APPALTI:
immodificabilità soggettiva dell'A.T.I. ed art. 37 del Codice degli Appalti
(Cons. St. sent. 14 dicembre 2012 n. 6446)
Con la recentissima sentenza 14
dicembre 2012 n. 6446 il Supremo Consesso Amministrativo stabilisce (rectius ribadisce; vd.
da ultimo Ad. Plen. n. 22 del 2012) il principio di
immodificabilità soggettiva dell'A.T.I. per tutta la procedura di gara
ai sensi dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006.
La sentenza assume rilievo per l'excursus sull'istituto
e per l'intento vagamente "nomofilattico".
Di seguito le massime e la sentenza per
esteso.
Massime
1. L’istituto del
raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad
agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche
amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di
consentire l’ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di
lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una
più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione
dell’offerta.
2. L' immodificabilità soggettiva dei partecipanti
alle gare pubbliche è preordinata a garantire l'amministrazione appaltante in
ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed
economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla
gara. E’ per tali ragioni, che l'art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006
stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti
temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante,
del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione
o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono
ammissibili in quanto, riguardano motivi indipendenti dalla volontà del
soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell'interesse della
stazione appaltante alla continuazione della stessa.
3. Nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria
o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare
al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva
costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere
più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi
dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” - anche
solo in proprio - agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno
di detti casi si realizza una differente composizione (per
sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale
concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art.
37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di
nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale)
responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.
Tale modica soggettiva dell’A.T.I, priva difatti l’amministrazione del suo
contraente (presente o futuro), così come determinato in sede di gara.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10040 del 2011, proposto da:
Cmb Societa' Cooperativa Muratori e Braccianti di Capri in proprio ed in q.tà
Mandataria Rti, Rti-Ghella Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Arturo
Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in
Roma, via G. Mercalli, 13;
contro
Uniter Consorzio Stabile A R.L., rappresentato e difeso dagli avv.
Gianluigi Pellegrino, Antonietta Sgobba, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto
presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;
nei confronti di
Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura gen. dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Stabile Sis Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo
Clarizia, Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in
Roma, via Principessa Clotilde N.2;
Tecnimont Civil Constgruction S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Marco
Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;
per la riforma
del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III n. 09638/2011,
resa tra le parti, nonché della sentenza del TAR Lazio - Roma: sezione III, 11
gennaio 2012 n. 260, pubblicata dopo dispositivo, resa tra le parti,
concernente affidamento gara lavori di ammodernamento e adeguamento autostrada
A3 Salerno – Reggio Calabria.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Uniter Consorzio Stabile A
R.L. e di Anas Spa e di Consorzio Stabile Sis Scpa e di Tecnimont Civil
Constgruction S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Oberdan
Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu, Lorenzo Lentini,
Gianluigi Pellegrino, Angelo Clarizia, Andrea Segato in sostituzione di Marco
Annoni, Giovanni Palatiello e Stefano Varone (avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con l’appello in esame, la società C.M.B. – soc. Cooperativa Muratori e
braccianti di Carpi impugna la sentenza 11 gennaio 2012 n. 260, con la quale il
TAR per il Lazio, sez. III, ha accolto il ricorso proposto dalla società Uniter
Consorzio Stabile ed ha quindi annullato la disposizione 4 aprile 2011 n. 56
del Presidente dell’ANAS..
Con tale atto, il Presidente ha determinato l’annullamento
dell’aggiudicazione definitiva al RTI costituito da Uniter, in qualità di
mandante, e da Tecnimont s.p.a., in qualità di mandataria, nella gara ASR
18/08, in considerazione della nota con la quale la Tecnimont ha comunicato di
“volersi sciogliere da ogni vincolo con l’amministrazione aggiudicatrice”, ai
sensi dell’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006, ed ha quindi disposto
l’affidamento in favore del secondo classificato, e precisamente del RTI
costituito tra l’appellante C.M.B. e la s.p.a. Impresa Ghella.
La gara alla quale attiene la presente controversia riguarda l’affidamento
dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dell’autostrada Salerno – Reggio
Calabria dal km. 153,4 al km. 173,9 (macrolotto 3°, parte 2°), per un importo a
base d’asta di Euro 502.761.177,60.
L’attuale appellante ha dapprima impugnato il dispositivo della citata
sentenza del TAR per il Lazio, poi ha proposto appello all’esito della
pubblicazione della sentenza medesima.
La sentenza appellata – previa declaratoria di inammissibilità del ricorso
incidentale proposto da C.M.B. – ha affermato:
- l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006, relativo ai poteri dell’impresa
mandataria, individua questi ultimi “con riferimento alla fase successiva
all’avvenuta stipula del contratto di appalto, per cui non sembra
automaticamente riferibile a quella fase procedurale che va dall’aggiudicazione
alla stipula del contratto”;
- poiché “l’aggiudicazione è disposta a favore di tutti i componenti del
raggruppamento temporaneo i quali hanno firmato l’offerta”, ne consegue che “la
rinuncia alla stipula del contratto risolvendosi in una sorta di rinuncia
all’aggiudicazione, sulla base del principio della forma del contrarius actus
deve provenire da tutti i soggetti del R.T.I., i quali, peraltro, a tal fine
possono esplicitamente attribuire il suddetto potere alla mandataria”;
- il potere di rinuncia alla aggiudicazione “non rientra tra i poteri
conferiti alla mandataria nella procura, in assenza di una esplicita previsione
nella stessa”; ciò in quanto “la costituzione della R.T.I., una volta
intervenuta l’aggiudicazione, è finalizzata alla stipula del contratto”, di
modo che “i poteri concessi alla capogruppo si estendono per legge a tutte
quelle attività conseguenti e successive a tale ultimo provvedimento e
finalizzate unicamente a consentire la stipula del contratto”;
- quanto esposto comporta che la rinuncia, se effettuata dalla mandataria
in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può impegnare le
altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza che la
stazione appaltante è tenuta formalmente ad accertare se sussistono ancora gli
estremi per procedere alla stipula del contratto, al fine di adottare i
consequenziali provvedimenti nei confronti delle imprese dell’A.T.I. aggiudicatrice
che con il loro operato ne hanno impedito la stipula”.
Avverso tale decisione, vengono proposti motivi di impugnazione, sia nella
parte in cui la stessa accoglie il ricorso proposto da Uniter (pagg. 4 – 16
appello), sia nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso incidentale
proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello). In particolare, con
riferimento al primo aspetto, oltre alla riproposizione delle ragioni per le
quali il ricorso Uniter instaurativo del giudizio di I grado avrebbe dovuto
essere dichiarato inammissibile (pagg. 6 – 9), viene dedotto:
a) error in iudicando; infondatezza del ricorso instaurativo del giudizio
di I grado; ciò in quanto la soc. Tecnimont “nel manifestare la propria scelta
di recedere da ogni vincolo, ha agito sia in proprio che in qualità di
capogruppo mandataria”. Per un verso, quindi, anche a voler considerare la
dichiarazione come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è
certamente valida per la parte relativa a Tecnimont; per altro verso, ai sensi
dell’art. 1711 cod. civ., “l’atto che esorbita dal mandato resta a carico del
mandatario se il mandante non lo ratifica”; il negozio, dunque, non è
annullabile, ma solo inefficace nei confronti del mandante”. Inoltre, la
Tecnimont, nella sua qualità di mandataria, nel corso del giudizio di primo
grado, ha dichiarato di “non avere più interesse al presente ricorso”, con ciò
non solo e non tanto rinunciando al ricorso incidentale proposto, quanto
piuttosto “alla posizione sostanziale dedotta in giudizio consistente nella
volontà di difendere la legittimità e l’efficacia dell’aggiudicazione disposta
da ANAS”;
b) l’art. 37, co. 16, “si basa su un concetto forte di rappresentanza, che
è esclusiva, anche processuale”; essa “opera in tutti i sensi e senza
limitazioni di sorta”, vigendo anzi “un principio di irrilevanza delle vicende
interne al raggruppamento temporaneo di imprese”.
Si è costituita in giudizio l’ANAS spa.
Si è costituito in giudizio il consorzio stabile a r.l. Uniter, che, in
primo luogo, con memoria datata 16 febbraio 2012, ha riproposto “per mero
tuziorismo . . . per intero tutti i motivi articolati innanzi al TAR in modo da
far valere anche nella presente sede di appello e ove mai risultasse necessario
i profili non esaminati dal primo giudice”; in secondo luogo, con memoria
datata 20 aprile 2012, ha concluso richiedendo che l’appello venga dichiarato
inammissibile e, comunque, rigettato stante la sua infondatezza.
In particolare, la Uniter, precisato che il giudizio “si concentra sull’impugnazione
della sentenza . . . . introdotta da controparte con l’atto di motivi
aggiunti”, prospetta la inammissibilità dell’appello in quanto, avendo il primo
giudice accolto i primi due motivi del proprio ricorso instaurativo del
giudizio di I grado, l’appello si concentrerebbe solo sul primo motivo di
accoglimento, restando dunque “priva di impugnazione la specifica statuizione
del TAR nella parte in cui espressamente e testualmente . . . ha annullato
l’atto impugnato anche in accoglimento del secondo motivo, recante come detto
vizio di istruttoria e di motivazione”. Ne consegue – a dire dell’appellato –
la “formazione del giudicato interno dell’annullamento degli atti impugnati per
quanto disposto (anche) con riguardo al secondo motivo di ricorso”.
Sempre secondo la Uniter, il TAR, nel rigettare un’eccezione delle parti
resistenti, avrebbe inoltre esteso la propria “valutazione della fondatezza dei
motivi” anche alla terza censura proposta, riferita al difetto delle condizioni
di legge per l’esercizio della facoltà di cui all’art. 11, co. 9, d. lgs. n.
163/2006 (v. pagg. 3 – 6 memoria 20 aprile 2012).
Si è costituita in giudizio Tecnimont Civil Construction s.p.a., per
effetto della intervenuta scissione di Tecnimont s.p.a..
Infine., ha spiegato intervento ad adiuvandum il Consorzio stabile Sis
s.c.p.a..
Con decreti monocratici presidenziali n. 5661/2011 e n. 208/2012, è stata
sospesa l’esecutività dapprima del dispositivo, poi della sentenza appellata.
Analogamente, dapprima con ordinanza 17 gennaio 2012 n. 191, poi con
ordinanza 14 febbraio 2012 n. 624, sono state disposte misure cautelari di
sospensione dell’esecutività sia del dispositivo sia della successiva sentenza.
All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
2. Il Collegio deve, in via preliminare, rigettare, per le ragioni di seguito
esposte, l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto non sarebbero
state oggetto di impugnazione statuizioni della sentenza di I grado, con
conseguente formazione di giudicato sulle medesime e, quindi, di “resistenza”
della pronuncia di annullamento anche solo in accoglimento del (o dei) motivi
proposti ed accolti con quella parte della pronuncia non gravata.
La sentenza appellata ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio di I
grado, dopo averne esplicitato del ragioni, dichiarando che “i primi due motivi
di ricorso sono fondati”.
In particolare, con il secondo di tali motivi il ricorrente Uniter aveva
dedotto un difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, per
avere richiamato questo solo le note Tecnimont e non anche le comunicazioni e
diffide con cui essa Uniter aveva “motivatamente evidenziato le ragioni della
giuridica inesistenza di una rinuncia da parte del soggetto aggiudicatario”.
Tanto precisato, appare evidente come il I giudice abbia complessivamente
considerato (ritenendole illegittime) le ragioni che hanno portato l’ANAS ad
adottare l’atto impugnato (di annullamento della precedente aggiudicazione a
Tecnimont- Uniter e di nuova aggiudicazione all’appellante), così come con i
motivi di impugnazione proposti (e come sopra sinteticamente riportati),
l’attuale appellante ha inteso impugnare la sentenza in ordine all’accoglimento
di ambedue i motivi, che, seppure separatamente proposti, convergono in
un’unica complessiva doglianza di illegittimità dell’atto impugnato.
Tale considerazione, che questo Collegio esprime in relazione
all’accoglimento espressamente dichiarato in relazione ai primi due motivi di
ricorso, a maggior ragione deve essere ribadita in relazione al terzo dei
motivi di ricorso in I grado.
E ciò in quanto, per un verso, tale motivo non è espressamente dichiarato
accolto dalla sentenza (di modo che, sul piano formale, non vi è ragione di
impugnazione della sentenza anche per tale parte, né formazione di giudicato),
Per altro verso, esso rappresenta – tale è, peraltro, il fondamento implicito
dell’eccezione (che altrimenti non avrebbe potuto richiamarlo, non essendo
espressamente citato in sentenza) – ancora una volta uno sviluppo logico della
complessiva argomentazione di doglianza avverso il provvedimento dell’ANAS,
accolta dal TAR ed oggetto di impugnazione con i motivi esposti alle pagg. 4 –
16 dell’appello.
3. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito esposte, con conseguente
riforma della sentenza appellata.
In sostanza, la presente
controversia consiste nello stabilire quali siano le conseguenze della rinuncia
agli effetti dell’aggiudicazione effettuata dall’impresa mandataria di un
R.T.I..
Il primo giudice, argomentando sull’art. 37 Codice dei contratti, ha
ritenuto:
- per un verso che la rinuncia sarebbe possibile, purché ne sia attribuito
esplicitamente il relativo potere alla mandataria, da parte delle imprese
mandanti. Ciò si evince laddove in sentenza si afferma che il potere di
rinuncia alla aggiudicazione “non rientra tra i poteri conferiti alla
mandataria nella procura, in assenza di una esplicita previsione nella stessa”;
ed inoltre laddove si afferma che “la rinuncia alla stipula del contratto
risolvendosi in una sorta di rinuncia all’aggiudicazione, sulla base del principio
della forma del contrarius actus deve
provenire da tutti i soggetti del R.T.I., i quali, peraltro, a tal fine possono
esplicitamente attribuire il suddetto potere alla mandataria”;
- per altro verso che, in difetto di attribuzione esplicita del potere di
rinuncia alla aggiudicazione, questo “non rientra tra i poteri conferiti alla mandataria
nella procura”, poiché “la costituzione della R.T.I., una volta intervenuta
l’aggiudicazione, è finalizzata alla stipula del contratto”, di modo che “i
poteri concessi alla capogruppo si estendono per legge a tutte quelle attività
conseguenti e successive a tale ultimo provvedimento e finalizzate unicamente a
consentire la stipula del contratto”;
- per altro verso ancora, ha concluso affermando che la rinuncia, se effettuata
dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può
impegnare le altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza
che la stazione appaltante è tenuta formalmente ad accertare se sussistono
ancora gli estremi per procedere alla stipula del contratto, al fine di
adottare i consequenziali provvedimenti nei confronti delle imprese dell’A.T.I.
aggiudicatrice che con il loro operato ne hanno impedito la stipula”.
Questo Consiglio di Stato non ritiene di poter condividere tali
considerazioni, alla luce delle argomentazioni di seguito esposte.
4. I raggruppamenti temporanei sono definiti dall’art. 2, comma 20, d. lgs.
n. 163/2006, come “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di
servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di
partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico,
mediante presentazione di un’unica offerta”
Più in particolare, l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006 prevede, per quel che
interessa nella presente sede:
“1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si
intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi
realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si
intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel
bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo
orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i
lavori della stessa categoria.
2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si
intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le
prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini
economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento
orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di
prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione
principale e quelle secondarie.
3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di
concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento
ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel
regolamento.
4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate
le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici riuniti o consorziati.
5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la
loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché
nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori
scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di
prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni
di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del
mandatario.
6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i
requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere
posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il
relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i
requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende
assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori
riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate
possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento
temporaneo di tipo orizzontale.
7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un
raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di
partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla
gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. . . .
8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui
all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In
tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici
che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di
concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara,
gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con
rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come
mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei
mandanti.
9. È vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai
commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei
raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a
quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta
l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione
dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti,
concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo
appalto (. . . ) .
14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori
economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con
rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.
15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa
procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico
mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta
causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.
16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale,
dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e
gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o
atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione
appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti
capo ai mandanti.
17. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o
associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la
propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli
oneri sociali.
18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di
imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o
fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la
stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore
economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice
purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o
forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione
appaltante può recedere dall'appalto.
19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di
imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o
fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il
mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in
possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione,
direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti
di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
L’associazione (raggruppamento) temporanea di imprese venne introdotta
nell’ordinamento italiano dalla legge 8 agosto 1977 n. 584, con la quale furono
recepite le direttive comunitarie nn. 304 e 305 del 1971, e di seguito
ulteriormente disciplinata dal d. lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, dalla l. 11
febbraio 1994 n. 109 e dal DPR 21 dicembre 1999 n. 584.
Lo scopo del raggruppamento (o associazione) temporanea è quello di
consentire la più ampia partecipazione a gare di appalto, in relazione alle
quali le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze
tecnico-operative, le categorie, caratteristiche e classifiche richieste dal
bando (scopo che risulta accentuato dalle facilitazioni offerte dalla legge 18
novembre 1998 n. 415, che ha escluso la necessità di costituzione preventiva
dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara).
Proprio perché la finalità è costituita dalla agevolazione partecipativa
alle gare attraverso temporanee aggregazioni “di scopo”, il raggruppamento
temporaneo di imprese - come è stato chiarito anche dalla giurisprudenza
risalente (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1987 n. 246) fino alla più recente
(Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22) – non da luogo alla costituzione
di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono (mancando
qualunque organizzazione comune), né ad un rigido collegamento strutturale.
In definitiva, può affermarsi che l’istituto del raggruppamento temporaneo
di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle
gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi
pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l’ampliamento delle imprese
partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al
contempo alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con
conseguente migliore definizione dell’offerta.
Orbene, alla luce di quanto esposto (ed in particolare, dalla complessiva
lettura dell’art. 37 d. lgs. n. 163/2006), si evince:
- per un verso, che l’aggiudicazione, ove intervenuta in favore di un
costituendo (o costituito) raggruppamento temporaneo, si intende disposta in
favore della composizione di questo come “risultante dall'impegno presentato in
sede di offerta” (comma 9);
- per altro verso, che una mutazione della composizione (fatte salve le
ipotesi di cui ai commi 18 e 19 del medesimo art. 37), comporta “l'annullamento
dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei
concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti,
concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo
appalto” (comma 10);
- per altro verso ancora (ed ad ulteriore conferma delle ragioni fondanti
l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto) che, sia nel
raggruppamento verticale sia in quello orizzontale, ciascuno dei concorrenti
deve effettuare, nel caso di lavori, quelli ad essi spettanti, di modo come non
può essere ammessa una novazione soggettiva di uno o più dei partecipanti al
raggruppamento, poiché ciò implica una mutazione di quanto dichiarato (e
valutato) in sede di gara.
Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (sez. V, 20
aprile 2012 n. 2328), con considerazioni che si condividono, l'
immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata
a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti
di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla
legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. E’ per tali
ragioni, che l'art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006 stabilisce il divieto di
modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni
previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta
di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le
ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto,
riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla
gara e trovano giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla
continuazione della stessa. Pertanto, al di fuori delle ipotesi normativamente
previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del
raggruppamento affidatario (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile
2006 n. 1903 e 30 agosto 2006 n. 5081).
Questo Collegio non ignora che altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI,
16 febbraio 2010 n. 842 e 13 maggio 2009 n. 2964; sez. V, 10 settembre 2010 n.
6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332), ha ritenuto che il divieto di mutamento
della composizione va letto come inteso ad impedire l’aggiunta o la
sostituzione di imprese partecipanti all’A.T.I. e non anche a precludere il
recesso di una o più imprese dall’associazione, a condizione che quelle che restano
risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di
qualificazione, e sempre che il recesso e/o la modifica della compagine
soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie
dell’A.T.I., e non per eludere la disciplina di gara, o, più in particolare,
non sia finalizzato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto
dei requisiti a carico del componente.
A tal fine, si è sostenuto che tale interpretazione non penalizza la
stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche
non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti,
per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne
la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”, né
risulta violata la par condicio “perché non si tratta di introdurre nuovi
soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati
il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque
posseduti” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, n. 841/2010, cit.).
Il Collegio non ritiene di condividere tale ultima interpretazione, alla
luce del chiaro disposto dell’art. 37, co. 9, il quale letteralmente prevede
che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione
alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di
concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di
offerta.”.
Per un verso, quindi, il divieto imposto dal legislatore, riguarda
“qualsiasi modificazione”, con ciò impedendosi all’interprete di escludere
alcune delle modificazioni dal “totale” di esse, complessivamente vietato dal
legislatore E ciò risulta a maggior ragione confermato dal fatto che il
medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al
regime di divieto, con ciò ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo
interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in
senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate.
In definitiva, l’interpretazione “meno rigida” sopra riportata non può
ritenersi consentita poiché essa, in presenza di un chiaro (e complessivo)
divieto imposto dalla legge, con l’escludere un caso da tale divieto, compie una
operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita)
integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso
considerato.
Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita)
integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva
che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per
riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per
esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei
partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere
vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di
previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto –
all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni
del recesso dell’impresa dal raggruppamento.
Per altro verso, il divieto di modificazione, come si è già affermato, è
volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei
requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla
legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. Ma tale divieto è
volto anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano
alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente
dell’amministrazione.
Ed infatti, se è vero che il R.T.I. costituisce strumento volto ad
agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare, allo
stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva
volontà di ciascuna impresa in ordine alla suddetta partecipazione in forma
temporaneamente associata con altre.
Né è possibile sostenere che imprese possano dapprima decidere di
partecipare ad una gara in forma associata, per poi – per le circostanze più
varie – mutare tale forma composita di partecipazione, senza che ciò assuma –
in presenza dei requisiti di partecipazione alle altre imprese del
raggruppamento – alcuna rilevanza per l’amministrazione.
Da quanto sin qui esposto, consegue che, una volta che un raggruppamento
temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto
l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in
ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di
gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9
dell’art. 37).
5. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o
una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al
raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione),
ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione
di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero
ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” - anche solo in proprio - agli
effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si
realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del
raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di
gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10,
all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del
contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità
dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.
In altre parole, l’effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle
situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della
composizione del raggruppamento, che priva l’amministrazione del suo contraente
(presente o futuro), così come determinato in sede di gara.
Né a diverse conclusioni si perviene qualora la dichiarazione di rinuncia
agli effetti dell’aggiudicazione provenga dalla mandataria. Anche in questo
caso, non ha alcun rilievo (per la Pubblica Amministrazione appaltante), se
detta rinuncia rientri (o meno) tra i poteri conferiti alla mandataria, né
assumono rilievo le disposizioni del codice civile, e segnatamente l’art. 1711
c.c., in base al quale “il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel
mandato. L’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario”.
Come già affermato, nel caso di specie si realizza una modificazione
soggettiva del raggruppamento, dovuta al venir meno di una delle imprese
concorrenti e partecipanti al medesimo, di modo che ogni questione attinente ai
poteri e relativi limiti dell’impresa mandataria non può che retrocedere a
fronte del mero dato costituito dalla diversa realtà di fatto.
Occorre ricordare che le norme del Codice dei contratti, quali norme di
natura pubblicistica, regolano le posizioni in sede di procedure di affidamento
ed i rapporti in sede di esecuzione delle imprese private nei confronti (e con)
una Pubblica Amministrazione, organismo pubblico o altro soggetto equiparato,
non già (salvo specifiche ed espresse eccezioni) i rapporti tra soggetti
privati e, in particolare, tra imprese operanti nell’ambito del medesimo
raggruppamento.
Ciò comporta che le norme medesime devono essere interpretate nell’ambito
di tale contesto, ed a chiarificazione dei rapporti tra soggetti privati e
Pubblica Amministrazione, senza che eventuali disposizioni di fonte diversa,
atte a regolare i rapporti interprivati, possano costituire – se non nei limiti
strettamente necessari, e laddove la fattispecie delineata dalla norma di
diritto pubblico non sia completa – integrazione di una diversa fattispecie e
di una normativa di per sé autosufficiente.
Si intende, dunque, affermare che, nel caso in cui una impresa mandataria
rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce,
nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della
composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico,
sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni
questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato - allorchè
fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o
comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione
sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante
e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in
ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice
amministrativo.
6. Alla luce di quanto esposto, appare
fondato l’appello proposto, nella parte in cui l’appellante – in disparte ogni
questione sulla legittima facoltà della mandataria di rinunciare
all’aggiudicazione anche per conto delle mandanti (o comunque con effetti nella
sfera delle medesime) – afferma che, anche a voler considerare la dichiarazione
di Tecnimont come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è
certamente valida per la parte relativa a Tecnimont.
Il che determina, alla luce di quanto esposto, una unilaterale rinuncia
all’aggiudicazione, che si sostanzia in una modificazione del raggruppamento e,
quindi, determina un doveroso annullamento dell’aggiudicazione medesima, ai
sensi dell’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006.
Fermo quanto sin qui affermato, il Collegio ritiene inoltre che rientri tra
i poteri dell’impresa mandataria, anche di R.T.I. non ancora costituito (ed a
maggior ragione nel caso di raggruppamento costituito), quello di rinunciare
agli effetti dell’aggiudicazione.
Questo Consiglio di Stato si è già pronunciato sul punto, con ordinanze 27
luglio 2011 nn. 3272 e 3278 e 18 gennaio 2012 n. 191, affermando che “ai sensi
dell’art. 37, co. 16, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ben rientra nei poteri
della mandataria di associazione temporanea di impresa la rinuncia
all’aggiudicazione, tenuto conto che, in virtù della connessa procura
rilasciata a detta mandataria, quest’ultima agisce anche in nome e per conto
della mandante nell’ambito del rapporto di mandato avente chiara natura
collettiva (ex art. 1726 c.c,) speciale ed irrevocabile, rilasciato anche
nell’interesse della mandataria e della stazione appaltante e non soltanto
della mandante”.
Il Collegio ritiene – con le precisazioni di seguito esposte - di non
doversi discostare dalle conclusioni già espresse da questa Sezione, nella
medesima controversia in sede cautelare.
Come si è detto, le imprese concorrenti che intendono costituire (o hanno
già costituito) raggruppamento temporaneo devono conferire (art. 37, co. 14)
“mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto
mandatario”.
Ai sensi del co. 16 del citato art. 37, al mandatario spetta la
rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della
stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura
dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla
estinzione di ogni rapporto”, ferma restando la possibilità che la stazione
appaltante faccia valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.
Con la individuazione dell’impresa mandataria il legislatore, a fronte
dell’agevolazione partecipativa alla gara concessa ad una pluralità di imprese
(che altrimenti non avrebbero potuto parteciparvi), per il tramite del R.T.I.,
ha inteso rendere chiari ed immediati i rapporti con l’amministrazione
appaltante, costituendo un unico soggetto di riferimento, tale da poter
interloquire con la predetta amministrazione, a nome e per conto di tutte le
imprese del raggruppamento, con ampiezza di poteri e definitività di
manifestazione della volontà.
Ciò si evince chiaramente:
- sia dal conferimento al mandatario dei poteri del rappresentante (co.
14), con conseguente applicazione degli artt. 1387 ss. cod. civ.;
- sia, dalla individuazione del contenuto della rappresentanza, riferito
nei confronti della stazione appaltante, a “tutte le operazioni e gli atti di
qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto
equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto” (co. 16);
- sia dalla previsione di irrevocabilità del mandato e di ininfluenza, nei
confronti dell’amministrazione appaltante, della eventuale revoca per giusta
causa (co. 15).
A fronte di ciò, non vi sono ragioni per escludere che tra i poteri del
mandatario rientri anche quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione,
poiché:
- per un verso, tale limitazione non si evince dalle norme (che, anzi,
prevedono la rappresentanza del mandatario per “tutte le operazioni e gli atti
di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto”);
- per altro verso, non è comunque consentito ai soggetti privati limitare
contra legem il contenuto dei poteri del mandatario con rappresentanza nei
confronti della stazione appaltante, così come definiti dalla legge, di modo
che non è possibile sostenere (come invece affermato dalla sentenza appellata)
che il detto potere di rinuncia potrebbe ammettersi solo laddove espressamente
conferito dalle imprese mandanti.
Tale impostazione non esclude che il contratto di mandato limiti i poteri
della impresa mandataria, ad esempio escludendo il potere di rinunciare
all’aggiudicazione. Ma tale previsione, lungi dal dispiegare effetti, per le
ragioni già esposte, nei confronti dell’amministrazione, assume rilievo
esclusivamente sui rapporti intercorrenti tra le imprese (mandanti e
mandataria) aderenti al costituendo o costituito raggruppamento temporaneo,
onde definirne eventuali responsabilità.
Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto anche in riferimento
al motivo (sub b) dell’esposizione in fatto), con il quale si censura la
sentenza impugnata, per la parte in cui essa esclude il potere di rinunciare
agli effetti dell’aggiudicazione in capo alla mandataria.
7. L’accoglimento dell’appello per le ragioni
sin qui rappresentate rende superfluo l’esame dei motivi con i quali sui
censura la sentenza nella parte in cui la stessa dichiara inammissibile il
ricorso incidentale proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello).
Quanto alla “memoria di riproposizione questioni assorbite”, datata 16
febbraio 2012, per la parte in cui la stessa possa essere interpretata come
proposizione di appello incidentale da parte di Uniter Consorzio stabile a
r.l., il Collegio osserva che lo stesso Uniter ha rinunciato a tali motivi
(peraltro in parte consistenti in quelli accolti dalla sentenza appellata),
come si evince:
- sia dalla memoria 20 aprile 2012, con la quale la Uniter ha precisato che
il giudizio “si concentra sull’impugnazione della sentenza . . . . introdotta
da controparte con l’atto di motivi aggiunti”;
- sia dalle conclusioni rassegnate con la memoria 20 aprile 2012, limitate
alla richiesta di declaratoria di inammissibilità o comunque al rigetto
dell’appello avversario.
Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con
conseguente riforma della sentenza impugnata, disponendosi, per l’effetto, il
rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti
motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello proposto da CMB soc. coop.
Muratori e braccianti di Carpi (n. 10040/2011 r.g.), lo accoglie e per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo
del giudizio di I grado..
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.)
