che l’assunto in base al quale la
legittimazione ad agire può essere sostenuta da un interesse strumentale
corrispondente ad una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale,
derivante dall’annullamento giurisdizionale è stata superata (rectius più
correttamente delineata) dall’orientamento giurisprudenziale uniforme
all’arresto di cui all’Ad. Plen. n. 4/2011 che il Collegio condivide
pienamente. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il possibile
vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo
a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata,
fondante la legittimazione al ricorso.
In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento
a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua
compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti
ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione, come
sarebbe, nel caso oggetto del presente giudizio, secondo le deduzioni di parte
ricorrente, che sostanzia la propria legittimazione nell’interesse strumentale
alla riedizione della gara.
Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi
operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. La
capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla
legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse
in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato
bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteggia
come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.
Quanto all’interesse ad agire non è ravvisabile alcuna utilità derivante al
ricorrente dall’annullamento dell’aggiudicazione, non avendo lo stesso partecipato
alla competizione e non potendo quindi aspirare ad ottenere l’aggiudicazione
stessa.
Ugualmente non sono sorretti da alcun interesse i motivi di censura volti a
contestare le regole di gara, in relazione alle quali, peraltro, la società
ricorrente non ha impugnato il bando nè tempestivamente né unitamente agli atti
gravati in questa sede.
V’è da aggiungere, per completezza, che le doglianze del ricorrente non
evidenziano disposizioni della legge di gara che abbiano impedito la
partecipazione alla gara di Asteimmobili (nel qual caso peraltro il bando
avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato).
Ne deriva che la mancata partecipazione alla competizione è stata frutto di
una libera scelta della società, con ogni necessaria conseguenza sotto il profilo
della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso e alla decisione.
Non è meritevole di accoglimento la richiesta, formulata con il ricorso per
motivi aggiunti, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione
alla compatibilità con il diritto comunitario dell’orientamento secondo cui non
avrebbe titolo a censurare una procedura asseritamente illegittima il soggetto
che non ha partecipato alla gara. La prospettata questione è stata già
esaminata e risolta dalla Corte di Giustizia (sez. VI, 12 febbraio 2004,
C230/02) nel senso che l'impresa che non partecipa alla gara non può in nessun
caso contestare l'aggiudicazione in favore di ditte terze.
Quanto all’impugnazione del provvedimento con il quale precedentemente alla
gara di cui si discute, sarebbero stati affidati a trattativa privata alla
Edicom Finance srl alcuni servizi connessi con l’appalto di cui alla stessa
gara, il Collegio osserva che la CCIAA ha smentito in fatto tale assunto,
documentando (cfr. attestazione di conclusione e regolare esecuzione del
servizio) l’estraneità della odierna controinteressata al contratto relativo al
servizio di pubblicità legale delle vendite giudiziarie, affidato alla
Ediservice srl, soggetto distinto da Edicom Finance.
Sulla base di tali circostanze l’impugnazione è inammissibile sotto un
duplice profilo: da un lato non è stato evocato in giudizio il reale contraente
(Ediservice) violando così il principio del contraddittorio, dall’altro
comunque l’esecuzione del servizio si è conclusa entro il 31/12/2012 (v. la già
richiamata attestazione), dunque ben prima della proposizione del ricorso in
epigrafe, non palesandosi quindi alcun interesse al gravame da parte della
società ricorrente.
In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per tutte le
ragioni espresse in motivazione.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
dichiara inammissibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che
liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila) di cui € 1.500,00
(millecinquecento) a favore della resistente CCIAA di Milano e € 1.500,00 (millecinquecento)
a favore della controinteressata Edicom Finance srl, oltre oneri fiscali e
previdenziali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2014
con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Alberto Di Mario, Primo Referendario
Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE
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IL
PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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