Ecco l' "incipit" dell'Inserto Speciale n. 1 del 17.09.2012 sulle (prime) Ad. Plen. del 2012.
Premessa
Salve ragazze/i,
questa è il
primo inserto speciale dedicato alle prime undici sentenze dell’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato. La settimana prossima vi invierò il secondo
inserto con le rimanenti (all’incirca lo stesso numero), sempre massimate e
commentate.
Il motivo di
tale scelta “editoriale” è evidente: le Ad. Plen. stanno assumendo per il
diritto amministrativo sostanziale e processuale un valore analogo a quello delle Sezione
Unite per gli ordinamenti civilistico e penalistico.
Non è casuale
che l’anno scorso l’atto di amministrativo si basasse interamente sulla
sentenza della Plenaria n. 10/11, quindi vertesse sulle materie dell’ “in house
providing”, dei limiti alla facoltà per gli enti pubblici di costituire
società con finalità di lucro e dei connessi problemi di giurisdizione.
Consiglio la
lettura di tutte le massime e delle
seguenti sentenze per esteso: n. 1 (sul project financing), n. 7 (sull’accesso; già
presente nella precedente dispensa), n. 8 (sulla sindacabilità
del certificato di regolarità contributiva), n. 9 (sulla natura normativa dei
decreti ministeriali) e n. 10 (sulla cessione d’azienda o di ramo d’azienda e
sull’onere del cessionario di presentare il certificato penale dei precedenti
amministratori).
Buon lavoro.
A presto.
1. Adunanza
Plenaria n. 1 del 2012
su project financing ed autonoma lesività del
provvedimento di scelta del promotore
MASSIMA
In tema di project financing, il
provvedimento di scelta del promotore (anche quando si tratti di infrastrutture
strategiche previste dall’art. 175 del d.lgs 163/2006, come modificato
dall’art. 41, comma 5-bis, del d.l. n. 201/2011, inserito dalla legge di
conversione n. 214/2011) è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i
concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando
termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.
COMMENTO
L’Adunanza Plenaria, a
seguito del deposito della rinuncia all’atto di appello, ha enunciato il
principio di diritto - di cui alla massima – ‘nell’interesse della legge’, ai
sensi dell’art. 99, comma 5, del Codice del processo amministrativo.
Il medesimo art. 99, comma 5
(come l’art. 363 del Codice di procedura civile sui poteri della Corte di
Cassazione), è ispirato all’esigenza di uniformare la giurisprudenza e di
ridurre le relative oscillazioni, valorizzando la funzione di nomofilachia del
Consiglio di Stato.
La sentenza massimata ha
svolto un approfondito excursus della
normativa sul project financing,
applicando i principi processuali riguardanti l’impugnazione degli atti emessi
nel corso di un procedimento suddiviso in diverse fasi (ciascuna delle quali
termina con un provvedimento autonomamente lesivo).
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale di A.P. 1 del
2010 (r.g. di sezione n. 9035/2008), proposto da GDM Costruzioni s.p.a., in
persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria di
a.t.i. con Auto Ariberto s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Marcello
Clarich, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del
Popolo, n. 18;
contro
Comune di Alessandria, in persona del Sindaco in
carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiorgio Alberti e Giuseppe
Greco, con domicilio eletto presso Giuseppe Greco in Roma, via S. Caterina Da
Siena, n. 46;
nei confronti di
Ruscalla Renato s.p.a. in proprio e quale mandataria
di a.t.i. con Apcoa Parking Italia s.p.a., Final s.p.a., in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico
Tedeschini e Vittorio Barosio, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini
in Roma, largo Messico, n. 7;
per la riforma
della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO, sez. I, 21
novembre 2008 n. 2931, resa tra le parti, concernente PROJECT FINANCING PER
REALIZZAZIONE PARCHEGGIO INTERRATO.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio
2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato Clarich;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e
DIRITTO
1. Con sentenza 21 novembre 2008 n. 2931 il Tar Piemonte, sez. I, ha respinto
il ricorso di primo grado proposto da G.D.M. Costruzioni s.p.a. e da Auto
Ariberto s.p.a. per l’annullamento della deliberazione della giunta comunale di
Alessandria n. 393 del 19 dicembre 2007, con cui l’a.t.i. controinteressata
Ruscalla veniva selezionata come promotore per la realizzazione di un
parcheggio interrato in piazza Garibaldi.
La sentenza è stata appellata dalle originarie ricorrenti.
Il ricorso, assegnato alla sezione V, è stato da quest’ultima deferito
all’esame dell’adunanza plenaria con decisione 1 ottobre 2010 n. 7277.
Con atto depositato in data 19 dicembre 2011, le appellanti hanno
rinunciato all’appello.
La rinuncia, sottoscritta dalle appellanti personalmente e notificata alle
controparti, ha avuto l’adesione di queste ultime, anche al fine della
compensazione delle spese di lite.
2. La rinuncia è rituale, rispettando i requisiti formali e sostanziali
prescritti dall’art. 84 cod. proc. amm.
Ai sensi dell’art. 84, commi 2 e 3, cod. proc. amm., il ricorso di appello
va dichiarato estinto, con compensazione delle spese di lite.
3. Tuttavia, la plenaria ritiene che la questione sottoposta dalla V Sezione
sia di particolare importanza, e pertanto enuncerà il principio di diritto
nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.
L’avviso con cui il Comune di Alessandria sollecitava la presentazione di
proposte per la realizzazione di un parcheggio interrato risale infatti al 22
dicembre 2005.
Con delibera n. 393/ - 1029 del 19 dicembre 2007 la Giunta comunale di
Alessandria dichiarava tecnicamente ammissibili e fattibili cinque proposte,
collocando al primo posto quella dell’odierna controinteressata e al secondo
posto quella dell’odierna appellante.
Il progetto della prima classificata veniva posto a base di gara.
Tale delibera veniva impugnata dalla seconda classificata, odierna
appellante, con ricorso al Tar del Piemonte, affidato a tre motivi di censura.
Il Tribunale adito respingeva il ricorso con la sentenza 21 novembre 2008
n. 2931.
L’atto di appello ripropone tutte le censure di cui al ricorso di primo
grado.
5. La V Sezione del Consiglio di Stato, cui era stato assegnato l’appello,
con la decisione 1° ottobre 2010 n. 7277 ha ritenuto preliminare l’esame
dell’eccezione di carenza di interesse, sollevata dalle parti appellate, sotto
il profilo che l’a.t.i. ricorrente in primo grado e poi appellante si era
limitata a contestare la legittimità della scelta del promotore, ma non aveva
poi partecipato alla gara indetta sulla base del progetto del promotore
prescelto.
Nell’esaminare tale eccezione, la V Sezione ha rilevato che secondo un
diffuso orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato:
- l’interesse ad assumere la posizione di promotore finanziario contiene e
implica anche l’interesse ad essere aggiudicatario della successiva
concessione, che, in definitiva, rappresenta il vero "bene della
vita" cui tende il presentatore del progetto;
- per l’effetto nella procedura del project financing piuttosto che
individuarsi due serie sub - procedimentali collegate ed autonome (l'una di
selezione del progetto di pubblico interesse; l'altra di gara ad evidenzia
pubblica sulla base proprio del progetto dichiarato di pubblica utilità), deve
piuttosto configurarsi una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo
scopo finale (cioè l'aggiudicazione della concessione al soggetto che propone
di realizzare l'opera col sistema economicamente più vantaggioso) si realizza
attraverso le descritte (e progressive) fasi che non sono solo funzionalmente
collegate (tra di loro proprio in funzione dello scopo), ma sono biunivocamente
interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente
concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva
conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere
separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura;
- la selezione del promotore non assicurerebbe a quest’ultimo alcuna
diretta ed immediata utilità; pertanto non si potrebbe applicare l'indirizzo
giurisprudenziale che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto
endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto
procedimentale: nel caso di specie, anche a voler ammettere in ipotesi che la
dichiarazione di interesse pubblico di una certa proposta di un concorrente
determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, l'attualità e
la lesività di tale vulnus potrà apprezzarsi solo all'esito del
successivo procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione, tanto più che
al concorrente che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di
pubblico interesse non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara
successiva per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa
[Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2005 n. 142; sez. IV, 26 gennaio 2009 n. 391;
sez. V, 28 maggio 2009 n. 3319].
La V Sezione ha tuttavia rilevato la sussistenza di un indirizzo
giurisprudenziale, ancorché minoritario, proprio della giurisprudenza di primo
grado, secondo cui nelle procedure di project financing il promotore
assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata
del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di
conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria
proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, così che non
potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con
cui l’amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto
come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante
proprio dalla mancata individuazione come promotore [Tar Sicilia - Catania,
sez. IV, 6 maggio 2010 n. 1297; Tar Lazio - Roma, sez. III, 9 settembre 2008 n.
8194].
Conclusivamente la Sezione ritiene che il principio di effettività della
tutela giurisdizionale, predicato dall’art. 24 Cost., e quello della
sindacabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione, contenuto
nell’art. 113 Cost., sembrerebbero ostare alla inammissibilità dell’immediata
impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziario.
6. L’adunanza plenaria condivide e fa propri gli argomenti della decisione
di rimessione, e ritiene che nel procedimento di project financing l’atto
con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una
proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile
da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla
medesima opera pubblica.
6.1. Secondo la disciplina applicabile ratione temporis (art. 37-bis
e ss., legge n. 109 del 1994) la procedura di project financing si
articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore
finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara
(seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza
bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due
migliori proposte selezionate nella precedente gara.
Il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: (i) era
il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; (ii) rimaneva
aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater,
legge n. 109 del 1994; (iii) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di
prelazione, ossia il diritto di “adeguare la propria proposta a quella
giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore
risulterà aggiudicatario della concessione” (art. 37-ter, legge n.
109 del 1994).
6.2. Non è controverso, nella giurisprudenza di questo Consesso, che la scelta
del promotore finanziario, ossia della proposta migliore ritenuta di pubblico
interesse, è atto sì discrezionale della stazione appaltante, tuttavia
sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di
legittimità. E’ stato infatti affermato da questo Consesso che “la
valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’interesse pubblico
delle proposte presentate è certamente sindacabile dal giudice amministrativo,
seppure nell’ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo. La
presenza di aspetti di stretta discrezionalità amministrativa non elide la
necessità di rispettare alcune essenziali regole di trasparenza e
ragionevolezza, tanto più rilevanti quando la valutazione delle proposte si
svolga in un contesto comparativo (…), sulla base di limiti imposti dallo
stesso ente pubblico ed esplicitamente correlati alla formazione di una
specifica graduatoria, basata su punteggi attribuiti da una commissione imparziale
e dotata di specifiche competenze tecniche” [Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 n. 4811; in termini, Cons. St., sez. V, 23
marzo 2009 n. 1741, Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155].
Così come non è controverso che sia autonomamente lesivo e immediatamente
impugnabile, da parte del soggetto escluso, l’atto con cui la stazione
appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse [Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n.
75].
Ancora, non è controverso, avuto riguardo al procedimento delineato dagli
artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, che l’interesse a contestare
l’ammissione alla gara intermedia che segue la scelta del promotore sorge solo
all’esito della conclusione della terza fase (la procedura negoziata) [Cons. St., sez. V, 17 novembre 2006 n. 6727; Cons. St., sez. V, 5 luglio 2007 n.
3814; Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155].
6.3. In base al quadro normativo sopra riportato, il procedimento di project
financing è articolato in sub procedimenti, il primo dei quali, che si
conclude con la selezione del promotore, è il “cuore” dell’intera procedura.
Tale è il ruolo centrale e preponderante della fase di scelta del
promotore, che questa stessa adunanza plenaria ha già in passato ritenuto che
il procedimento di scelta del promotore sia autonomo rispetto alla successiva
fase articolata in gara e procedura negoziata (così la decisione 15 aprile 2010
n. 2155 dell’adunanza plenaria).
Quel che conta comunque non è tanto il controverso e sfumato concetto di
“autonomia”, quanto la lesività o meno dell’atto di chiusura di questa prima
fase.
Ebbene ad avviso dell’Adunanza esiste una pluralità di elementi che induce
a ritenere l’esistenza e l’attualità della lesione.
6.4. Da un lato, infatti, la selezione del promotore crea, per il soggetto
prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso
che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella
gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore,
quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la
propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di
prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle
spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura
del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art.
37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).
6.5. Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un
altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il
loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno
né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il
diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.
E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori
se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una
posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del
promotore.
In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing
è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella
prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico
interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla
base del proprio progetto.
6.6. In coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse
al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e
autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati.
6.7. Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata
impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente
impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero
procedimento.
Tale soluzione, oltre a rispondere a principi cardine del nostro sistema
quali quelli della pienezza e immediatezza della tutela, soddisfa anche
l’interesse pubblico, evitando, se del caso, l’inutile espletamento di
un’attività amministrativa notoriamente complessa e costosa.
L’onere di immediata impugnazione dell’atto di scelta del promotore
garantisce infatti che in tempi rapidi (attesa l’applicabilità dello speciale
rito abbreviato per i contratti pubblici) si raggiunga certezza sulla
legittimità della scelta della procedura, con evidente vantaggio per i
successivi snodi della stessa.
6.8. La soluzione seguita dalla plenaria ha l’avallo, ancorché implicito, di
alcuni precedenti di sezione; nel caso deciso da Cons. St., sez. V, 11
settembre 2007 n. 4811, si disputava della contestazione dell’atto di scelta di
un promotore e non è stata posta in discussione la possibilità di immediata
impugnazione; lo stesso è a dirsi per il caso deciso da Cons. St., sez. V, 23
marzo 2009 n. 1741, e per quello deciso da Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009 n.
3752.
Tale soluzione è stata inoltre già seguita, come ricordato dalla decisione
di rimessione alla plenaria, dalla giurisprudenza dei Tar [Tar Sicilia -
Catania, sez. IV, 6 maggio 2010 n. 1297], che ne ha anche tratto la
condivisibile conseguenza della accessibilità degli atti del procedimento di
scelta del promotore, accesso che non potrebbe essere differito all’esito
dell’intero procedimento [Tar Lazio – Roma, sez. III, 9 settembre 2008 n.
8194]. Deve pertanto ritenersi non condivisibile l’opposto principio, affermato
da Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2009 n. 391 (che ha riformato la citata
sentenza del Tar Lazio – Roma, n. 8194/2008), e da Cons. St., sez. V, 28 maggio
2009 n. 3319, secondo cui dalla non immediata lesività e impugnabilità
dell’atto di scelta del promotore discenderebbe la non immediata accessibilità
dei relativi atti, e la legittimità del differimento dell’accesso opposto dalla
stazione appaltante.
7. Le conclusioni raggiunte, per quanto riferite alla disciplina, non più
vigente, dettata dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994,
trovano conferma anche nella vigente disciplina del project financing,
recata dall’art. 153, d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modificazioni.
Alla stregua della normativa sopravvenuta la scelta del promotore è frutto
di una vera e propria gara con prefissione di criteri selettivi e requisiti,
per la valutazione comparativa delle diverse proposte (art. 153, commi 7, 8, 9,
d.lgs. n. 163 del 2006).
In esito a tale gara, o il promotore diviene senz’altro aggiudicatario,
previe eventuali modifiche progettuali (art. 153, comma 10), o si apre una
successiva negoziazione, nella quale al promotore è riconosciuto il diritto di
prelazione o, in alternativa, il diritto al rimborso forfetario delle spese
sostenute per la presentazione della proposta (art. 153, comma 15), nella
considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 153, commi 9 e
12).
Anche quando le proposte vengano presentate autonomamente senza previo
bando della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 153, comma 16, al promotore
prescelto spetta il diritto di prelazione in caso di procedura di concessione o
pubblica gara, ovvero quanto meno il diritto al rimborso delle spese in caso di
procedura di dialogo competitivo (art. 153, comma 18).
E’ dunque ancor più evidente la posizione di vantaggio che deriva
dall’essere scelto come promotore e quindi l’interesse a contestare tale
scelta.
8. Quanto, poi, al modello del project financing applicato alle
infrastrutture strategiche, recentemente riscritto (art. 175, d.lgs. n. 163 del
2006 come novellato dall’art. 41, comma 5-bis, d.l. n. 201 del 2011,
inserito dalla legge di conversione n. 214 del 2011), in esso la procedura è
unitaria e sfocia nella scelta del promotore finanziario, il quale, se non
adegua il progetto secondo le indicazioni della stazione appaltante, non
risulterà concessionario ma avrà comunque diritto al rimborso delle spese
sostenute per la predisposizione dell’offerta, nella considerevole misura del
2,5% del valore dell’investimento, oltre al rimborso dei costi sostenuti per la
integrazione del progetto con lo studio di impatto ambientale e con quanto
necessario per la procedura di impatto ambientale e di localizzazione
urbanistica (art. 175, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006).
Anche quando la procedura ha inizio con la presentazione di proposte
relative a studi di fattibilità (c.d. proponente, figura diversa dal
promotore), al proponente che diviene promotore, in caso di mancata
aggiudicazione della concessione, spetta detto rimborso delle spese (art. 175,
comma 14, d.lgs. n. 163 del 2006).
Sicché anche in tali procedure la scelta del promotore è atto lesivo che
deve essere immediatamente impugnato.
9. Si deve, in conclusione, affermare il seguente principio di diritto
nell’interesse della legge: “nel procedimento di project financing,
articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da
parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore
determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un
definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è
pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non
prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di
aggiudicazione della concessione”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria),
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:
a) lo dichiara estinto per intervenuta rinuncia;
b) enuncia il principio di diritto nell’interesse della legge come da
motivazione;
c) compensa interamente le spese e gli onorari del presente grado di
giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2012
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