La crisi secondo Albert Einstein.

La crisi 

"Non possiamo  pretendere che  le cose cambino, se continuiamo a fare le stesse cose.

La crisi è la più grande benedizione  per le persone e le nazioni, perché la crisi porta progressi. La creatività nasce dall'angoscia come il giorno nasce dalla  notte oscura. E' nella crisi che sorge l'inventiva, le scoperte e le grandi strategie. Chi supera la crisi  supera sé stesso senza essere 'superato'.

Chi attribuisce alla crisi i suoi fallimenti e difficoltà, violenta il suo stesso talento e dà più valore ai problemi che alle soluzioni. La vera crisi, è la crisi dell'incompetenza. L' inconveniente delle   persone e delle nazioni  è la pigrizia nel cercare soluzioni e vie di uscita. Senza crisi non ci sono sfide, senza sfide la vita è una routine, una lenta agonia. Senza crisi non c'è merito. E' nella crisi che emerge il meglio di ognuno, perché senza crisi tutti i venti sono solo lievi brezze. Parlare di crisi significa incrementarla, e tacere nella crisi è esaltare il  conformismo. Invece, lavoriamo duro. Finiamola una volta per tutte con l'unica crisi pericolosa, che  è la tragedia di non voler lottare  per superarla"

(Albert Einstein)

"ESTOTE PARATI" la prossima settimana...

Care/i lettrici lettori,

settimana prossima "ESTOTE PARATI".
Il blog "L'amministrativa 2.0" sarà oggetto non soltanto di un "restyling", ma di una vera e propria ristrutturazione.

Vi anticipo qualcosa: 

1. aumento dei collaboratori (chi fosse interessato può comunque contattarmi su federicofrasca@alice.it), 

2.  suddivisione in aree tematiche, 

3.  apertura di uno sportello di consulenza gratuita per privati una volta a settimana per un numero x di quesiti, etc".

Non mancate!

FF

Enti locali: gli assessori "stiano al loro posto" (Cons. St., Sez. V, sentenza 27 marzo 2013 n. 1775).

ENTI LOCALI:
Gli assessori "stiano al loro posto" 

(Cons. St., Sez. V, sentenza 27 marzo 2013 n. 1775)

Massima/commento (da ItaliaOggi)

Le deliberazioni con cui le giunte individuano i contraenti, anche se fatte nella forma della direttiva, sono illegittime in quanto violano il principio della distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti. Questi provvedimenti non possono essere successivamente sanati in modo generico, ma solamente attraverso una specifica e ampiamente motivata convalida. Sono queste le indicazione di maggiore rilievo contenute nella sentenza del Consiglio di stato n. 1775 dello scorso 27 marzo. 

1.  La pronuncia ha un notevole rilievo in quanto stabilisce un chiaro argine alla invadenza degli organi di governo, che attraverso la utilizzazione dello strumento della direttiva entrano spesso nel merito delle scelte gestionali. La direttiva degli organi politici è legittima se rimane nell'alveo delle indicazioni di carattere generale. 

La sentenza ricorda in premessa che «il criterio discretivo tra attività di indirizzo e di gestione degli organi della p.a. è rinvenibile nella estraneità della prima al piano della concreta realizzazione degli interessi pubblici che vengono in rilievo, esaurendosi nella indicazione degli obiettivi da perseguire e delle modalità di azione ritenute congrue a tal fine». 

2.  La direttiva è da considerare illegittima per la lesione del principio della distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti nel caso in cui in concreto «il responsabile del servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli è stata imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è atto di gestione, non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata, fissazione di linee generali e di scopi da perseguire), demandandogli solo il compito di liquidare la spesa». In questi casi «l'atto di giunta costituiva invero, in concreto, atto di vera e propria gestione, a prescindere dalla solo formale qualificazione dello stesso quale atto di indirizzo gli atti di gestione includono funzioni dirette a dare adempimento ai fini istituzionali posti da un atto di indirizzo o direttamente dal legislatore, oppure includono determinazioni destinate ad applicare, pure con qualche margine di discrezionalità, criteri predeterminati per legge, mentre attengono alla funzione di indirizzo gli atti più squisitamente discrezionali, implicanti scelte di ampio livello». 

3.  È molto importante anche il giudizio sulla «inapplicabilità dell' istituto della convalida agli atti posti in essere dal responsabile successivamente alla adozione della deliberazione impugnata. Ai sensi dell' art. 21-nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all' istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato. L'atto di convalida deve contenere una motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell' organo competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell' esternazione delle ragioni di interesse pubblico giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso l' organo che ha adottato l' atto recepito in via sanante è necessario che emergano chiaramente dall' atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà dell' organo di assumere tale atto».

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3315 del 2007, proposto da: 

..., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Dani, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Comune di Pontebba, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Adige, n. 43;

nei confronti di

Prinoth s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste, n. 9/2007,

 resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento della delibera della Giunta Comunale del Comune di Pontebba n. 41 dell’8 febbraio 2006, nonché della determinazione n. 120 del Responsabile del Servizio del Territorio di detto Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky e della successiva determinazione dello stesso Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto mezzo;

nonché per il risarcimento del danno.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontebba;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell'Avvocato Dani, e Capo, per delega dell'Avvocato Di Pasquale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera di giunta dell’8 febbraio 2006 il Comune di Pontebba ha recepito un’offerta di vendita da parte della ditta Prinoth relativa ad un mezzo battipista mod. Husky, completo di lama, fresa e tracciatori per piste di fondo, del valore di listino pari a €. 135.000, al prezzo, scontato, di €. 95.000 (dopo l’utilizzazione, per un massimo di 200 ore, nel corso delle Olimpiadi della neve di Torino), a tal fine espresso l’indirizzo nei riguardi del Responsabile del Servizio gestione del Territorio di impegnare l’importo di € 10.000,00 quale caparra.

A tale delibera facevano seguito, da parte di detto Responsabile del Servizio, dapprima, in data 21 febbraio 2006, la determinazione n. 120 di impegno della somma di cui sopra, e successivamente, in data 16 giugno 2006, la determinazione n. 408 di acquisto del suddetto mezzo battipista.

Per l’annullamento di dette delibere e determinazioni ha proposto ricorso giurisdizionale la società Kassbohrer Gelandefahrzeug AG, contestando la legittimità della procedura seguita sia per ragioni formali (per carenza di potere della Giunta Comunale a deliberare l’acquisto del bene), che sostanziali (per mancato previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica).

Con la sentenza in epigrafe indicata è stato respinto il ricorso, in particolare, quanto alla carenza di potere della Giunta Comunale, nell’assunto che la delibera aveva natura di atto di indirizzo, e, quanto al mancato espletamento di detta procedura, attesa la singolarità della fattispecie, posto che non sembrava possibile porre in dubbio la particolare convenienza della offerta della ditta Prinoth, peraltro in assenza di una specifica offerta concorrenziale della ricorrente tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella di detta ditta.

Con il ricorso in appello in esame la Kassbohrer Gelandefahrzeug AG ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Incompetenza della Giunta comunale. Violazione dell’art. 107 del d. lgs. n. 267/2000 e dell’art. 53 dello Statuto comunale. Erroneità della sentenza appellata sul punto in esame. Falso presupposto di fatto e di diritto. Motivazione inconferente e priva di pregio, oltre che erronea.

La tesi del primo Giudice, che la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006 avrebbe avuto natura di atto di indirizzo, contrasta con il tenore letterale del provvedimento, oltre che con la valenza meramente esecutiva degli atti successivi.

Il responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli è stata imposta la scelta di un dato contraente, demandandogli solo il compito di liquidare la spesa.

2.- Violazione dell'art. 41 del r.d. n. 827/1924 e dell’art. 4 della l.r. n. 12/2003. Violazione del giusto procedimento, oltre che dei principi di concorrenzialità e “par condicio”. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e succ. modd. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità e falso presupposto di fatto. Difetto di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. In relazione a tutti i suddetti profili, illegittimità della pronuncia appellata.

Il T.A.R. ha espresso considerazioni rappresentanti esercizio di poteri di amministrazione attiva, sostituendosi all’Amministrazione comunale nel colmare la lacuna motivazionale ascrivibile alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e giustificando l’utilizzo della procedura negoziata mediante apprezzamenti desumibili da atti successivi ed esecutivi della scelta effettuata con detta delibera.

Comunque, a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere scelto il metodo di individuazione del contraente e poi scelto questo, non ricorrevano i presupposti per esperire la trattativa privata diretta.

La tesi del primo Giudice che la scelta era giustificata dalla singolarità della fattispecie e dalla convenienza della offerta è valutazione di merito apodittica ed insostenibile.

La scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di tutela della trasparenza, della concorrenza e “par condicio” grava solo sull’Amministrazione e non può essere disattesa invocando il comportamento dell’attuale appellante.

Con atto depositato il 17.7.2007 si è costituito in giudizio il Comune di Pontebba, che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile e improponibile, ovvero che sia respinto.

Con memoria depositata il 10.2.2012 il costituito Comune ha dedotto che la scelta del Responsabile del servizio, di aderire alle indicazioni espresse dalla Giunta comunale, è stata frutto di sue autonome determinazioni.

Inoltre ha eccepito che, se la scelta fosse stata effettuata con la deliberazione della Giunta comunale, la impugnazione sarebbe stata tardiva con decorrenza dalla pubblicazione della stessa sull’albo pretorio avvenuta il 28.2.2006.

Nel merito ha dedotto che l’occasione irripetibile giustificava l’urgenza e il ricorso alla procedura prevista dall’art. 4, comma 2, lettera b), della l.r. n. 13/2003. L’ipotesi ricadeva nella previsione dell’art. 3, ultimo periodo, della l.r. n. 13/2003, essendo stato deciso l’acquisto di beni che solo una impresa poteva fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; comunque il mezzo scelto era diverso da quello della appellante per avere un sistema di avviamento rapido a freddo. Comunque la assunzione delle determinazioni da parte del competente organo amministrativo avrebbe comunque determinato la convalida ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990 della impugnata deliberazione.

Infine il Comune ha asserito che la appellante In primo grado si era solo riservata di chiedere il risarcimento danni, che neppure attualmente sono stati quantificati.

Con memoria depositata il 2.3.2012 la parte appellante ha contestato le avverse eccezioni ed argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 20.11.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Kassbohrer Gelandefahrzeug AG di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento della delibera della Giunta Comunale del Comune di Pontebba n. 41 dell’8 febbraio 2006 nonché della determinazione n. 120 del Responsabile del Servizio del Territorio di detto Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky e, infine, della successiva determinazione dello stesso Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto mezzo; inoltre sulla richiesta di risarcimento del danno, nella misura da indicare in corso di causa.

2.- Innanzi tutto la Sezione ritiene non positivamente valutabile la eccezione formulata dalla difesa del resistente Comune di tardività della impugnazione, ove fosse condivisa la tesi che la scelta è stata effettuata con la deliberazione della Giunta, essendo inutilmente decorsi i termini per la impugnazione della stessa a far data dalla sua pubblicazione sull’albo pretorio, avvenuta il 28.2.2006

E, pur vero che, in caso di delibera comunale, per la cui pubblicità è prescritta la pubblicazione all'albo, il termine decadenziale, ex art. 124, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, per la sua impugnativa, per quanto concerne i terzi, decorre dal quindicesimo giorno da detta pubblicazione, mentre decorre dalla data di notifica o comunicazione dell'atto o di quella dell'effettiva piena conoscenza solo con riferimento a quei soggetti direttamente contemplati nell'atto o che ne siano immediatamente incisi anche se in esso non contemplati.

Tuttavia, a prescindere dalla circostanza se la attuale appellante fosse direttamente incisa o meno dagli effetti di detta deliberazione, va ricordato che per un provvedimento come quello di specie, conteneva bensì disposizioni non di indirizzo, ma di gestione (come meglio specificato in seguito), ma non immediatamente operative (la deliberazione n. 41/2006 incaricava il Responsabile del Servizio Ragioneria di effettuare le opportune variazioni in bilancio ai fini dell’acquisto del mezzo della Prinoth nelle more della concessione del contributo regionale richiesto, senza determinare la definitiva ed attuale espressione negoziale conclusiva del contratto, rinviata, in modo del tutto atipico, successivamente alla variazione contabile del Responsabile); in tale peculiare fattispecie, il termine per la impugnazione decorre dal momento in cui si è verificata la lesione dell'interesse sostanziale, cioè dal momento in cui sono stati adottati gli atti concretamente applicativi (nel caso di specie le deliberazioni del Responsabile del Servizio del Territorio di detto Comune n. 120 del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky, e n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto mezzo), rispetto alla conoscenza dei quali il ricorso di primo grado era pienamente tempestivo.

3.- Con il primo motivo di ricorso è stato dedotto che contrasterebbe con il tenore letterale della deliberazione impugnata n. 41 dell’8.2.2006, oltre che con la valenza meramente esecutiva degli atti successivi, la tesi del primo Giudice, che essa deliberazione aveva natura di atto di indirizzo (essendosi la Giunta comunale di Pontebba limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente) e che costituiva atto di natura meramente orientativa con finalità politico-organizzative.

Il criterio discretivo tra attività di indirizzo e di gestione degli organi della P.A. è rinvenibile nella estraneità della prima al piano della concreta realizzazione degli interessi pubblici che vengono in rilievo, esaurendosi nella indicazione degli obiettivi da perseguire e delle modalità di azione ritenute congrue a tal fine.

La deliberazione di cui trattasi non sarebbe quindi riconducibile al novero degli atti di indirizzo, in quanto la Giunta comunale ha preso atto della proposta della ditta Prinoth ed ha quindi esperito una vera e propria procedura negoziata, accertando la ricorrenza dei prescritti presupposti.

Il responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli è stata imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è atto di gestione, non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata, fissazione di linee generali e di scopi da perseguire), demandandogli solo il compito di liquidare la spesa.

La tesi che la Giunta comunale si era limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente, ritenuta accessibile tenuto conto dello stato delle finanze comunali, sarebbe smentita dal fatto che dette argomentazioni non sono riconducibili alla deliberazione della Giunta n. 41/2006, ma al successivo atto del procedimento, posto in essere dal Responsabile del Servizio, n. 408 del 16.6.2006.

Ulteriore sintomo della circostanza che la impugnata deliberazione della Giunta non aveva natura di atto di politica finanziaria, ma di gestione finanziaria, compresa l’assunzione dell’impegno di spesa, sarebbe il fatto che l’impegno di spesa è stato sostanzialmente deliberato e deciso nella sostanza dalla Giunta e solo operativamente posto in essere dal Responsabile del Servizio.

3.1.- La Sezione ritiene dette censure pienamente fondate.

Con la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006, infatti, la Giunta Comunale di Pontebba ha, tra l’altro, preso atto che il mezzo battipista in dotazione era vetusto e, dopo essere stato sommerso da una alluvione, le riparazioni effettuate non garantivano i requisiti di affidabilità necessari.

Quindi - “Vista la proposta della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno (BZ) pervenuta in data 27.01.2006 al n. 966 di protocollo, che si dichiara disposta a vendere al comune di Pontebba un mezzo battipista Prinoth mod. Husky 130 kw /177 CV), completo di lama, fresa e tracciatori per piste da fondo al prezzo scontato di € 95.000,00, in quanto il mezzo, seppur nuovo, verrà utilizzato per un massimo di 200 ore di lavoro durante le Olimpiadi Invernali di Torino 2006”, “ATTESO che il prezzo di listino del mezzo di cu trattasi ammonta ad € 135.000,00 I.V.A. esclusa”, “Ritenuto di recepire l’offerta” di detta ditta “in quanto consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”, visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti, richiamati l’art. 4, comma b) della l.r. n. 12/2003 e preso atto che ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924 - ha deliberato “di esprimere, per quanto in premessa esposto, l’indirizzo nei riguardi del Responsabile del servizio Gestione del Territorio di impegnare nei confronti della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno (BZ) l’importo di 10.000,00 quale caparra per l’acquisto” di detto mezzo, nonché di esprimere l’indirizzo dei riguardi di detto Responsabile, di effettuare le opportune variazioni di bilancio ai fini dell’acquisto di detto mezzo.

Con successiva determinazione n. 120 del 21.2.2006 il Responsabile del servizio, vista la proposta della ditta Prinoth s.p.a., vista detta delibera, visto l’art. 17 del regolamento comunale sulla disciplina dei contratti, visto l’art. 4, comma b), della l. r. n. 12/2003, ha disposto l’impegno a favore di detta società della somma di € 10.000,00 quale caparra per l’acquisto di detto mezzo.

Con ulteriore determinazione n. 408 del 16.6.2006 detto Responsabile, preso atto che il legale della ditta Kassbohrer Italia aveva invitato il Comune a non dare esecuzione alla citata deliberazione (sospendendo la procedura ed avviando una procedura di evidenza pubblica per l’acquisto di detto mezzo), ha precisato che il Comune, con la deliberazione n. 41/2006 aveva disposto l’acquisto di un mezzo usato, con ampie garanzie di funzionamento, per il limitato numero di ore di lavoro, e che per “tali caratteristiche” non si era reso necessario esperire il pubblico incanto.

Quindi, considerato che il Comune non aveva disponibilità finanziaria per acquistare un mezzo nuovo, ha affermato che con l’acquisto diretto si era soddisfatto nel migliore dei modi l’interesse pubblico all’acquisto di un mezzo che per le sue caratteristiche soddisfaceva pienamente le esigenze dell’Ente, perseguendo l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa. Ha quindi proceduto all’acquisto del mezzo.

Al riguardo il T.A.R. ha sostenuto che, dichiaratamente, la delibera di giunta in questione riveste natura di atto di indirizzo, di atto cioè con il quale, nel rispetto di quanto prevede l’art. 107 del già ricordato D.L.vo n. 267/00, con riguardo alle competenze degli organi di governo del comune, la Giunta comunale di Pontebba si è limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente, nell’ambito delle quali quindi rientrava l’espressione di preferenza data all’acquisto del mezzo di cui trattasi, praticamente nuovo, ad un prezzo valutato come accessibile tenuto conto dello stato delle finanze comunali. Ha ritenuto quindi l’atto adottato dalla Giunta comunale di natura meramente orientativa con finalità politico-organizzative, ferma restando la competenza del responsabile del servizio ad adottare i provvedimenti veri e propri del caso con efficacia nei confronti dei terzi.

Dette argomentazioni non possono essere condivise dalla Sezione.

Innanzi tutto va osservato che, ex art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, la Giunta, quale organo di indirizzo politico, non aveva alcuna competenza a “recepire l’offerta” della ditta Prinoth per l’acquisto del mezzo battipista in questione.

L’atto di Giunta costituiva invero, in concreto, atto di vera e propria gestione, a prescindere dalla solo formale qualificazione dello stesso quale atto di “indirizzo nei riguardi del Responsabile del servizio Gestione del Territorio” ad impegnare una somma quale caparra per l’acquisto di detto mezzo, nonché ad effettuare le opportune variazioni di bilancio ai fini dell’acquisto di detto mezzo.

Posto che gli atti di gestione includono funzioni dirette a dare adempimento ai fini istituzionali posti da un atto di indirizzo o direttamente dal legislatore, oppure includono determinazioni destinate ad applicare, pure con qualche margine di discrezionalità, criteri predeterminati per legge, mentre attengono alla funzione di indirizzo gli atti più squisitamente discrezionali, implicanti scelte di ampio livello, deve ritenersi che il recepimento della offerta della ditta Prinoth non abbia costituito un atto di indirizzo politico, ma vero e proprio atto di gestione, esulante dalle competenze della Giunta comunale.

Infatti l'impugnato atto non configurava alcuna scelta politica dell'Amministrazione, non potendosi tale qualificare la “valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente”, che costituisce invece mera espressione di discrezionalità tecnica circa la convenienza dell’offerta, come tale esulante necessariamente dalle attribuzioni proprie dell'organo politico.

Il motivo in esame deve essere quindi accolto.

4.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il T.A.R. ha espresso considerazioni rappresentanti esercizio di poteri di amministrazione attiva, sostituendosi all’Amministrazione comunale nel colmare la lacuna motivazionale ascrivibile alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e giustificando l’utilizzo della procedura negoziata mediante apprezzamenti desumibili da atti successivi ed esecutivi della scelta effettuata con detta delibera.

Con detta deliberazione la Giunta comunale, dopo aver recepito la offerta della Prinoth, si è infatti limitata a richiamare l’art. 4, comma b), della l.r. n. 12/2003, asserendo di prendere atto che ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924.

Secondo l’appellante, a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere stabilito il metodo di individuazione del contraente e poi effettuata la scelta della offerta migliore, non ricorrevano comunque nel caso che occupa i presupposti per esperire la trattativa privata diretta, non essendo la fattispecie inquadrabile in alcuna delle ipotesi indicate da detto art. 41 e non essendo stati identificati motivatamente detti presupposti, atteso che il sistema di acquisizione derogatorio speciale rispetto a quello di regime, ex art. 4, comma 2, della l.r. n. 12/2003, della evidenza pubblica, necessitava “ab origine” di specifica e puntuale motivazione, ex art. 4, comma 3, di detta l.r..

La deliberazione n. 41/2006 non indica quali siano state le ragioni poste a fondamento del metodo scelto, né perché si è ritenuto di derogare alle modalità prescritte per le procedure negoziate dalla disciplina regionale a garanzia della effettiva concorrenza.

La tesi del primo Giudice che la carenza sarebbe superabile stante la singolarità della fattispecie e la convenienza della offerta, sarebbe, secondo l’appellante, valutazione di merito apodittica ed insostenibile, visto che l’offerta accettata dal Comune non è mai stata confrontata con le altre. Comunque la stessa Prinoth aveva formulato in altra gara una offerta per la fornitura di una macchina identica nuova ad un prezzo di mille euro inferiore.

La argomentazione contenuta in sentenza che la scelta non sarebbe irragionevole tenuto conto della vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle risorse disponibili, tali da non consentire l’acquisto di una macchina nuova, sarebbe incondivisibile, atteso che dette circostanze sono desumibili solo dalla determinazione dirigenziale n. 408/2006, assunta dopo quattro mesi e mezzo dopo la deliberazione della Giunta comunale di acquisto e dopo diffida dell’appellante.

La tesi del T.A.R. che sarebbe stato impossibile e quindi inutile, anche ricorrendo ad una pubblica gara ovvero procedendo ad una indagine di mercato, reperire una macchina con il medesimo o migliore rapporto qualità-prezzo, non corrisponderebbe ad alcuna delle considerazioni addotte dal responsabile del Servizio nella determinazione n. 2408/2006 e sarebbe smentita da documentazione prodotta circa la esistenza di un mercato dell’usato.

Sarebbe pure incondivisibile la tesi che dimostrerebbe la mancanza sul mercato di una alternativa che avrebbe giustificato la necessità e l’utilità del previo espletamento di una pubblica gara la circostanza che l’appellante era venuta a conoscenza della situazione che stava maturando e dimostrato l’esistenza di un mercato di vari modelli di propria produzione di veicoli battipista usati oltre che nuovi, ma non avea voluto o saputo, pur avendone avuto modo prima della determinazione conclusiva d’acquisto della macchina Prinoth da parte del Comune di Pontebba, contrapporre in concreto una propria specifica offerta concorrenziale tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella della Prinoth, limitandosi per contro genericamente a far valere, in astratto, l’asserita inderogabile necessità comunque di una procedura ad evidenza pubblica.

La bontà della scelta della Amministrazione non può, infatti, dipendere dalla inattività dell’appellante perché significherebbe asserire che, a fronte della scelta della Amministrazione di ricorrere ad una trattativa privata, sarebbero le aziende del settore a dover formulare una offerta alternativa, il che è smentito dalla giurisprudenza, per la quale il ricorso a detta trattativa è impugnabile da qualsiasi operatore che non vi sia stato invitato.

Comunque l’appellante aveva diffidato il Comune in data 24.5.2006 a dare seguito a quanto deliberato e solo dopo la assunzione della deliberazione n. 406 del 16.5.2006 le è stato consentito di accedere agli atti, sicché non sarebbe dato comprendere come avrebbe potuto l’appellante formulare una propria offerta, essendo stata la scelta già portata a compimento.

In conclusione la scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di tutela della trasparenza, della concorrenza e “par condicio” gravava solo sull’Amministrazione e non poteva essere disattesa invocando la omissione di un comportamento, che sarebbe stato illegittimo, dell’appellante.

4.1.- Ad avviso della Sezione sono fondate anche le esaminate censure formulate con detto motivo di appello avverso la deliberazione n. 41/2006 della Giunta comunale di Pontebba.

Con essa deliberazione è stata recepita l’offerta della ditta Prinoth “in quanto consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”, visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti, richiamati l’art. 4, “comma b)” della l.r. n. 12/2003 e preso atto che ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924.

Detto art. 4, comma 2, della l.r. n. 12/2003 stabilisce che, nell’ambito dell’ordinamento regionale, i contratti di fornitura di beni ed i contratti di appalto di servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, stipulati, tra gli altri, dagli Enti locali, di norma effettuati a seguito di procedura aperte o ristrette, possono essere stipulati con contraenti scelti mediante procedura negoziata esclusivamente nei casi di cui alla lettera b), cioè “qualora ricorrano le circostanze previste dall’art. 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n, 827…”.

Dispone quest’ultima norma che “Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa privata:

1) Quando gl'incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che ove si sperimentassero andrebbero deserte;

2) Per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;

3) Quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti;

4) Quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi;

5) Quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione;

6) E in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli artt. da 37 a 40 del presente regolamento.

Nei casi previsti dal presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto”.

La trattativa privata costituisce quindi, in base sia alla citata legge regionale che a detto art. 41, modulo di formazione della volontà contrattuale dell'amministrazione pubblica di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato esclusivamente in presenza di specifici presupposti da individuarsi ed esplicitarsi a monte della procedura, proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600).

Invero dette norme (coerentemente con i principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, nonché con i principi comunitari di trasparenza e di libera concorrenza) impongono, per ogni attività contrattuale della p.a., il ricorso a procedure concorsuali aperte ai soggetti idonei per eseguire opere o servizi e per fornire beni alle amministrazioni stesse. A fronte di ciò la possibilità dell'affidamento diretto a trattativa privata è circoscritta ad alcune condizioni eccezionali, la cui sussistenza deve essere adeguatamente provata e puntualmente e perspicuamente giustificata dall'Amministrazione procedente.

Nel caso che occupa la Giunta comunale non ha individuato, come invece dovuto, detti presupposti prima della adozione della deliberazione di cui trattasi, con cui ha deciso di recepire l’offerta della ditta Prinoth limitandosi ad affermare poi genericamente che “ricorrevano le circostanze” di cui a detto art. 41, non evidenziando adeguatamente, come pure avrebbe invece dovuto, i motivi per i quali riteneva di dover derogare alla regola della stipula mediante procedure aperte o ristrette stabilita dalla l.r. e quelli per i quali ricorrevano le speciali condizioni e circostanze per ricorrere alla trattativa privata.

L’atto impugnato è quindi, come dedotto con l’atto di appello, affetto anche dal vizio di difetto di motivazione, non integrabile con le considerazioni al riguardo contenute nella impugnata sentenza.

Il T.A.R. ha asserito che non era possibile porre in dubbio la particolare convenienza della offerta della ditta Prinoth, data dall’occasione di poter avere un mezzo battipista poco utilizzato e con uno sconto sul prezzo di listino di quasi il 30%, sicché non irragionevolmente il Comune di Pontebba, tenuto conto della vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle risorse disponibili, aveva ritenuto che ricorressero le ragioni che consentono il ricorso immediato alla trattativa privata senza gara.

Ha quindi aggiunto che nella determinazione dirigenziale del 16 giugno 2006, in risposta alle rimostranze della ricorrente, era stato esplicitato che sarebbe stato impossibile e quindi inutile, anche ricorrendo ad una pubblica gara ovvero procedendo ad una indagine di mercato, reperire una macchina con il medesimo o migliore rapporto qualità-prezzo.

La Sezione rileva al riguardo che con detta determinazione è stato solo affermato che era stato disposto l’acquisto di un mezzo usato, con ampie garanzie di funzionamento per il limitato numero di ore di lavoro, e che per tali caratteristiche non era stato possibile esperire il pubblico incanto.

Il T.A.R. ha quindi imprecisamente riportato la motivazione di detto atto, integrativo di quello di tipo gestionale posto in essere dalla Giunta comunale, che a sua volta non aveva affatto motivato nei sensi riportati in sentenza.

Rileva ancora la Sezione che il Giudice di prime cure, oltre a ritenere (con riferimento alle censure relative alla circostanza che una macchina uguale, nuova, sarebbe stata dalla Prinoth offerta in una gara indetta da altro comune ad un prezzo di soli 1.000 euro superiore a quello di cui qui si discute) condivisibile quanto al riguardo dedotto dalla controinteressata circa la circostanza che detto mezzo non era dotato di una particolare apparecchiatura e circa le diverse condizioni di mercato esistenti nelle due località poste a confronto, ha anche osservato che la ricorrente non aveva contrapposto in concreto una propria specifica offerta concorrenziale tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella della Prinoth, limitandosi a far valere, in astratto, l’asserita inderogabile necessità comunque di una procedura ad evidenza pubblica. Tutto ciò, secondo il T.A.R., dimostrava la ineccepibilità della scelta operata dal Comune resistente e l’effettiva mancanza, sul mercato, di una possibile alternativa alla particolare, specifica offerta presentata dalla Prinoth,

Il Collegio ritiene invero inammissibile l'integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo impugnato, effettuata con dette argomentazioni del T.A.R., dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento della P.A. e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.

Dopo le modifiche apportate alla l. n. 241 del 1990 dalla l. n. 15 del 2005 in giurisprudenza si è, in effetti, affermato un principio derogatorio rispetto a tale regola, ma solo allorché si verta in ambito di attività interamente vincolata, ex comma 1 dell'art. 21 octies della L. 241 del 1990, secondo il quale una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo.

Il divieto di integrazione della motivazione o dell'istruttoria in corso di giudizio deve, quindi, ritenersi ancora sussistere in caso di controversie, come quella di specie, vertenti su poteri discrezionali nelle quali i presupposti che giustificano il provvedimento adottato non consistono (unicamente) in mere circostanze di fatto, ma valutazioni riservate che solo la P.A. può nuovamente effettuare (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2935).

Le censure di cui al motivo in esame sono quindi, nei termini sopra evidenziati, fondate e va accolto anche il secondo motivo di appello, con conseguente declaratoria di illegittimità della deliberazione n. 41/2006 impugnata e delle successive determinazioni dirigenziali che ne hanno fatto concreta applicazione, in via derivata. Restano assorbite le ulteriori censure contenute nel motivo di cui trattasi.

5.- Quanto alla deduzione del Comune di Pontebba che comunque la assunzione delle determinazioni impugnate da parte del competente organo amministrativo ne avrebbe determinato la convalida, ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990, la Sezione rileva la inapplicabilità dell’istituto della convalida agli atti posti in essere dal Responsabile del Servizio del Territorio successivamente alla adozione della deliberazione impugnata.

Ai sensi dell'art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all’istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato. Del resto, il potere di sanatoria rientra in via di principio nella potestà di autotutela spettante all'Autorità amministrativa, senza entrare in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nella misura in cui costituisce un implicito riconoscimento dei vizi da cui è affetto il provvedimento, anticipando la pronuncia del competente Giudice e nel contempo emendando l'azione amministrativa, senza attendere la instaurazione del giudizio e la successiva riedizione conformata del potere amministrativo all'esito di un giudicato, sempreché ovviamente si tratti di vizi che lasciano salvo l'eventuale successivo esercizio della funzione amministrativa.

L’atto di convalida deve tuttavia contenere una motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle "ragioni di interesse pubblico" giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso l’organo che ha adottato l’atto recepito in via “sanante”.

Pur se non è necessario che l'organo adottante il provvedimento di convalida debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, è invero quanto meno necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del'organo di assumere tale atto (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863).

Ne caso che occupa le citate deliberazioni del Responsabile del Servizio del Territorio si limitano ad eseguire gli incombenti demandatigli dalla Giunta comunale ed a procedere concretamente all’acquisto del mezzo di cui trattasi, senza alcuna indicazione circa l’intento di convalida dei provvedimenti, sicché va escluso che potessero comportare le conseguenze previste dall’art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241/1990.

6.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni, rileva la Sezione che ad essa si applica il principio dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria e segnatamente del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario.

Conseguentemente, essendo stata nel caso di specie la domanda di risarcimento danni genericamente formulata e non corredata dalla prova del danno da risarcire, essa deve essere respinta, anche volendo prescindere dalla sua formulazione per la prima volta in appello o meno: nel ricorso di primo grado, infatti, si faceva solo “riserva” di richiesta di risarcimento danni.

7.- Tenuto conto che le spese di giudizio e le illegittime modalità di acquisto del mezzo di cui trattasi sono suscettibili di integrare in astratto una fattispecie di danno erariale, la Sezione dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della presente sentenza alla competente Procura regionale presso la locale Corte dei Conti, per le valutazioni di competenza in tema di possibile ingiustificato esborso di denaro pubblico, con le connesse eventuali responsabilità contabili degli organi che abbiano adottato le relative statuizioni..

8.- L’appello deve essere conclusivamente accolto termini di cui in motivazione e deve essere riformata la prima decisione, con conseguente accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio ed annullamento degli atti impugnati, nonché con trasmissione della decisione alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti del Friuli Venezia Giulia.

9.- Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. ed annulla i provvedimenti impugnati.

Pone a carico degli appellato Comune di Pontebba, le spese e gli onorari del doppio grado, liquidati a favore della Kassbohrer Gelandefahrzeug AG nella misura di € 6.000,00 (seimila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Dispone la trasmissione degli atti, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale della Corte dei Conti del Friuli Venezia Giulia per le valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

    

    

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE 

    

    

    

    

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2013

Tema di Diritto penale dell'ultimo concorso per magistrato ordinario (2012): pubblicazione!

Tema di Diritto penale 

dell'ultimo concorso per magistrato ordinario (2012): pubblicazione!

Care/i lettrici lettori,

pubblico il tema di Diritto penale dell'ultimo concorso in magistratura, come promesso.

Il titolo era: "L'anticipazione della tutela nei delitti con finalità d'eversione e di terrorismo".

Non ferrato in ambito giurisprudenziale, ma l'ho svolto molto sulla base della ratio legis e dei principi generali del diritto penale (principio di materialità, divieto dei reati d'opinione, etc.) e sulle reminiscenze della parte speciale del Fiandaca-Musco studiato all'università, davvero ben scritto in materia.oi

Per il resto a voi l'ardua sentenza!

Cliccate per leggere/scaricare il pdf qui.

A presto.

FF

Comunicazione dal CILD sul nuovo ordinamento di Roma Capitale.

Comunicazione dal CILD 

sul nuovo ordinamento di Roma Capitale

Care/i lettrici/lettori,

vi segnalo una comunicazione giuntami dal C.I.L.D. (Centro Italiano Legalità Democratica)

Può esser utile per tutti i concorsisti ai 22 profili professionali banditi da Roma Capitale ed ancora in corso (manca ancora la pubblicazione dei risultati degli scritti per quasi tutte le sotto- categorie di concorso!)

A presto.

FF

"Per quanto riguarda l’ordinamento di Roma Capitale il Consiglio dei ministri ha approvato in via definitiva, in presenza del Sindaco di Roma Gianni Alemanno e del Presidente della Regione Lazio Nicola Zingaretti, un provvedimento sull’ordinamento di Roma, Capitale della Repubblica.

Il provvedimento assicura, tra l’altro, finanziamenti statali diretti a Roma Capitale destinati al trasporto pubblico locale. L’assegnazione dei fondi viene effettuata nel più ampio rispetto delle prerogative della Regione Lazio e preservando i fondi per il trasporto destinati alle altre Regioni italiane.

Il decreto attribuisce inoltre al Sindaco poteri speciali per far fronte a situazioni di emergenza dovute al traffico, alla mobilità e all’inquinamento.

Infine, il testo approvato dal Governo semplifica le procedure relative al finanziamento degli interventi destinati alla capitale.

In conseguenza dell’approvazione del decreto, il Presidente Zingaretti ha preannunciato che la Regione ritirerà il ricorso proposto alla Corte Costituzionale".

Tema di Diritto penale dell'ultimo concorso in magistratura: domani c'è la pubblicazione sul blog!

Care lettrici e cari lettori,

pubblico l'ultimo dei tre temi dell'ultimo concorso in magistratura (2012), quelo di penale: ho preso n.i., ma vi assicuro che non si discosta molto nel valore dagli altri due in cui ho preso 13/20.

Spero vi sia utile il confronto.

Grazie dell'attenzione.

P.S.:se qualcun altro ha un fatto accesso agli atti, sarebbe utile e bello condividesse il proprio tema di penale!

A presto.

FF

(1) AMBIENTE: la normativa e tutta la vicenda processuale che ha portato il Consiglio di Stato a "salvare" il "Piano Rifiuti" della Regione Lazio.

AMBIENTE:
la normativa e tutta la vicenda processuale che ha portato il Consiglio di Stato a "salvare" 

il "Piano Rifiuti" della Regione Lazio

(1.   Cons. St., Sez, V, ordinanza 16 aprile 2013 n. 1358)

Ordinanza ordinaria per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1862 del 2013, proposto da:

Regione Lazio in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Monti Parioli n. 48; 

contro

Verdi Ambiente e Società Vas Onlus, Forum Ambientalista, Angelo Bonelli non costituiti in questo grado del giudizio;

nei confronti di

Provincia di Latina, Provincia di Viterbo, Provincia di Rieti, Provincia di Frosinone, Associazione Retuvasa, Rete per la Tutela della Valle del Sacco Onlus in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in questo grado del giudizio;

Provincia di Roma in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanna De Maio, elettivamente domiciliata presso il proprio Ufficio legale in Roma, via IV Novembre n. 119/A;
Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione I ter, n. 00121/2013, resa tra le parti, concernente approvazione del piano di gestione dei rifiuti del Lazio

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Roma e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e udito l’avvocato Corea, per delega dell'avvocato Marini;

Ritenuto che l’appello presenta consistenti profili di “fumus” nella parte in cui contesta la presenza dell’interesse ad agire delle associazioni ambientaliste e del privato in relazione all’impugnativa di un atto generale che per il suo contenuto programmatorio non incide direttamente sulla sfera giuridica degli odierni appellati (cf. C. di S., V, 6261/12, IV, 4926/12, VI, 1371/02).

Ritenuta l’esistenza del danno grave ed irreparabile paventato dall’appellante in quanto l’annullamento del piano espone lo Stato italiano, e specificamente la Regione Lazio, a procedura comunitaria di infrazione.

Ritenuto, pertanto, di dover accogliere l’istanza cautelare.

Ritenuto che le spese della presente fase debbano essere integralmente compensate

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l'istanza cautelare (Ricorso numero: 1862/2013) e, per l'effetto, sospende l'esecutività della sentenza impugnata.

Compensa integralmente spese ed onorari della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.

  

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2.    T.A.R. Lazio, Sez. I – ter, 

sentenza 9 gennaio 2013 n. 121

Normativa

1. La Comunità europea ha, nel corso del tempo, evidenziato la necessità di programmare le politiche e gli interventi in materia, adottando una specifica disciplina in tema di rifiuti: direttiva 75/442/Cee, modificata e integrata dalla direttiva 91/156/Cee; direttiva 91/689/Cee sui rifiuti pericolosi; direttiva 94/62/Ce sugli imballaggi e i rifiuti di imballaggi; direttiva 99/31/Ce relativa alle discariche.

Per razionalizzare le disposizioni succedutesi nel corso del tempo è stata adottata la direttiva 2006/12/Ce, che ha sostituito la direttiva quadro precedente, riproducendone, sostanzialmente, i contenuti e, poi, la Dir. 19-11-2008 n. 2008/98/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive).

Dal complesso delle norme comunitarie, si evince l’ordine di priorità che si deve seguire nel trattamento dei rifiuti: - prevenzione della produzione dei rifiuti; - recupero; - lo smaltimento (come ultima opzione).

Tra i principi cardine contenuti nella normativa comunitaria dedicata ai rifiuti, va ricordato quello di ‘programmazione’, da cui si desume che il ciclo integrato dei rifiuti impone, per la sua complessità, una metodologia di pianificazione rigorosa, al fine di garantire il raggiungimento degli obiettivi fissati con il consenso più ampio possibile. Ciò comporta, anzitutto, una descrizione in termini precisi dell'oggetto dell'attività pianificatoria e degli ambiti ecologici, sociali ed economici in cui il Piano deve sviluppare la sua influenza.

Accanto al principio di programmazione, si pongono quelli di ‘prossimità’ (in base al quale, ogni bacino deve gestire, riciclare, recuperare e smaltire i rifiuti che ha prodotto presso impianti il più possibile vicini al luogo di produzione) e quello di ‘autosufficienza’ (che tende a far si che la dotazione impiantistica garantisca, tendenzialmente, la completa autosufficienza dei bacini, anche al fine di affermare il principio di responsabilità nella produzione dei rifiuti).

2. A livello nazionale, per quel che interessa in questa sede, va rilevato che la disciplina generale in tema di rifiuti è contenuta nel D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, il quale, nella Parte IV, contiene disposizioni in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica dei siti inquinati, recando nel Titolo I (Gestione dei rifiuti), tra le altre, disposizioni generali (cfr. Capo I: artt. 177 - 194), norme in tema di competenze (cfr. Capo II: artt. 195 – 198) e la disciplina del Servizio di gestione integrata dei rifiuti (cfr. Capo III: artt. 199 – 207) recante regole inerenti specificatamente il Piano di gestione dei rifiuti regionale.

Per ciò che interessa in questa sede, va, altresì, citato il D.Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, recante norme di attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti.

3.  A livello regionale, poi, la legge della Regione Lazio del 9.7.1998 n. 27 , contiene la disciplina regionale della gestione dei rifiuti.

Con specifico riferimento ai Piani di gestione dei rifiuti, va ricordato che, ai sensi dell'art. 199, D.Lgs. n. 152/2006, cosi come modificato dal D.Lgs. n. 205/2010, i piani regionali di gestione dei rifiuti comprendono l'analisi della gestione dei rifiuti esistenti nell'ambito geografico interessato, le misure da adottare per migliorare l'efficacia ambientale delle diverse operazioni di gestione dei rifiuti, nonché una valutazione del modo in cui i piani contribuiscono all'attuazione degli obiettivi e delle disposizioni della parte quarta del decreto legislativo n. 152/2006.

4.  Ai sensi di quanto stabilito dall’art. 199 del codice dell’ambiente, i piani di gestione dei rifiuti devono obbligatoriamente prevedere: 

a) tipo, quantità e fonte dei prodotti all'interno del territorio, suddivisi per ambito territoriale ottimale per quanto riguarda i rifiuti urbani, rifiuti che saranno prevedibilmente spediti da o verso il territorio nazionale e valutazione dell'evoluzione futura dei flussi di rifiuti, nonché la fissazione degli obiettivi di raccolta differenziata da raggiungere a livello regionale, fermo restando quanto disposto dall'articolo 205; 

b) i sistemi di raccolta dei rifiuti e gli impianti di smaltimento e recupero esistenti, inclusi eventuali sistemi speciali per oli usati, rifiuti pericolosi o flussi di rifiuti disciplinati da una normativa comunitaria specifica; 

c) una valutazione della necessita di nuovi sistemi di raccolta, della chiusura degli impianti esistenti per i rifiuti, di ulteriori infrastrutture per gli impianti per i rifiuti in conformità del principio di autosufficienza e prossimità di cui agli articoli 181, 182 e 182-bis e, se necessario, degli investimenti correlati; 

d) informazioni sui criteri di riferimento per l'individuazione dei siti e la capacità dei futuri impianti di smaltimento o dei grandi impianti di recupero, se necessario; 

e) politiche generali di gestione dei rifiuti, incluse tecnologie e metodi di gestione pianificata dei rifiuti, o altre politiche per i rifiuti che pongono problemi particolari di gestione; 

f) la delimitazione di ogni singolo ambito territoriale ottimale sul territorio regionale, nel rispetto delle linee guida di cui all'articolo 195, comma 1, lettera m), d.lgs. n. 152/2006;

g) il complesso delle attività e dei fabbisogni degli impianti necessari a garantire la gestione dei rifiuti urbani secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità e autosufficienza della gestione dei rifiuti urbani non pericolosi all'interno di ciascuno degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200 del d.lgs. n. 152/2006, nonché ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti; 

h) la promozione della gestione dei rifiuti per ambiti territoriali ottimali, attraverso strumenti quali una adeguata disciplina delle incentivazioni, prevedendo per gli ambiti più meritevoli, tenuto conto delle risorse disponibili a legislazione vigente, una maggiorazione di contributi; a tal fine, le regioni possono costituire nei propri bilanci un apposito fondo; i) la stima dei costi delle operazioni di recupero e di smaltimento dei rifiuti urbani;

l) i criteri per l'individuazione, da parte delle province, delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di recupero e smaltimento dei rifiuti nonché per l'individuazione dei luoghi o impianti adatti allo smaltimento del rifiuti, nel rispetto del criteri generale di cui all'articolo 195, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152/2006;

m) le iniziative volte a favorire, il riutilizzo, il riciclaggio ed il recupero dai rifiuti di materiale ed energia, ivi incluso il recupero e lo smaltimento dei rifiuti che ne derivino; n) le misure atte a promuovere la regionalizzazione della raccolta, della cernita e dello smaltimento dei rifiuti urbani; 

o) la determinazione, nel rispetto delle norme tecniche di cui all'articolo 195, comma 2, lettera a), d.lgs. n. 152/2006, di disposizioni speciali per specifiche tipologie di rifiuto;

p) le prescrizioni in materia di prevenzione e gestione degli imballaggi e rifiuti di imballaggio di cui all'articolo 225, comma 6, d.lgs. n. 152/2006; 

q) il programma per la riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36; 

r) un programma di prevenzione della produzione dei rifiuti, elaborato sulla base del programma nazionale di prevenzione dei rifiuti di cui all’art. 180, che descriva le misure di prevenzione esistenti e fissi ulteriori misure adeguate. Il programma fissa anche gli obiettivi di prevenzione. Le misure e gli obiettivi sono finalizzati a dissociare la crescita economica dagli impatti ambientali connessi alla produzione dei rifiuti. Il programma deve contenere specifici parametri qualitativi e quantitativi per le misure di prevenzione al fine di monitorare e valutare i progressi realizzati, anche mediante la fissazione di indicatori.

Costituiscono parte integrante del piano regionale i piani per la bonifica delle aree inquinate.

Rappresentano oggetto di specifica attività di pianificazione, le fasi della gestione dei rifiuti che riguardano la produzione e la raccolta dei rifiuti urbani, il trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani indifferenziati, nonché lo smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti derivanti dal loro trattamento.

Con riferimento alle discariche ove vengono conferiti gli scarti da trattamento meccanico-biologico e da termovalorizzazione, il Piano descrive la situazione della produzione di rifiuti ed il relativo fabbisogno di impianti.

5. Per completezza, quanto allo smaltimento in discarica dei rifiuti urbani, va ricordato che l'art. 7, D.Lgs. n. 36/2003, prevede che i rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento, a meno che non si tratti di rifiuti inerti il cui trattamento non è tecnicamente fattibile o non si tratti di rifiuti il cui trattamento non contribuisce a ridurre il più possibile le ripercussioni negative sull'ambiente ed i rischi per la salute umana, non risultando, pertanto, indispensabile ai fini del rispetto dei limiti fissati dalla normativa vigente.

Massima

1. L'art. 7, del D.Lgs. n. 36/2003 prevede che i rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento, a meno che non si tratti di rifiuti inerti il cui trattamento non è tecnicamente fattibile o non si tratti di rifiuti il cui trattamento non contribuisce a ridurre il più possibile le ripercussioni negative sull'ambiente ed i rischi per la salute umana. Nella definizione di "trattamento" sono ricompresi "i processi fisici, termici, chimici, o biologici, inclusa la cernita, che modificano le caratteristiche dei rifiuti allo scopo di ridurne il volume o la natura pericolosa e di facilitarne il trasporto o favorirne il recupero".

Ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. h), D. Lgs. 36/2003 il trattamento può essere anche finalizzato a favorire lo smaltimento in condizioni di sicurezza. Il trattamento meccanico biologico, la bioessiccazione e la digestione anaerobica previa selezione, rappresentano a tutti gli effetti forme di trattamento, in quanto si tratta di processi finalizzati sia a modificare le caratteristiche merceologiche e chimico-fisiche del rifiuto urbano, sia a consentire l'avvio delle frazioni in uscita a circuiti di valorizzazione.

La tritovagliatura, quale trattamento fisico finalizzato a ridurre il volume dei rifiuti e a separare alcune frazioni merceologiche come i metalli è da considerarsi pretrattamento del rifiuto indifferenziato ai fini dell'assolvimento dell'obbligo di cui all'art. 7, comma 1, D. Lgs. 36/2003,

2.  Nella lettera di messa in mora del 16 giugno 2011, la Commissione Europea ha svolto una serie di contestazioni afferenti, anzitutto, la violazione dell’art. 1, par.1, e degli artt. 2 lett. h) e 6 lett. a) della Direttiva 1999/31/CE, evidenziando che nella Regione Lazio i rifiuti sono collocati in discarica non preventivamente trattati negli impianti di trattamento meccanico biologico (TMB), contrariamente a quanto previsto dal citato articolo 1, il quale stabilisce che lo scopo della normativa comunitaria è quello di prevedere, mediante rigidi requisiti operativi e tecnici per i rifiuti e le discariche, misure, procedure e orientamenti volti a prevenire o a ridurre il più possibile le ripercussioni negative sull'ambiente, ed, in particolare, l’inquinamento delle acque superficiali, delle acque freatiche, del suolo e dell'atmosfera e sull'ambiente globale, compreso l'effetto serra, nonché i rischi per la salute umana risultanti dalle discariche di rifiuti, durante l'intero ciclo della vita della discarica, al fine di adempiere alle disposizioni della Direttiva 75/ 442/CEE, ed in particolare degli artt. 3 e 4, oggi trasfusi negli artt. 4 e 13 della Direttiva 08/98/CE.

Al riguardo, oltre a quanto sopra ricordato, va considerato che con nota prot. 2012042381 del 10 giugno 2012, quanto alla procedura di infrazione n.2011/4021, la Commissione Europea ha inviato un parere motivato rivolto alla Repubblica Italiana, ai sensi dell'art.258 TFUE (ex art.226 TCE) – che, per quanto interessa in questa sede, menziona il Piano Rifiuti della Regione Lazio alle pagine 5 e 6, in relazione alle problematiche afferenti il deficit di trattamento e la non adeguatezza delle soluzioni adottate -, con il quale ha integralmente confermato quanto già dettagliatamente espresso nella citata lettera di messa in mora, affermando che nel Piano impugnato si registra la violazione degli artt. 1 par.1, 2 lett.h) e 6 lett. a) della Direttiva 1999/31/CE.

La Commissione Europea ha confermato, in particolare, che il cd. scenario di controllo, previsto dal Piano Rifiuti, disegna un quadro non corrispondente a quanto richiesto dalle citate Direttive comunitarie.

Sul punto, va considerato che l'art. 7, comma 1, del D.lgs. 13 gennaio 2003 n.36, recante "Attuazione della Direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti", in ordine ai rifiuti ammessi in discarica, prevede che i "rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento. Tale disposizione non si applica; a) ai rifiuti inerti il cui trattamento non sia tecnicamente fattibile; b) ai rifiuti il cui trattamento non contribuisce al raggiungimento delle finalità di cui all'art. 1, riducendo la quantità dei rifiuti o i rischi per la salute umana e l'ambiente, e non risulta indispensabile ai fini del rispetto dei limiti fissati dalla normativa vigente".

Come correttamente rilevato dalla Commissione Europea negli atti richiamati, l'art. 4 della Direttiva 08/98/CE (cd. Direttiva Quadro Rifiuti) impone agli Stati Membri, nell'applicare la gerarchia dei rifiuti ivi indicata, di adottare misure volte ad incoraggiare le opzioni che offrano il miglior risultato ambientale complessivo. Il livello di trattamento dei rifiuti destinati a discarica costituisce una delle misure efficaci per garantire il rispetto della gerarchia dei rifiuti.

Sotto i descritti profili, il Collegio ritiene che la Regione Lazio abbia violato la normativa di riferimento indicata.

3.  Sotto altro profilo, va rilevato che la Regione Lazio, pur avendo preso atto della posizione assunta al riguardo dalla Commissione Europea, si è orientata in senso opposto, facendo leva su una circolare ministeriale. Infatti, nel Piano impugnato si legge che: "Per le considerazioni espresse relativamente al conferimento dei rifiuti indifferenziati in discarica e alla previsione dell'utilizzo della tritovagliatura come trattamento preliminare allo smaltimento in discarica si specifica che in coerenza con il D.Lgs. 36/2003 ed in linea con quanto chiarito dal Ministero dell'Ambiente con la circolare Prot. GAB-2009-0014963 del 30/06/2009 la tritovagliatura con deferrizzazione è considerabile come trattamento idoneo a ridurre il volume specifico dei rifiuti, separando alcune frazioni merceologiche come i metalli. In particolare, l’Art. 7, com. 1, del D.Lgs 36/2003 prevede che: ‘I rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento. Tale disposizione non si applica: ai rifiuti inerti il cui trattamento non sia tecnicamente fattibile; b) ai rifiuti il cui trattamento non contribuisce al raggiungimento delle finalità di cui all'Art. 1, riducendo la quantità dei rifiuti o i rischi per la salute umana e l'ambiente, e non risulta indispensabile ai fini del rispetto dei limiti fissati dalla normativa vigente’ intendendo, per "trattamento", in linea con quanto stabilito dalla direttiva europea relativa alle discariche 1999/31/CE: i processi fisici, termici, chimici o biologici, incluse le operazioni di cernita, che modificano le caratteristiche dei rifiuti, allo scopo di ridurne il volume o la natura pericolosa, di facilitarne il trasporto, di agevolare il recupero o di favorirne lo smaltimento in condizioni di sicurezza".

La citata circolare ministeriale (del 2009), però, oltre ad essere anteriore all'apertura della procedura di infrazione 2011/4021 e ad apparire in contrasto con la normativa indicata, era chiara nel precisare (come, del resto, ammesso dalla Regione Lazio a pag.46 del Piano impugnato) che, in ogni caso, la soluzione della tritovagliatura avrebbe dovuto essere considerata un'opzione del tutto transitoria, proprio alla luce della circostanza che tale soluzione impiantistica non garantisce la riduzione dei rifiuti biodegradabili in discarica e non consente di raggiungere gli obiettivi dettati dalla normativa comunitaria e dal D.lgs. n.36/03.

E’ chiaro che il concetto di ‘transitorità’ non può essere dilatato fino al punto di consentire l’adozione e l’approvazione di un Piano quale quello contestato, a distanza di anni dall’affermazione contenuta dalla circolare richiamata, posto che la Regione Lazio ha approvato l’atto di pianificazione impugnato prevedendo, in presenza di una procedura di infrazione comunitaria pendente, il conferimento fino al 2015 dei rifiuti indifferenziati in discarica utilizzando la tritovagliatura.