Giustizia e libertà e viceversa.

Giustizia e libertà e viceversa.

« Per me libertà e giustizia sociale, che poi sono le mete del socialismo, costituiscono un binomio inscindibile: non vi può essere vera libertà senza la giustizia sociale, come non vi può essere vera giustizia sociale senza libertà. Ecco, se a me socialista offrissero la realizzazione della riforma più radicale di carattere sociale, ma privandomi della libertà, io la rifiuterei, non la potrei accettare. Se il prezzo fosse la libertà, io questa riforma la respingerei. [...] Ma la libertà senza giustizia sociale può essere anche una conquista vana. Si può considerare veramente libero un uomo che ha fame, che è nella miseria, che non ha un lavoro, che è umiliato perché non sa come mantenere i suoi figli e educarli? Questo non è un uomo libero. [...] Questa non è la libertà che intendo io. »

Sandro Pertini

PROCEDIMENTO: legittimo affidamento ed attività legislativa nel sindacato di legittimità costituzionale: (Corte Cost. sent. 12 dicembre 2012 n. 277).

PROCEDIMENTO: 

legittimo affidamento ed attività legislativa 

nel sindacato di legittimità costituzionale

(Corte Cost. sent. 12 dicembre 2012 n. 277)

Il legislatore italiano è tenuto a rispettare il principio del legittimo affidamento dei consociati ed a "comportarsi" secondo i criteri di buona fede e correttezza di cui alla codificazione civile. Diversamente, non c'è Stato di diritto.

Sentenza importante "cardinale" dunque la n. 277 del 12 dicembre 2012 del Giudice delle leggi, sia per quel afferma esplicitamente sia per quel che dice tra le righe. 

1.   La quaestio facti: in estrema sintesi, il legislatore nel 2004 machiavellicamente prima crea con una legge provvedimento (costituzionalmente ammissibile) una bad company ed una good company la prima responsabile sino una specifica data dei debiti contratti con un limitato patrimonio mobiliare ed immobiliare, la seconda responsabile secondo i normali criteri civilistici (Alitalia ante litteram?).

Poi con una legge-sentenza (costituzionalmente inammissibile) posteriore dà rilevanza alle due fasi di costituzione della good company, stabilendo addirittura che i relativi decreti ingiuntivi e relative le sentenze emanati o divenuti esecutivi sono inefficaci in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio (fine novembre 2004) e la fine (inizio febbraio 2005) dell’iter di perfezionamento di quest’ultima e che, ad ogni modo, la responsabilità in parte qua permane in capo alla bad company (costituita tuttavia ab initio come semi-incapiente).

Più in particolare, il d.l. n. 277 del 2004, allo scopo di operare un risanamento del dissesto  dell’Ente Ordine Mauriziano, poi in Azienda ospedaliera (ASOM) aveva istituito la omonima Fondazione, affinché rispondesse dei debiti contratti dallo stesso sino al 23 novembre 2004,  mentre aveva previsto che quest’ultimo continuasse a svolgere attività ospedaliera nella veste originaria, fino all’inquadramento nell’ordinamento giuridico della Regione Piemonte, che ha avuto effetto a partire dal 1 febbraio 2005 con provvedimento del Presidente regionale.

Solo da questa data l’Ente predetto  è divenuto, quindi, Azienda ospedaliera.

I creditori che hanno maturato i propri diritti nei pochi mesi intercorrenti tra la nascita dell’Ordine e della Fondazione e la trasformazione del primo in ASOM, tuttavia, vedevano vanificate expressis verbis le proprie ragioni, anche quando suffragate in giudizio con decreti ingiuntivi o sentenze (anche passati in giudicato), dalla legge finanziaria 2007 (l. n. 296/06) e dal legislatore piemontese (l. reg. n. 39/2004, che aveva stabilito, subito dopo l’emanazione del d.l. n. 277/04, che nel periodo de quo dei debiti rispondesse la Fondazione).

Tali due fonti stabilivano che l’ASOM dovesse succedere all’Ordine nelle sole obbligazioni, relative all’esecuzione di contratti di durata, sorte successivamente alla sua costituzione, quindi al 1 febbraio 2005, con esclusione quindi del predetto periodo iniziato il 23 novembre, che rimaneva “accollato” alla Fondazione. Veniva vanificato quindi non soltanto l’affidamento, ma anche l’attività difensiva svolta nei relativi giudizi, e lese attribuzioni dell’Autorità giudiziaria, cui spetta la tutela dei diritti.

2.  La quaestio iuris: gli organi giurisdizionali (la Corte d’Appello di Torino) deputati a decidere le controversie sull’opponibilità/azionabilità dei titoli esecutivi maturati nel predetto lasso di tempo si chiedono tale ius superveniens non violi artt. 3, 24, 101 e 113 Cost., giacché avrebbero vanificato l’effetto di provvedimenti giurisdizionali sollecitati nell’esercizio del diritto di difesa, e comunque avrebbero frustrato l’affidamento dei creditori sull’identità del soggetto passivo dell’obbligazione.

Inoltre, ci si chiede se non siano lesi gli artt. 41, 42, 97 e 117, co. 1 Cost., in relazione all’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla CEDU, poiché si sarebbe dato luogo ad una “sostanziale espropriazione” del credito, minando la fiducia nella pubblica amministrazione.

Il Giudice delle leggi, prima di dichiarare l’incostituzionalità delle due leggi costituenti lo ius superveniens, così argomenta:

“Questa Corte ha ripetutamente rilevato che la tutela del legittimo affidamento è principio connaturato allo Stato di diritto (sentenza n. 206 del 2009; sentenza n. 156 del 2007), sicché, legiferando contro di esso, il legislatore statale e quello regionale hanno violato i limiti della discrezionalità legislativa. […]

Questa Corte, in un caso del tutto analogo, ha già affermato che al legislatore è precluso incidere sul soggetto nei cui confronti sono stati emessi provvedimenti giurisdizionali, sostituendo ad un soggetto in bonis, responsabile secondo il regime sostanziale e processuale ordinario, un’entità diversa, nei cui confronti non è assicurata ai creditori la piena realizzazione dei propri diritti (sentenza n. 364 del 2007). L’art. 1, comma 1349, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui vanifica l’attività giurisdizionale compiuta fino alla formazione del titolo esecutivo, lede perciò gli artt. 3, 24, 101 e 113 Cost.

Tale disposizione, unitamente all’art. 2, comma 3, della legge reg. n. 39 del 2004, è ugualmente lesiva dell’art. 3 Cost., anche nella parte in cui si limita a rendere la Fondazione, anziché l’ASOM, responsabile delle obbligazioni contratte nella veste di Ordine Mauriziano, tradendo l’affidamento contrario ingenerato nei creditori dal d.l. n. 277 del 2004. Questi ultimi, infatti, hanno stipulato contratti con l’Ordine nel convincimento di essere esclusi dalla procedura concorsuale facente capo alla Fondazione, cosicché il credito non avrebbe insistito sul limitato patrimonio assegnato a detta Fondazione, ma sarebbe stato assistito dalla piena responsabilità dell’ASOM, e dunque dell’ordinamento regionale, ove l’azienda sanitaria è inserita.

L’interesse della parte creditrice non è ovviamente, in linea di principio, insensibile rispetto al mutamento del soggetto passivo dell’obbligazione, quand’anche disposto per legge: in questo caso, sono costituzionalmente tollerabili, dunque, quelle «tecniche» motivate da «un ragionevole rischio di insufficienza di un patrimonio a soddisfare i creditori», che, anche attraverso la realizzazione del principio di concorsualità, sono tese a meglio garantire il soddisfacimento dei crediti (sentenza n. 355 del 2006; inoltre, sentenze n. 437 del 2005 e n. 155 del 1994).

Nel caso in questione, viceversa, tale mutamento è stato disposto attraverso l’indicazione di un ente che risponde nei limiti di un patrimonio assegnato per far fronte ai soli debiti pregressi, rendendone così incerto il pieno soddisfacimento, a fronte della originaria e piena responsabilità dell’ASOM.

La posizione dei creditori divenuti tali posteriormente al d.l. n. 277 del 2004 è perciò ben diversa da quella dei creditori che vantavano diritti sorti in precedenza, poiché per questi ultimi la Fondazione funge da soggetto liquidatore delle rilevanti passività nell’ambito della procedura concorsuale, mentre per i primi essa si sostituisce ad un ente oramai liberato dai precedenti debiti e tornato con ciò in bonis.

La Corte conclude (direi “amaramente”) affermando quanto suesposto: la tutela del legittimo affidamento è principio connaturato allo Stato di diritto, ma non al legislatore italiano.

La sentenza per esteso la trovate su:
http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

CORSO FRASCA: Breve disamina delle tracce di ottobre del 17.11.2012

Di seguito vi riporto la Disamina del 17.11.2012 vertente sulle tracce assegnate con la Dispensa del 18.10.2012.

La prima traccia è quella uscita all'Esame!

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 19/10/2012

Premessa (dalla Dispensa): tutte e tre le tracce prendono spunto dalle Ad. Plen. 2011/2012 in materia di “Appalti pubblici”, rectius “Contratti della P.A.”.

Atto n. 1

Il Comune di Alfa con deliberazione della Giunta comunale n. 1 del 01/01/2012 sollecitava la presentazione di proposte ex art. 153 del D.Lgs. n. 163/06 per la realizzazione di un edificio da adibire a sede permanente del nuovo Museo di storia contemporanea.

Con delibera n. 2 del 01/03/2012 la stessa Giunta riteneva ammissibili e fattibili cinque proposte, collocando al primo posto quella dell’impresa Beta ed al secondo quella di Gamma.

Quest’ultima, senza partecipare alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto, Beta, proponeva ricorso al T.A.R. competente, affidando le proprie censure a tre motivi di diritto.

Rediga il candidato a favore dell’impresa Beta l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Questa traccia va risolta sulla base dell’Ad. Plen. n. 1/2012 sul project financing.

La difesa dell’impresa Beta andava quindi articolata sul principio di diritto (vd. art. 99, co. 5, c.p.a., che ha esteso la funzione di nomofilachia anche alle pronunce della Plen.) secondo cui nel procedimento di finanza di progetto giusta D.Lgs. n. 163/06, che ha un iter caratterizzato dalla sua suddivisione in diverse fasi (ciascuna delle quali terminante con un provvedimento autonomamente lesivo), il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.

Il motivo di diritto dell’atto era quindi basato sull’irricevibilità del ricorso per tardività, essendosi consolidato (decorsi i termini perentori di 60 giorni) il provvedimento impugnato, che invece è ormai inoppugnabile.

Fate attenzione che considero questa traccia tra le “papabili” all’esame.

Atto n. 2

Il Comune di Alfa indiceva, con la delibera n. 1 del 01/03/201, un appalto relativo a «impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di X”.

Il punto n. 10 del bando di gara prevedeva che, dopo l’apertura in seduta pubblica della busta contenente la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto procedere «in una o più sedute riservate all’apertura ed alla valutazione della documentazione contenuta nella busta contrassegnata con la dicitura “BUSTA B – OFFERTA TECNICA”».

All’esito delle operazioni di gara, in data 21/05/2012, l’offerta presentata dalla ditta Beta risultava prima graduata e aggiudicataria provvisoria, ma aggiudicataria definitiva con d.d. n. 101 del 22/09/2012 risultava essere la ditta Gamma, (a causa dell’esclusione dell’offerta della ditta Beta e conclusione positiva della verifica di congruità dell’offerta della ditta Gamma stessa).

In data 12/10/2012 la P.A. provvedeva a consegnare i lavori, nelle more della stipula del contratto.

La ditta Delta si reca da un legale in data 19/10/2012.

Disamina

Anche in questa traccia la censura dell’operato della P.A. doveva basarsi su un unico ed esaustivo motivo di diritto.

Dalla parte della ditta ricorrente Delta milita difatti il principio di diritto affermato dalla recente Ad. Plen. n. 31/2012, secondo cui “[…] non può negarsi che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei ricordati principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella citata decisione n. 13 del 2011 di questa plenaria a sostegno della necessità che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongano in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, pur nel rispetto delle peculiarità riconosciute a queste ultime dal legislatore in piena coerenza col complesso dei principi appena richiamati.

Più specificamente, la necessità che si svolga pubblicamente la fase procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di consistenza” di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura) si pone in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo “procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte tecniche delle imprese interessate, con l’indicazione di prescrizioni sui tempi e le modalità di presentazione delle stesse e sui loro contenuti.[…]”.

Il petitum doveva, ovviamente, esser “triplice”, ossia chiedere al G.A.:

1.      l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

2.      la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more (ed eventualmente) stipulato;

3.      la condanna in forma specifica, ossia il “subentro” ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;

4.      in via subordinata, il risarcimento del danno patrimoniale (nelle varie sotto-voci “curricolare”, da perdita di chance, quanto al lucro cessante, e quanto al danno emergente  nella mancato percepimento del corrispettivo) e di quello non patrimoniale (eventuale e se provato).

Ricordate sempre che il risarcimento del danno in materia di appalti, che avvenga in forma specifica o per equivalente, non necessita della proba della colpa (elemento indefettibile invece nell’illecito aquiliano). E’ bene citare sempre quindi la sentenza 10 dicembre 2010 della Corte di Giustizia Stadt Graz (C.G.U.E. è l’acronimo giusto).

Atto n. 3

Con la deliberazione di Giunta Comunale n. 10 del 10/10/2011, il Comune di Alfa  indiceva apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia ed approvava il capitolato speciale di appalto e il relativo disciplinare.

Con la determinazione dirigenziale (d.d.) del Servizio affari generali del Comune n. 1215 del 07/12/2011 veniva attivata la gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici giudiziari, per un periodo di tre anni (precisamente dal 01/01/2013 al 31/12/2015) per un importo a base d’asta di € 5.000.000,00.  Veniva quindi approvato il bando di gara.

Nominata la Commissione di gara, con la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune n. 1348 del 30/01/2012 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Beta e con la nota n. 16211 datata 15/02/2012 la stazione appaltante effettuava la richiesta di produrre i documenti atti a comprovare le dichiarazioni e fornire la documentazione individuata in sede di gara.

Con d.d. n. 1567 del 27/03/2012 veniva approvata l’aggiudicazione definitiva, che veniva comunicata alla sola ditta Beta, risultata vincitrice della gara.

La ditta Gamma veniva a conoscenza dell’affidamento del servizio lo stesso in giorno in cui veniva effettuata dal Comune di Alfa la relativa comunicazione sul proprio sito istituzionale, in data 01/05/2012.

Effettuato l’accesso presso i registri della Camera di Commercio di X, la stessa apprendeva inoltre che la ditta Beta aveva incorporato la ditta Delta nel 2010 e che a carico di due amministratori delegati di quest’ultima, cessati nel 2009, erano state emesse due condanne passate in giudicato per reati finanziari.

Effettuato accesso agli atti procedimentali, la ditta Gamma accertava, infine, che in sede di dichiarazione la ditta Beta non aveva fatto alcuna menzione dell’incorporazione e che aveva autocertificato che “nessun a.d., neanche cessato, ha riportato condanne penali nel triennio antecedente al 2012”.

Il rappresentante dell’impresa Gamma si reca a studio in data 20/05/2012.

Rediga il legale l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Il “cuore” del ricorso andava basato sul principio di diritto stabilito dall’Ad. Plen. n. 21/2012, che ha stabilito che “Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno), fera restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione.

L’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato.

In considerazione dei contrasti giurisprudenziali riguardanti l’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 163 del 2006, i concorrenti - che prima della pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 10 del 2012- non abbiano reso la dichiarazione di cui alla stessa lettera c) relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione - possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”.

La ditta Beta, omettendo di dichiarare ai sensi dell’art. 38 del T.U. e della relativa disposizione del bando le condanne penali passate in giudicato nel 2009 a carico di due amministratori delegati della ditta Delta, incorporata dalla dita Beta nel 2010, era passibile di esclusione dalla gara. L’annullamento dell’esclusione non comporta, tuttavia, la c.d. invalidità derivata “caducante” in relazione a tutti i successivi atti della serie procedimentale (sino al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva). Come vi ho già detto in altre occasioni, si parla in quest’ipotesi di sola invalidità derivata c.d. “viziante”, per cui nel ricorso vanno impugnati tutti gli atti della gara e ne va chiesto l’annullamento “esplicitamente”.

Il petitum ovviamente è solito more “triplice” (vd. disamina dell’atto precedente).

Va motivata inoltre la riammissione in termini ai fini della tempestività del ricorso: sebbene nel processo amministrativo vigano termini di decadenza (spesso perentori), l’art. 24 Cost. e l’art. 2947 c.c. ci aiutano nello spostare il dies a quo in avanti e nel rendere tempestivo e ricevibile il ricorso (la ditta Gamma è stata anzi diligente nel consultare il sito istituzionale).

Ricordate che si applica l’art. 121 c.p.a., relativo alle “violazioni gravi”, ossia di norme imperative, essendo state violate tutte le norme sulla pubblicità della gare. Il G.A. dichiara quindi (quasi sempre, salve le tassative eccezioni previste proprio dall’art. 121 c.p.a.) l’inefficacia del contratto, se annulla l’aggiudicazione definitiva, a prescindere anche da un’espressa domanda di parte.

Attenzione: non va formulato il predetto “triplice” petitum. Perché?

Perché la ditta Gamma non ha partecipato alla gara (ha quindi interesse ma non legittimazione al ricorso), e può ben chiedere l’annullamento di una gara illegittima ed il risarcimento del danno, oltre alla condanna della P.A. alla riedizione della gara. Ma non può ottenere il “subentro”, perché non è neanche stata valutata in sede di gara (e sappiamo che l’affidamento dell’appalto può ottenerlo soltanto chi è risultato secondo idoneo non vincitore).

Infine: non va dimenticata l’istanza cautelare. Sono passati 15 giorni dall’affidamento; vige (sempre che la P.A. non l’abbia violato!) l’obbligo di stand-still di 35 giorni per la stipula del contratto (dall’aggiudicazione definitiva) per cui si potrebbe ancora essere in tempo per “evitare” di passare attraverso la discrezionale decisione del G.A. sull’inefficacia del contratto ed ottenere direttamente il “bene della vita”, che non può essere il “subentro”, ma la riedizione della gara, come predetto.

Ecco l' "incipit" dell'Inserto Speciale n. 1 del 17.09.2012 sulle (prime) Ad. Plen. del 2012.

Ecco l' "incipit" dell'Inserto Speciale n. 1 del 17.09.2012 sulle (prime) Ad. Plen. del 2012.

Premessa

Salve ragazze/i,

questa è il primo inserto speciale dedicato alle prime undici sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La settimana prossima vi invierò il secondo inserto con le rimanenti (all’incirca lo stesso numero), sempre massimate e commentate.

Il motivo di tale scelta “editoriale” è evidente: le Ad. Plen. stanno assumendo per il diritto amministrativo sostanziale e processuale  un valore analogo a quello delle Sezione Unite per gli ordinamenti civilistico e penalistico.

Non è casuale che l’anno scorso l’atto di amministrativo si basasse interamente sulla sentenza della Plenaria n. 10/11, quindi vertesse sulle materie dell’ “in house providing”, dei limiti alla facoltà per gli enti pubblici di costituire società con finalità di lucro e dei connessi problemi di giurisdizione.

Consiglio la lettura di tutte le massime  e delle seguenti sentenze per esteso: n. 1 (sul project financing), n. 7 (sull’accesso; già presente nella precedente dispensa), n. 8 (sulla sindacabilità del certificato di regolarità contributiva), n. 9 (sulla natura normativa dei decreti ministeriali) e n. 10 (sulla cessione d’azienda o di ramo d’azienda e sull’onere del cessionario di presentare il certificato penale dei precedenti amministratori).

Buon lavoro.

A presto.

1.  Adunanza Plenaria n. 1 del 2012

su project financing  ed autonoma lesività del provvedimento di scelta del promotore

MASSIMA

In tema di project financing, il provvedimento di scelta del promotore (anche quando si tratti di infrastrutture strategiche previste dall’art. 175 del d.lgs 163/2006, come modificato dall’art. 41, comma 5-bis, del d.l. n. 201/2011, inserito dalla legge di conversione n. 214/2011) è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.

COMMENTO

L’Adunanza Plenaria, a seguito del deposito della rinuncia all’atto di appello, ha enunciato il principio di diritto - di cui alla massima – ‘nell’interesse della legge’, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del Codice del processo amministrativo.

Il medesimo art. 99, comma 5 (come l’art. 363 del Codice di procedura civile sui poteri della Corte di Cassazione), è ispirato all’esigenza di uniformare la giurisprudenza e di ridurre le relative oscillazioni, valorizzando la funzione di nomofilachia del Consiglio di Stato.

La sentenza massimata ha svolto un approfondito excursus della normativa sul project financing, applicando i principi processuali riguardanti l’impugnazione degli atti emessi nel corso di un procedimento suddiviso in diverse fasi (ciascuna delle quali termina con un provvedimento autonomamente lesivo).

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

                                                  ha pronunciato la presente               

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale di A.P. 1 del 2010 (r.g. di sezione n. 9035/2008), proposto da GDM Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Auto Ariberto s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

contro

Comune di Alessandria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiorgio Alberti e Giuseppe Greco, con domicilio eletto presso Giuseppe Greco in Roma, via S. Caterina Da Siena, n. 46;

nei confronti di

Ruscalla Renato s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Apcoa Parking Italia s.p.a., Final s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Vittorio Barosio, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n. 7;

per la riforma

della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO, sez. I, 21 novembre 2008 n. 2931, resa tra le parti, concernente PROJECT FINANCING PER REALIZZAZIONE PARCHEGGIO INTERRATO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato Clarich;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza 21 novembre 2008 n. 2931 il Tar Piemonte, sez. I, ha respinto il ricorso di primo grado proposto da G.D.M. Costruzioni s.p.a. e da Auto Ariberto s.p.a. per l’annullamento della deliberazione della giunta comunale di Alessandria n. 393 del 19 dicembre 2007, con cui l’a.t.i. controinteressata Ruscalla veniva selezionata come promotore per la realizzazione di un parcheggio interrato in piazza Garibaldi.

La sentenza è stata appellata dalle originarie ricorrenti.

Il ricorso, assegnato alla sezione V, è stato da quest’ultima deferito all’esame dell’adunanza plenaria con decisione 1 ottobre 2010 n. 7277.

Con atto depositato in data 19 dicembre 2011, le appellanti hanno rinunciato all’appello.

La rinuncia, sottoscritta dalle appellanti personalmente e notificata alle controparti, ha avuto l’adesione di queste ultime, anche al fine della compensazione delle spese di lite.

2. La rinuncia è rituale, rispettando i requisiti formali e sostanziali prescritti dall’art. 84 cod. proc. amm.

Ai sensi dell’art. 84, commi 2 e 3, cod. proc. amm., il ricorso di appello va dichiarato estinto, con compensazione delle spese di lite.

3. Tuttavia, la plenaria ritiene che la questione sottoposta dalla V Sezione sia di particolare importanza, e pertanto enuncerà il principio di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.

4. In fatto giova premettere che si disputa di una procedura di project financig svoltasi nel vigore della legge n. 109 del 1994 e dunque ai sensi dell’art. 37-bis e ss. di tale legge.

L’avviso con cui il Comune di Alessandria sollecitava la presentazione di proposte per la realizzazione di un parcheggio interrato risale infatti al 22 dicembre 2005.

Con delibera n. 393/ - 1029 del 19 dicembre 2007 la Giunta comunale di Alessandria dichiarava tecnicamente ammissibili e fattibili cinque proposte, collocando al primo posto quella dell’odierna controinteressata e al secondo posto quella dell’odierna appellante.

Il progetto della prima classificata veniva posto a base di gara.

Tale delibera veniva impugnata dalla seconda classificata, odierna appellante, con ricorso al Tar del Piemonte, affidato a tre motivi di censura.

Il Tribunale adito respingeva il ricorso con la sentenza 21 novembre 2008 n. 2931.

L’atto di appello ripropone tutte le censure di cui al ricorso di primo grado.

5. La V Sezione del Consiglio di Stato, cui era stato assegnato l’appello, con la decisione 1° ottobre 2010 n. 7277 ha ritenuto preliminare l’esame dell’eccezione di carenza di interesse, sollevata dalle parti appellate, sotto il profilo che l’a.t.i. ricorrente in primo grado e poi appellante si era limitata a contestare la legittimità della scelta del promotore, ma non aveva poi partecipato alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto.

Nell’esaminare tale eccezione, la V Sezione ha rilevato che secondo un diffuso orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato:

- l’interesse ad assumere la posizione di promotore finanziario contiene e implica anche l’interesse ad essere aggiudicatario della successiva concessione, che, in definitiva, rappresenta il vero "bene della vita" cui tende il presentatore del progetto;

- per l’effetto nella procedura del project financing piuttosto che individuarsi due serie sub - procedimentali collegate ed autonome (l'una di selezione del progetto di pubblico interesse; l'altra di gara ad evidenzia pubblica sulla base proprio del progetto dichiarato di pubblica utilità), deve piuttosto configurarsi una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo scopo finale (cioè l'aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l'opera col sistema economicamente più vantaggioso) si realizza attraverso le descritte (e progressive) fasi che non sono solo funzionalmente collegate (tra di loro proprio in funzione dello scopo), ma sono biunivocamente interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura;

- la selezione del promotore non assicurerebbe a quest’ultimo alcuna diretta ed immediata utilità; pertanto non si potrebbe applicare l'indirizzo giurisprudenziale che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale: nel caso di specie, anche a voler ammettere in ipotesi che la dichiarazione di interesse pubblico di una certa proposta di un concorrente determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, l'attualità e la lesività di tale vulnus potrà apprezzarsi solo all'esito del successivo procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione, tanto più che al concorrente che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di pubblico interesse non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara successiva per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa [Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2005 n. 142; sez. IV, 26 gennaio 2009 n. 391; sez. V, 28 maggio 2009 n. 3319].

La V Sezione ha tuttavia rilevato la sussistenza di un indirizzo giurisprudenziale, ancorché minoritario, proprio della giurisprudenza di primo grado, secondo cui nelle procedure di project financing il promotore assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, così che non potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con cui l’amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante proprio dalla mancata individuazione come promotore [Tar Sicilia - Catania, sez. IV, 6 maggio 2010 n. 1297; Tar Lazio - Roma, sez. III, 9 settembre 2008 n. 8194].

Conclusivamente la Sezione ritiene che il principio di effettività della tutela giurisdizionale, predicato dall’art. 24 Cost., e quello della sindacabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione, contenuto nell’art. 113 Cost., sembrerebbero ostare alla inammissibilità dell’immediata impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziario.

6. L’adunanza plenaria condivide e fa propri gli argomenti della decisione di rimessione, e ritiene che nel procedimento di project financing l’atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica.

6.1. Secondo la disciplina applicabile ratione temporis (art. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994) la procedura di project financing si articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara (seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due migliori proposte selezionate nella precedente gara.

Il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: (i) era il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; (ii) rimaneva aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater, legge n. 109 del 1994; (iii) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di prelazione, ossia il diritto di “adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione” (art. 37-ter, legge n. 109 del 1994).

6.2. Non è controverso, nella giurisprudenza di questo Consesso, che la scelta del promotore finanziario, ossia della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, è atto sì discrezionale della stazione appaltante, tuttavia sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di legittimità. E’ stato infatti affermato da questo Consesso che “la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’interesse pubblico delle proposte presentate è certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell’ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo. La presenza di aspetti di stretta discrezionalità amministrativa non elide la necessità di rispettare alcune essenziali regole di trasparenza e ragionevolezza, tanto più rilevanti quando la valutazione delle proposte si svolga in un contesto comparativo (…), sulla base di limiti imposti dallo stesso ente pubblico ed esplicitamente correlati alla formazione di una specifica graduatoria, basata su punteggi attribuiti da una commissione imparziale e dotata di specifiche competenze tecniche” [Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 n. 4811; in termini, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741, Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155].

Così come non è controverso che sia autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile, da parte del soggetto escluso, l’atto con cui la stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse [Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75].

Ancora, non è controverso, avuto riguardo al procedimento delineato dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, che l’interesse a contestare l’ammissione alla gara intermedia che segue la scelta del promotore sorge solo all’esito della conclusione della terza fase (la procedura negoziata) [Cons. St., sez. V, 17 novembre 2006 n. 6727; Cons. St., sez. V, 5 luglio 2007 n. 3814; Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155].

6.3. In base al quadro normativo sopra riportato, il procedimento di project financing è articolato in sub procedimenti, il primo dei quali, che si conclude con la selezione del promotore, è il “cuore” dell’intera procedura.

Tale è il ruolo centrale e preponderante della fase di scelta del promotore, che questa stessa adunanza plenaria ha già in passato ritenuto che il procedimento di scelta del promotore sia autonomo rispetto alla successiva fase articolata in gara e procedura negoziata (così la decisione 15 aprile 2010 n. 2155 dell’adunanza plenaria).

Quel che conta comunque non è tanto il controverso e sfumato concetto di “autonomia”, quanto la lesività o meno dell’atto di chiusura di questa prima fase.

Ebbene ad avviso dell’Adunanza esiste una pluralità di elementi che induce a ritenere l’esistenza e l’attualità della lesione.

6.4. Da un lato, infatti, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).

6.5. Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.

E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore.

In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto.

6.6. In coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati.

6.7. Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento.

Tale soluzione, oltre a rispondere a principi cardine del nostro sistema quali quelli della pienezza e immediatezza della tutela, soddisfa anche l’interesse pubblico, evitando, se del caso, l’inutile espletamento di un’attività amministrativa notoriamente complessa e costosa.

L’onere di immediata impugnazione dell’atto di scelta del promotore garantisce infatti che in tempi rapidi (attesa l’applicabilità dello speciale rito abbreviato per i contratti pubblici) si raggiunga certezza sulla legittimità della scelta della procedura, con evidente vantaggio per i successivi snodi della stessa.

6.8. La soluzione seguita dalla plenaria ha l’avallo, ancorché implicito, di alcuni precedenti di sezione; nel caso deciso da Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 n. 4811, si disputava della contestazione dell’atto di scelta di un promotore e non è stata posta in discussione la possibilità di immediata impugnazione; lo stesso è a dirsi per il caso deciso da Cons. St., sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741, e per quello deciso da Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009 n. 3752.

Tale soluzione è stata inoltre già seguita, come ricordato dalla decisione di rimessione alla plenaria, dalla giurisprudenza dei Tar [Tar Sicilia - Catania, sez. IV, 6 maggio 2010 n. 1297], che ne ha anche tratto la condivisibile conseguenza della accessibilità degli atti del procedimento di scelta del promotore, accesso che non potrebbe essere differito all’esito dell’intero procedimento [Tar Lazio – Roma, sez. III, 9 settembre 2008 n. 8194]. Deve pertanto ritenersi non condivisibile l’opposto principio, affermato da Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2009 n. 391 (che ha riformato la citata sentenza del Tar Lazio – Roma, n. 8194/2008), e da Cons. St., sez. V, 28 maggio 2009 n. 3319, secondo cui dalla non immediata lesività e impugnabilità dell’atto di scelta del promotore discenderebbe la non immediata accessibilità dei relativi atti, e la legittimità del differimento dell’accesso opposto dalla stazione appaltante.

7. Le conclusioni raggiunte, per quanto riferite alla disciplina, non più vigente, dettata dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, trovano conferma anche nella vigente disciplina del project financing, recata dall’art. 153, d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modificazioni.

Alla stregua della normativa sopravvenuta la scelta del promotore è frutto di una vera e propria gara con prefissione di criteri selettivi e requisiti, per la valutazione comparativa delle diverse proposte (art. 153, commi 7, 8, 9, d.lgs. n. 163 del 2006).

In esito a tale gara, o il promotore diviene senz’altro aggiudicatario, previe eventuali modifiche progettuali (art. 153, comma 10), o si apre una successiva negoziazione, nella quale al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione o, in alternativa, il diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta (art. 153, comma 15), nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 153, commi 9 e 12).

Anche quando le proposte vengano presentate autonomamente senza previo bando della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 153, comma 16, al promotore prescelto spetta il diritto di prelazione in caso di procedura di concessione o pubblica gara, ovvero quanto meno il diritto al rimborso delle spese in caso di procedura di dialogo competitivo (art. 153, comma 18).

E’ dunque ancor più evidente la posizione di vantaggio che deriva dall’essere scelto come promotore e quindi l’interesse a contestare tale scelta.

8. Quanto, poi, al modello del project financing applicato alle infrastrutture strategiche, recentemente riscritto (art. 175, d.lgs. n. 163 del 2006 come novellato dall’art. 41, comma 5-bis, d.l. n. 201 del 2011, inserito dalla legge di conversione n. 214 del 2011), in esso la procedura è unitaria e sfocia nella scelta del promotore finanziario, il quale, se non adegua il progetto secondo le indicazioni della stazione appaltante, non risulterà concessionario ma avrà comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento, oltre al rimborso dei costi sostenuti per la integrazione del progetto con lo studio di impatto ambientale e con quanto necessario per la procedura di impatto ambientale e di localizzazione urbanistica (art. 175, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006).

Anche quando la procedura ha inizio con la presentazione di proposte relative a studi di fattibilità (c.d. proponente, figura diversa dal promotore), al proponente che diviene promotore, in caso di mancata aggiudicazione della concessione, spetta detto rimborso delle spese (art. 175, comma 14, d.lgs. n. 163 del 2006).

Sicché anche in tali procedure la scelta del promotore è atto lesivo che deve essere immediatamente impugnato.

9. Si deve, in conclusione, affermare il seguente principio di diritto nell’interesse della legge: “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

a) lo dichiara estinto per intervenuta rinuncia;

b) enuncia il principio di diritto nell’interesse della legge come da motivazione;

c) compensa interamente le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2012