ENTI LOCALI:
Gli assessori "stiano al loro posto"
Gli assessori "stiano al loro posto"
(Cons. St., Sez. V, sentenza 27 marzo 2013 n. 1775)
Massima/commento (da ItaliaOggi)
Le
deliberazioni con cui le giunte individuano i contraenti, anche se fatte nella
forma della direttiva, sono illegittime in quanto violano il principio della
distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti. Questi
provvedimenti non possono essere successivamente sanati in modo generico, ma
solamente attraverso una specifica e ampiamente motivata convalida. Sono queste
le indicazione di maggiore rilievo contenute nella sentenza del Consiglio di
stato n. 1775 dello scorso 27 marzo.
1. La pronuncia ha un notevole rilievo in
quanto stabilisce un chiaro argine alla invadenza degli organi di governo, che
attraverso la utilizzazione dello strumento della direttiva entrano spesso nel
merito delle scelte gestionali. La direttiva degli organi politici è legittima
se rimane nell'alveo delle indicazioni di carattere generale.
La sentenza
ricorda in premessa che «il criterio discretivo tra attività di indirizzo e di
gestione degli organi della p.a. è rinvenibile nella estraneità della prima al
piano della concreta realizzazione degli interessi pubblici che vengono in
rilievo, esaurendosi nella indicazione degli obiettivi da perseguire e delle
modalità di azione ritenute congrue a tal fine».
2. La direttiva è da considerare
illegittima per la lesione del principio della distinzione delle competenze tra
organi di governo e dirigenti nel caso in cui in concreto «il responsabile del
servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera suddetta e non
avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli è stata
imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è atto di gestione,
non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata, fissazione di linee
generali e di scopi da perseguire), demandandogli solo il compito di liquidare la
spesa». In questi casi «l'atto di giunta costituiva invero, in concreto, atto
di vera e propria gestione, a prescindere dalla solo formale qualificazione
dello stesso quale atto di indirizzo gli atti di gestione includono funzioni
dirette a dare adempimento ai fini istituzionali posti da un atto di indirizzo
o direttamente dal legislatore, oppure includono determinazioni destinate ad
applicare, pure con qualche margine di discrezionalità, criteri predeterminati
per legge, mentre attengono alla funzione di indirizzo gli atti più
squisitamente discrezionali, implicanti scelte di ampio livello».
3. È molto
importante anche il giudizio sulla «inapplicabilità dell' istituto della
convalida agli atti posti in essere dal responsabile successivamente alla
adozione della deliberazione impugnata. Ai sensi dell' art. 21-nonies, comma 2,
della legge n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all'
istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del
provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed
entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o
ratificare un provvedimento viziato. L'atto di convalida deve contenere una
motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di
interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale
appropriazione da parte dell' organo competente all'adozione del
provvedimento, in assenza dell' esternazione delle ragioni di interesse
pubblico giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta
indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe
incorso l' organo che ha adottato l' atto recepito in via sanante è necessario
che emergano chiaramente dall' atto convalidante le ragioni di interesse
pubblico e la volontà dell' organo di assumere tale atto».
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il
Consiglio di Stato
in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 3315 del 2007, proposto da:
..., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avv. Fabio Dani, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Gian
Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
Comune
di Pontebba, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli
avv. Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto presso lo
studio del primo, in Roma, via Adige, n. 43;
nei confronti di
Prinoth
s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in
giudizio;
per la riforma
della
sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste, n. 9/2007,
resa tra le
parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento della delibera
della Giunta Comunale del Comune di Pontebba n. 41 dell’8 febbraio 2006, nonché
della determinazione n. 120 del Responsabile del Servizio del Territorio di
detto Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di
un battipista Prinoth mod. Husky e della successiva determinazione dello stesso
Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di
detto mezzo;
nonché
per il risarcimento del danno.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontebba;
Viste
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti
gli atti tutti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e
uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell'Avvocato Dani, e Capo,
per delega dell'Avvocato Di Pasquale;
Ritenuto
in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con
delibera di giunta dell’8 febbraio 2006 il Comune di Pontebba ha recepito
un’offerta di vendita da parte della ditta Prinoth relativa ad un mezzo
battipista mod. Husky, completo di lama, fresa e tracciatori per piste di
fondo, del valore di listino pari a €. 135.000, al prezzo, scontato, di €.
95.000 (dopo l’utilizzazione, per un massimo di 200 ore, nel corso delle
Olimpiadi della neve di Torino), a tal fine espresso l’indirizzo nei riguardi del
Responsabile del Servizio gestione del Territorio di impegnare l’importo di €
10.000,00 quale caparra.
A
tale delibera facevano seguito, da parte di detto Responsabile del Servizio,
dapprima, in data 21 febbraio 2006, la determinazione n. 120 di impegno della
somma di cui sopra, e successivamente, in data 16 giugno 2006, la
determinazione n. 408 di acquisto del suddetto mezzo battipista.
Per
l’annullamento di dette delibere e determinazioni ha proposto ricorso
giurisdizionale la società Kassbohrer Gelandefahrzeug AG, contestando la
legittimità della procedura seguita sia per ragioni formali (per carenza di
potere della Giunta Comunale a deliberare l’acquisto del bene), che sostanziali
(per mancato previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica).
Con
la sentenza in epigrafe indicata è stato respinto il ricorso, in particolare,
quanto alla carenza di potere della Giunta Comunale, nell’assunto che la
delibera aveva natura di atto di indirizzo, e, quanto al mancato espletamento
di detta procedura, attesa la singolarità della fattispecie, posto che non
sembrava possibile porre in dubbio la particolare convenienza della offerta
della ditta Prinoth, peraltro in assenza di una specifica offerta
concorrenziale della ricorrente tale da configurarsi pari o migliore rispetto a
quella di detta ditta.
Con
il ricorso in appello in esame la Kassbohrer Gelandefahrzeug AG ha chiesto
l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:
1.-
Incompetenza della Giunta comunale. Violazione dell’art. 107 del d. lgs. n.
267/2000 e dell’art. 53 dello Statuto comunale. Erroneità della sentenza
appellata sul punto in esame. Falso presupposto di fatto e di diritto.
Motivazione inconferente e priva di pregio, oltre che erronea.
La
tesi del primo Giudice, che la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006 avrebbe avuto
natura di atto di indirizzo, contrasta con il tenore letterale del
provvedimento, oltre che con la valenza meramente esecutiva degli atti successivi.
Il
responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera
suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso
che gli è stata imposta la scelta di un dato contraente, demandandogli solo il
compito di liquidare la spesa.
2.-
Violazione dell'art. 41 del r.d. n. 827/1924 e dell’art. 4 della l.r. n.
12/2003. Violazione del giusto procedimento, oltre che dei principi di
concorrenzialità e “par condicio”. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990
e succ. modd. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità
e falso presupposto di fatto. Difetto di istruttoria. Ingiustizia grave e
manifesta. In relazione a tutti i suddetti profili, illegittimità della
pronuncia appellata.
Il
T.A.R. ha espresso considerazioni rappresentanti esercizio di poteri di
amministrazione attiva, sostituendosi all’Amministrazione comunale nel colmare
la lacuna motivazionale ascrivibile alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e
giustificando l’utilizzo della procedura negoziata mediante apprezzamenti
desumibili da atti successivi ed esecutivi della scelta effettuata con detta
delibera.
Comunque,
a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere scelto il metodo di
individuazione del contraente e poi scelto questo, non ricorrevano i
presupposti per esperire la trattativa privata diretta.
La
tesi del primo Giudice che la scelta era giustificata dalla singolarità della
fattispecie e dalla convenienza della offerta è valutazione di merito
apodittica ed insostenibile.
La
scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di tutela della
trasparenza, della concorrenza e “par condicio” grava solo sull’Amministrazione
e non può essere disattesa invocando il comportamento dell’attuale appellante.
Con
atto depositato il 17.7.2007 si è costituito in giudizio il Comune di Pontebba,
che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile e improponibile,
ovvero che sia respinto.
Con
memoria depositata il 10.2.2012 il costituito Comune ha dedotto che la scelta
del Responsabile del servizio, di aderire alle indicazioni espresse dalla
Giunta comunale, è stata frutto di sue autonome determinazioni.
Inoltre
ha eccepito che, se la scelta fosse stata effettuata con la deliberazione della
Giunta comunale, la impugnazione sarebbe stata tardiva con decorrenza dalla
pubblicazione della stessa sull’albo pretorio avvenuta il 28.2.2006.
Nel
merito ha dedotto che l’occasione irripetibile giustificava l’urgenza e il
ricorso alla procedura prevista dall’art. 4, comma 2, lettera b), della l.r. n.
13/2003. L’ipotesi ricadeva nella previsione dell’art. 3, ultimo periodo, della
l.r. n. 13/2003, essendo stato deciso l’acquisto di beni che solo una impresa
poteva fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti;
comunque il mezzo scelto era diverso da quello della appellante per avere un
sistema di avviamento rapido a freddo. Comunque la assunzione delle
determinazioni da parte del competente organo amministrativo avrebbe comunque
determinato la convalida ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990 della impugnata
deliberazione.
Infine
il Comune ha asserito che la appellante In primo grado si era solo riservata di
chiedere il risarcimento danni, che neppure attualmente sono stati
quantificati.
Con
memoria depositata il 2.3.2012 la parte appellante ha contestato le avverse
eccezioni ed argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.
Alla
pubblica udienza del 20.11.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in
decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa
agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.-
Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Kassbohrer
Gelandefahrzeug AG di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in
epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento
della delibera della Giunta Comunale del Comune di Pontebba n. 41 dell’8
febbraio 2006 nonché della determinazione n. 120 del Responsabile del Servizio
del Territorio di detto Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa
per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky e, infine, della successiva
determinazione dello stesso Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è
stato disposto l’acquisto di detto mezzo; inoltre sulla richiesta di
risarcimento del danno, nella misura da indicare in corso di causa.
2.-
Innanzi tutto la Sezione ritiene non positivamente valutabile la eccezione
formulata dalla difesa del resistente Comune di tardività della impugnazione,
ove fosse condivisa la tesi che la scelta è stata effettuata con la deliberazione
della Giunta, essendo inutilmente decorsi i termini per la impugnazione della
stessa a far data dalla sua pubblicazione sull’albo pretorio, avvenuta il
28.2.2006
E,
pur vero che, in caso di delibera comunale, per la cui pubblicità è prescritta
la pubblicazione all'albo, il termine decadenziale, ex art. 124, del d.lgs. 18
agosto 2000 n. 267, per la sua impugnativa, per quanto concerne i terzi,
decorre dal quindicesimo giorno da detta pubblicazione, mentre decorre dalla
data di notifica o comunicazione dell'atto o di quella dell'effettiva piena
conoscenza solo con riferimento a quei soggetti direttamente contemplati
nell'atto o che ne siano immediatamente incisi anche se in esso non
contemplati.
Tuttavia,
a prescindere dalla circostanza se la attuale appellante fosse direttamente
incisa o meno dagli effetti di detta deliberazione, va ricordato che per un
provvedimento come quello di specie, conteneva bensì disposizioni non di
indirizzo, ma di gestione (come meglio specificato in seguito), ma non immediatamente
operative (la deliberazione n. 41/2006 incaricava il Responsabile del Servizio
Ragioneria di effettuare le opportune variazioni in bilancio ai fini
dell’acquisto del mezzo della Prinoth nelle more della concessione del
contributo regionale richiesto, senza determinare la definitiva ed attuale
espressione negoziale conclusiva del contratto, rinviata, in modo del tutto
atipico, successivamente alla variazione contabile del Responsabile); in tale
peculiare fattispecie, il termine per la impugnazione decorre dal momento in
cui si è verificata la lesione dell'interesse sostanziale, cioè dal momento in
cui sono stati adottati gli atti concretamente applicativi (nel caso di specie
le deliberazioni del Responsabile del Servizio del Territorio di detto Comune
n. 120 del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un
battipista Prinoth mod. Husky, e n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato
disposto l’acquisto di detto mezzo), rispetto alla conoscenza dei quali il
ricorso di primo grado era pienamente tempestivo.
3.-
Con il primo motivo di ricorso è stato dedotto che contrasterebbe con il tenore
letterale della deliberazione impugnata n. 41 dell’8.2.2006, oltre che con la
valenza meramente esecutiva degli atti successivi, la tesi del primo Giudice,
che essa deliberazione aveva natura di atto di indirizzo (essendosi la Giunta
comunale di Pontebba limitata ad operare una valutazione dell’offerta di
vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di
politica finanziaria dell’ente) e che costituiva atto di natura meramente
orientativa con finalità politico-organizzative.
Il
criterio discretivo tra attività di indirizzo e di gestione degli organi della
P.A. è rinvenibile nella estraneità della prima al piano della concreta realizzazione
degli interessi pubblici che vengono in rilievo, esaurendosi nella indicazione
degli obiettivi da perseguire e delle modalità di azione ritenute congrue a tal
fine.
La
deliberazione di cui trattasi non sarebbe quindi riconducibile al novero degli
atti di indirizzo, in quanto la Giunta comunale ha preso atto della proposta
della ditta Prinoth ed ha quindi esperito una vera e propria procedura
negoziata, accertando la ricorrenza dei prescritti presupposti.
Il
responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera
suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso
che gli è stata imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è
atto di gestione, non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata,
fissazione di linee generali e di scopi da perseguire), demandandogli solo il
compito di liquidare la spesa.
La
tesi che la Giunta comunale si era limitata ad operare una valutazione
dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le
linee di politica finanziaria dell’ente, ritenuta accessibile tenuto conto
dello stato delle finanze comunali, sarebbe smentita dal fatto che dette
argomentazioni non sono riconducibili alla deliberazione della Giunta n.
41/2006, ma al successivo atto del procedimento, posto in essere dal
Responsabile del Servizio, n. 408 del 16.6.2006.
Ulteriore
sintomo della circostanza che la impugnata deliberazione della Giunta non aveva
natura di atto di politica finanziaria, ma di gestione finanziaria, compresa
l’assunzione dell’impegno di spesa, sarebbe il fatto che l’impegno di spesa è
stato sostanzialmente deliberato e deciso nella sostanza dalla Giunta e solo
operativamente posto in essere dal Responsabile del Servizio.
3.1.-
La Sezione ritiene dette censure pienamente fondate.
Con
la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006, infatti, la Giunta Comunale di Pontebba
ha, tra l’altro, preso atto che il mezzo battipista in dotazione era vetusto e,
dopo essere stato sommerso da una alluvione, le riparazioni effettuate non
garantivano i requisiti di affidabilità necessari.
Quindi
- “Vista la proposta della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno (BZ) pervenuta in
data 27.01.2006 al n. 966 di protocollo, che si dichiara disposta a vendere al
comune di Pontebba un mezzo battipista Prinoth mod. Husky 130 kw /177 CV),
completo di lama, fresa e tracciatori per piste da fondo al prezzo scontato di
€ 95.000,00, in quanto il mezzo, seppur nuovo, verrà utilizzato per un massimo
di 200 ore di lavoro durante le Olimpiadi Invernali di Torino 2006”, “ATTESO
che il prezzo di listino del mezzo di cu trattasi ammonta ad € 135.000,00
I.V.A. esclusa”, “Ritenuto di recepire l’offerta” di detta ditta “in quanto
consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”,
visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti,
richiamati l’art. 4, comma b) della l.r. n. 12/2003 e preso atto che
ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924 - ha
deliberato “di esprimere, per quanto in premessa esposto, l’indirizzo nei
riguardi del Responsabile del servizio Gestione del Territorio di impegnare nei
confronti della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno (BZ) l’importo di 10.000,00
quale caparra per l’acquisto” di detto mezzo, nonché di esprimere l’indirizzo
dei riguardi di detto Responsabile, di effettuare le opportune variazioni di
bilancio ai fini dell’acquisto di detto mezzo.
Con
successiva determinazione n. 120 del 21.2.2006 il Responsabile del servizio,
vista la proposta della ditta Prinoth s.p.a., vista detta delibera, visto
l’art. 17 del regolamento comunale sulla disciplina dei contratti, visto l’art.
4, comma b), della l. r. n. 12/2003, ha disposto l’impegno a favore di detta
società della somma di € 10.000,00 quale caparra per l’acquisto di detto mezzo.
Con
ulteriore determinazione n. 408 del 16.6.2006 detto Responsabile, preso atto
che il legale della ditta Kassbohrer Italia aveva invitato il Comune a non dare
esecuzione alla citata deliberazione (sospendendo la procedura ed avviando una
procedura di evidenza pubblica per l’acquisto di detto mezzo), ha precisato che
il Comune, con la deliberazione n. 41/2006 aveva disposto l’acquisto di un
mezzo usato, con ampie garanzie di funzionamento, per il limitato numero di ore
di lavoro, e che per “tali caratteristiche” non si era reso necessario esperire
il pubblico incanto.
Quindi,
considerato che il Comune non aveva disponibilità finanziaria per acquistare un
mezzo nuovo, ha affermato che con l’acquisto diretto si era soddisfatto nel
migliore dei modi l’interesse pubblico all’acquisto di un mezzo che per le sue
caratteristiche soddisfaceva pienamente le esigenze dell’Ente, perseguendo
l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa. Ha quindi
proceduto all’acquisto del mezzo.
Al
riguardo il T.A.R. ha sostenuto che, dichiaratamente, la delibera di giunta in
questione riveste natura di atto di indirizzo, di atto cioè con il quale, nel
rispetto di quanto prevede l’art. 107 del già ricordato D.L.vo n. 267/00, con
riguardo alle competenze degli organi di governo del comune, la Giunta comunale
di Pontebba si è limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita
ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica
finanziaria dell’ente, nell’ambito delle quali quindi rientrava l’espressione
di preferenza data all’acquisto del mezzo di cui trattasi, praticamente nuovo,
ad un prezzo valutato come accessibile tenuto conto dello stato delle finanze
comunali. Ha ritenuto quindi l’atto adottato dalla Giunta comunale di natura
meramente orientativa con finalità politico-organizzative, ferma restando la
competenza del responsabile del servizio ad adottare i provvedimenti veri e
propri del caso con efficacia nei confronti dei terzi.
Dette
argomentazioni non possono essere condivise dalla Sezione.
Innanzi
tutto va osservato che, ex art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, la Giunta, quale
organo di indirizzo politico, non aveva alcuna competenza a “recepire
l’offerta” della ditta Prinoth per l’acquisto del mezzo battipista in
questione.
L’atto
di Giunta costituiva invero, in concreto, atto di vera e propria gestione, a
prescindere dalla solo formale qualificazione dello stesso quale atto di
“indirizzo nei riguardi del Responsabile del servizio Gestione del Territorio”
ad impegnare una somma quale caparra per l’acquisto di detto mezzo, nonché ad
effettuare le opportune variazioni di bilancio ai fini dell’acquisto di detto
mezzo.
Posto
che gli atti di gestione includono funzioni dirette a dare adempimento ai fini
istituzionali posti da un atto di indirizzo o direttamente dal legislatore,
oppure includono determinazioni destinate ad applicare, pure con qualche
margine di discrezionalità, criteri predeterminati per legge, mentre attengono
alla funzione di indirizzo gli atti più squisitamente discrezionali, implicanti
scelte di ampio livello, deve ritenersi che il recepimento della offerta della
ditta Prinoth non abbia costituito un atto di indirizzo politico, ma vero e
proprio atto di gestione, esulante dalle competenze della Giunta comunale.
Infatti
l'impugnato atto non configurava alcuna scelta politica dell'Amministrazione,
non potendosi tale qualificare la “valutazione dell’offerta di vendita ricevuta
sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria
dell’ente”, che costituisce invece mera espressione di discrezionalità tecnica
circa la convenienza dell’offerta, come tale esulante necessariamente dalle
attribuzioni proprie dell'organo politico.
Il
motivo in esame deve essere quindi accolto.
4.-
Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il T.A.R. ha espresso considerazioni
rappresentanti esercizio di poteri di amministrazione attiva, sostituendosi
all’Amministrazione comunale nel colmare la lacuna motivazionale ascrivibile
alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e giustificando l’utilizzo della
procedura negoziata mediante apprezzamenti desumibili da atti successivi ed
esecutivi della scelta effettuata con detta delibera.
Con
detta deliberazione la Giunta comunale, dopo aver recepito la offerta della
Prinoth, si è infatti limitata a richiamare l’art. 4, comma b), della l.r. n.
12/2003, asserendo di prendere atto che ricorrevano le circostanze di cui
all’art. 41 del r.d. n. 827/1924.
Secondo
l’appellante, a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere stabilito
il metodo di individuazione del contraente e poi effettuata la scelta della
offerta migliore, non ricorrevano comunque nel caso che occupa i presupposti
per esperire la trattativa privata diretta, non essendo la fattispecie
inquadrabile in alcuna delle ipotesi indicate da detto art. 41 e non essendo stati
identificati motivatamente detti presupposti, atteso che il sistema di
acquisizione derogatorio speciale rispetto a quello di regime, ex art. 4, comma
2, della l.r. n. 12/2003, della evidenza pubblica, necessitava “ab origine” di
specifica e puntuale motivazione, ex art. 4, comma 3, di detta l.r..
La
deliberazione n. 41/2006 non indica quali siano state le ragioni poste a
fondamento del metodo scelto, né perché si è ritenuto di derogare alle modalità
prescritte per le procedure negoziate dalla disciplina regionale a garanzia
della effettiva concorrenza.
La
tesi del primo Giudice che la carenza sarebbe superabile stante la singolarità
della fattispecie e la convenienza della offerta, sarebbe, secondo
l’appellante, valutazione di merito apodittica ed insostenibile, visto che
l’offerta accettata dal Comune non è mai stata confrontata con le altre.
Comunque la stessa Prinoth aveva formulato in altra gara una offerta per la
fornitura di una macchina identica nuova ad un prezzo di mille euro inferiore.
La
argomentazione contenuta in sentenza che la scelta non sarebbe irragionevole
tenuto conto della vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle
risorse disponibili, tali da non consentire l’acquisto di una macchina nuova,
sarebbe incondivisibile, atteso che dette circostanze sono desumibili solo
dalla determinazione dirigenziale n. 408/2006, assunta dopo quattro mesi e
mezzo dopo la deliberazione della Giunta comunale di acquisto e dopo diffida
dell’appellante.
La
tesi del T.A.R. che sarebbe stato impossibile e quindi inutile, anche
ricorrendo ad una pubblica gara ovvero procedendo ad una indagine di mercato,
reperire una macchina con il medesimo o migliore rapporto qualità-prezzo, non
corrisponderebbe ad alcuna delle considerazioni addotte dal responsabile del
Servizio nella determinazione n. 2408/2006 e sarebbe smentita da documentazione
prodotta circa la esistenza di un mercato dell’usato.
Sarebbe
pure incondivisibile la tesi che dimostrerebbe la mancanza sul mercato di una
alternativa che avrebbe giustificato la necessità e l’utilità del previo
espletamento di una pubblica gara la circostanza che l’appellante era venuta a
conoscenza della situazione che stava maturando e dimostrato l’esistenza di un
mercato di vari modelli di propria produzione di veicoli battipista usati oltre
che nuovi, ma non avea voluto o saputo, pur avendone avuto modo prima della
determinazione conclusiva d’acquisto della macchina Prinoth da parte del Comune
di Pontebba, contrapporre in concreto una propria specifica offerta concorrenziale
tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella della Prinoth,
limitandosi per contro genericamente a far valere, in astratto, l’asserita
inderogabile necessità comunque di una procedura ad evidenza pubblica.
La
bontà della scelta della Amministrazione non può, infatti, dipendere dalla
inattività dell’appellante perché significherebbe asserire che, a fronte della
scelta della Amministrazione di ricorrere ad una trattativa privata, sarebbero
le aziende del settore a dover formulare una offerta alternativa, il che è
smentito dalla giurisprudenza, per la quale il ricorso a detta trattativa è
impugnabile da qualsiasi operatore che non vi sia stato invitato.
Comunque
l’appellante aveva diffidato il Comune in data 24.5.2006 a dare seguito a quanto
deliberato e solo dopo la assunzione della deliberazione n. 406 del 16.5.2006
le è stato consentito di accedere agli atti, sicché non sarebbe dato
comprendere come avrebbe potuto l’appellante formulare una propria offerta,
essendo stata la scelta già portata a compimento.
In
conclusione la scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di
tutela della trasparenza, della concorrenza e “par condicio” gravava solo
sull’Amministrazione e non poteva essere disattesa invocando la omissione di un
comportamento, che sarebbe stato illegittimo, dell’appellante.
4.1.-
Ad avviso della Sezione sono fondate anche le esaminate censure formulate con
detto motivo di appello avverso la deliberazione n. 41/2006 della Giunta
comunale di Pontebba.
Con
essa deliberazione è stata recepita l’offerta della ditta Prinoth “in quanto
consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”,
visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti,
richiamati l’art. 4, “comma b)” della l.r. n. 12/2003 e preso atto che
ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924.
Detto
art. 4, comma 2, della l.r. n. 12/2003 stabilisce che, nell’ambito
dell’ordinamento regionale, i contratti di fornitura di beni ed i contratti di
appalto di servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario,
stipulati, tra gli altri, dagli Enti locali, di norma effettuati a seguito di
procedura aperte o ristrette, possono essere stipulati con contraenti scelti
mediante procedura negoziata esclusivamente nei casi di cui alla lettera b),
cioè “qualora ricorrano le circostanze previste dall’art. 41 del regio decreto
23 maggio 1924, n, 827…”.
Dispone
quest’ultima norma che “Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa
privata:
1) Quando
gl'incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per
ritenere che ove si sperimentassero andrebbero deserte;
2)
Per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale,
o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche
offerte;
3)
Quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che
una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione
richiesti;
4)
Quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi;
5)
Quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non
consentire l'indugio degli incanti o della licitazione;
6)
E in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali
circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli
artt. da 37 a 40 del presente regolamento.
Nei
casi previsti dal presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla
trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del
contratto”.
La
trattativa privata costituisce quindi, in base sia alla citata legge regionale
che a detto art. 41, modulo di formazione della volontà contrattuale
dell'amministrazione pubblica di carattere eccezionale, suscettibile di essere
applicato esclusivamente in presenza di specifici presupposti da individuarsi
ed esplicitarsi a monte della procedura, proprio per giustificare la deroga
alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 14
aprile 2008, n. 1600).
Invero
dette norme (coerentemente con i principi costituzionali di imparzialità e di
buon andamento dell'azione amministrativa, nonché con i principi comunitari di
trasparenza e di libera concorrenza) impongono, per ogni attività contrattuale
della p.a., il ricorso a procedure concorsuali aperte ai soggetti idonei per
eseguire opere o servizi e per fornire beni alle amministrazioni stesse. A
fronte di ciò la possibilità dell'affidamento diretto a trattativa privata è
circoscritta ad alcune condizioni eccezionali, la cui sussistenza deve essere
adeguatamente provata e puntualmente e perspicuamente giustificata
dall'Amministrazione procedente.
Nel
caso che occupa la Giunta comunale non ha individuato, come invece dovuto,
detti presupposti prima della adozione della deliberazione di cui trattasi, con
cui ha deciso di recepire l’offerta della ditta Prinoth limitandosi ad
affermare poi genericamente che “ricorrevano le circostanze” di cui a detto
art. 41, non evidenziando adeguatamente, come pure avrebbe invece dovuto, i
motivi per i quali riteneva di dover derogare alla regola della stipula
mediante procedure aperte o ristrette stabilita dalla l.r. e quelli per i quali
ricorrevano le speciali condizioni e circostanze per ricorrere alla trattativa
privata.
L’atto
impugnato è quindi, come dedotto con l’atto di appello, affetto anche dal vizio
di difetto di motivazione, non integrabile con le considerazioni al riguardo
contenute nella impugnata sentenza.
Il
T.A.R. ha asserito che non era possibile porre in dubbio la particolare
convenienza della offerta della ditta Prinoth, data dall’occasione di poter
avere un mezzo battipista poco utilizzato e con uno sconto sul prezzo di
listino di quasi il 30%, sicché non irragionevolmente il Comune di Pontebba,
tenuto conto della vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle
risorse disponibili, aveva ritenuto che ricorressero le ragioni che consentono
il ricorso immediato alla trattativa privata senza gara.
Ha
quindi aggiunto che nella determinazione dirigenziale del 16 giugno 2006, in
risposta alle rimostranze della ricorrente, era stato esplicitato che sarebbe
stato impossibile e quindi inutile, anche ricorrendo ad una pubblica gara
ovvero procedendo ad una indagine di mercato, reperire una macchina con il
medesimo o migliore rapporto qualità-prezzo.
La
Sezione rileva al riguardo che con detta determinazione è stato solo affermato
che era stato disposto l’acquisto di un mezzo usato, con ampie garanzie di
funzionamento per il limitato numero di ore di lavoro, e che per tali
caratteristiche non era stato possibile esperire il pubblico incanto.
Il
T.A.R. ha quindi imprecisamente riportato la motivazione di detto atto,
integrativo di quello di tipo gestionale posto in essere dalla Giunta comunale,
che a sua volta non aveva affatto motivato nei sensi riportati in sentenza.
Rileva
ancora la Sezione che il Giudice di prime cure, oltre a ritenere (con
riferimento alle censure relative alla circostanza che una macchina uguale,
nuova, sarebbe stata dalla Prinoth offerta in una gara indetta da altro comune
ad un prezzo di soli 1.000 euro superiore a quello di cui qui si discute)
condivisibile quanto al riguardo dedotto dalla controinteressata circa la
circostanza che detto mezzo non era dotato di una particolare apparecchiatura e
circa le diverse condizioni di mercato esistenti nelle due località poste a
confronto, ha anche osservato che la ricorrente non aveva contrapposto in
concreto una propria specifica offerta concorrenziale tale da configurarsi pari
o migliore rispetto a quella della Prinoth, limitandosi a far valere, in
astratto, l’asserita inderogabile necessità comunque di una procedura ad
evidenza pubblica. Tutto ciò, secondo il T.A.R., dimostrava la ineccepibilità
della scelta operata dal Comune resistente e l’effettiva mancanza, sul mercato,
di una possibile alternativa alla particolare, specifica offerta presentata
dalla Prinoth,
Il
Collegio ritiene invero inammissibile l'integrazione postuma della motivazione
dell’atto amministrativo impugnato, effettuata con dette argomentazioni del
T.A.R., dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento
amministrativo, a tutela del buon andamento della P.A. e dell'esigenza di
delimitazione del controllo giudiziario.
Dopo
le modifiche apportate alla l. n. 241 del 1990 dalla l. n. 15 del 2005 in
giurisprudenza si è, in effetti, affermato un principio derogatorio rispetto a
tale regola, ma solo allorché si verta in ambito di attività interamente
vincolata, ex comma 1 dell'art. 21 octies della L. 241 del 1990, secondo il
quale una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso
gli atti del procedimento amministrativo.
Il
divieto di integrazione della motivazione o dell'istruttoria in corso di
giudizio deve, quindi, ritenersi ancora sussistere in caso di controversie,
come quella di specie, vertenti su poteri discrezionali nelle quali i
presupposti che giustificano il provvedimento adottato non consistono
(unicamente) in mere circostanze di fatto, ma valutazioni riservate che solo la
P.A. può nuovamente effettuare (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 13 maggio
2011 n. 2935).
Le
censure di cui al motivo in esame sono quindi, nei termini sopra evidenziati,
fondate e va accolto anche il secondo motivo di appello, con conseguente
declaratoria di illegittimità della deliberazione n. 41/2006 impugnata e delle
successive determinazioni dirigenziali che ne hanno fatto concreta
applicazione, in via derivata. Restano assorbite le ulteriori censure contenute
nel motivo di cui trattasi.
5.-
Quanto alla deduzione del Comune di Pontebba che comunque la assunzione delle
determinazioni impugnate da parte del competente organo amministrativo ne
avrebbe determinato la convalida, ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990, la
Sezione rileva la inapplicabilità dell’istituto della convalida agli atti posti
in essere dal Responsabile del Servizio del Territorio successivamente alla
adozione della deliberazione impugnata.
Ai
sensi dell'art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che fa salva la
possibilità del ricorso all’istituto della convalida (in cui è compresa anche
la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il
potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato. Del resto, il
potere di sanatoria rientra in via di principio nella potestà di autotutela
spettante all'Autorità amministrativa, senza entrare in contrasto con i
principi di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi, nella misura in cui costituisce un implicito
riconoscimento dei vizi da cui è affetto il provvedimento, anticipando la
pronuncia del competente Giudice e nel contempo emendando l'azione
amministrativa, senza attendere la instaurazione del giudizio e la successiva
riedizione conformata del potere amministrativo all'esito di un giudicato,
sempreché ovviamente si tratti di vizi che lasciano salvo l'eventuale
successivo esercizio della funzione amministrativa.
L’atto
di convalida deve tuttavia contenere una motivazione espressa e persuasiva in
merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo
insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo
competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle
"ragioni di interesse pubblico" giustificatrici del potere di
sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per
incompetenza in cui sarebbe incorso l’organo che ha adottato l’atto recepito in
via “sanante”.
Pur
se non è necessario che l'organo adottante il provvedimento di convalida debba
ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli
atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, è invero quanto
meno necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di
interesse pubblico e la volontà del'organo di assumere tale atto (Consiglio di
Stato, sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863).
Ne
caso che occupa le citate deliberazioni del Responsabile del Servizio del
Territorio si limitano ad eseguire gli incombenti demandatigli dalla Giunta
comunale ed a procedere concretamente all’acquisto del mezzo di cui trattasi,
senza alcuna indicazione circa l’intento di convalida dei provvedimenti, sicché
va escluso che potessero comportare le conseguenze previste dall’art. 21
nonies, comma 2, della l. n. 241/1990.
6.-
Quanto alla richiesta di risarcimento danni, rileva la Sezione che ad essa si
applica il principio dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in
virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli
elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria e segnatamente del danno di
cui si invoca il ristoro per equivalente monetario.
Conseguentemente,
essendo stata nel caso di specie la domanda di risarcimento danni genericamente
formulata e non corredata dalla prova del danno da risarcire, essa deve essere
respinta, anche volendo prescindere dalla sua formulazione per la prima volta
in appello o meno: nel ricorso di primo grado, infatti, si faceva solo
“riserva” di richiesta di risarcimento danni.
7.-
Tenuto conto che le spese di giudizio e le illegittime modalità di acquisto del
mezzo di cui trattasi sono suscettibili di integrare in astratto una
fattispecie di danno erariale, la Sezione dispone, a cura della Segreteria, la
trasmissione della presente sentenza alla competente Procura regionale presso
la locale Corte dei Conti, per le valutazioni di competenza in tema di
possibile ingiustificato esborso di denaro pubblico, con le connesse eventuali
responsabilità contabili degli organi che abbiano adottato le relative
statuizioni..
8.-
L’appello deve essere conclusivamente accolto termini di cui in motivazione e
deve essere riformata la prima decisione, con conseguente accoglimento del
ricorso introduttivo del giudizio ed annullamento degli atti impugnati, nonché
con trasmissione della decisione alla Procura Regionale presso la Corte dei
Conti del Friuli Venezia Giulia.
9.-
Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e
vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della
sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al
T.A.R. ed annulla i provvedimenti impugnati.
Pone
a carico degli appellato Comune di Pontebba, le spese e gli onorari del doppio
grado, liquidati a favore della Kassbohrer Gelandefahrzeug AG nella misura di €
6.000,00 (seimila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai
dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).
Dispone
la trasmissione degli atti, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale
della Corte dei Conti del Friuli Venezia Giulia per le valutazioni di
competenza.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Luciano
Barra Caracciolo, Presidente
Manfredo
Atzeni, Consigliere
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio
Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris
Durante, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
27/03/2013
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