ADUNANZE PLENARIE (PROCESSO & ESPOPRIAZIONE P.U.): commissario "ad acta" e provvedimento di cui all'art. 42 "bis" del d.P.R. n. 327/2001 (Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2).

ADUNANZE PLENARIE

 (PROCESSO & ESPOPRIAZIONE P.U.): 

commissario "ad acta" e 

provvedimento di cui all'art. 42 "bis" 

del d.P.R. n. 327/2001 

(Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2)

Principio di diritto

1. Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -:

a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, co. 1, lett. e), e 114, co. 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;

b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, co. 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 di A.P. del 2014, proposto dalla Signora Carmela Marraffa, rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Caniglia, domiciliata ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; 

contro

Comune di Villa Castelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Pomarico, domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia – sede staccata di Lecce - Sezione I, n. 383 del 21 febbraio 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Villa Castelli;

Vista l’ordinanza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato – n. 3347 del 3 luglio 2014 – che ha rimesso la presente causa all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, co.1, c.p.a.;

Vista l’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato - n. 28 del 15 ottobre 2014 - che ha sospeso il presente giudizio essendo pendente la questione di legittimità costituzionale della norma sancita dall’art. 42 bis, d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -;

Vista la sentenza della Corte costituzionale n. 71 del 30 marzo 2015 pubblicata nella G.U., 1° s.s., 6 maggio 2015 n. 18;

Vista l’istanza di fissazione d’udienza e contestuale atto di riassunzione depositato dalla difesa della Signora Carmela Marraffa in data 1 giugno 2015;

Vista la memoria difensiva depositata davanti all’Adunanza plenaria dalla difesa della Signora Carmela Marraffa in data 14 settembre 2015;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Caniglia, e Pomarico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.

1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento reso dal commissario ad acta - nominato in sede di esecuzione di un giudicato - recante, nella sostanza, l’emanazione di un decreto di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – (in prosieguo t.u. espr.), in danno della odierna ricorrente.

1.2. Più in dettaglio viene in rilievo la domanda di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza irrevocabile del T.a.r. per la Puglia - sede staccata di Lecce, Sezione I, n. 3342 del 19 novembre 2008 che, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora Carmela Marraffa:

a) ha preso atto della irreversibile trasformazione di un appezzamento di terreno (di proprietà dell’istante) in giardino pubblico ad opera del comune di Villa Castelli che, sebbene avesse disposto l’occupazione d’urgenza dell’area, non aveva emanato il successivo decreto di esproprio;

b) ha condannato il comune a restituire l’area, ovvero a concludere un accordo transattivo, o, in alternativa, ad emanare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’allora vigente art. 43, t.u. espr.;

c) ha scandito dettagliatamente la tempistica di ciascuna fase ed i relativi adempimenti, formulando minute prescrizioni anche in ordine ai criteri di liquidazione, per equivalente monetario, del danno derivante dalla perdita della proprietà e del possesso sine titulo, oltre che degli accessori;

d) ha espressamente stabilito che, trascorsi i termini concessi per ciascuno degli alternativi adempimenti, la parte privata avrebbe potuto agire in giudizio per l’esecuzione della decisione;

e) ha condannato il comune alla refusione delle spese di lite.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

2.1. Con una prima sentenza irrevocabile resa in esecuzione del giudicato de quo agitur– T.a.r. Lecce, Sezione I, n. 2241 del 2 ottobre 2009 -:

a) è stata assodata la sostanziale inerzia del comune ad eseguire il giudicato;

b) è stato ordinato all’ente di dare corso a tutti gli adempimenti previsti dal giudicato entro un breve termine (45 giorni);

c) è stata disposta la condanna dell’ente alle spese di lite.

2.2. Con una seconda sentenza irrevocabile resa sempre in esecuzione del giudicato – T.a.r Lecce, Sezione I, n. 928 del 24 maggio 2012 -:

a) è stato ritenuto applicabile in luogo dell’art. 43, l’art. 42-bis t.u. espr.;

b) si è preso atto che il comune non ha inteso concludere un accordo transattivo;

c) sono state rinnovate le statuizioni alternative, relative alla restituzione del terreno ovvero all’emanazione di un provvedimento ex art. 42-bis, accompagnate dalle consequenziali misure risarcitorie;

d) è stato concesso un ulteriore termine di 60 giorni;

e) è stato nominato il commissario ad acta con il mandato di provvedere a tutti gli adempimenti occorrenti per l’ottemperanza;

f) è stata disposta l’ennesima condanna dell’ente alle spese di lite.

2.3. Nella perdurante inerzia del comune, il commissario ad acta ha emanato, in data 10 settembre 2012, un provvedimento ex art. 43 t.u. espr. determinando il valore del bene ed il risarcimento del danno.

2.4. Il provvedimento commissariale è stato reclamato dalla Signora Marraffa, ex art. 114, co. 6, c.p.a., sotto molteplici aspetti (cfr. atto notificato in data 4 dicembre 2012).

2.5. Il reclamo è stato respinto dall’impugnata sentenza del T.a.r. di Lecce, Sez. I, n. 383 del 21 febbraio 2013 che, previa riqualificazione del provvedimento ex art. 42-bis cit.:

a) ha escluso che il commissario dovesse agire nel contraddittorio delle parti, acquisendo il contributo istruttorio delle medesime;

b) ha riconosciuto congrua la determinazione del valore del terreno in relazione alla sua inedificabilità;

c) ha escluso che la stima dell’Agenzia del territorio, posta a base del provvedimento commissariale, fosse stata in precedenza ritenuta incongrua o inutilizzabile dal medesimo T.a.r.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la Signora Marraffa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due autonomi motivi:

a) con il primo (pagine 7 – 9 del gravame), ha contestato che il commissario fosse esonerato dall’obbligo di acquisire i pareri delle parti che sarebbero stati, viceversa, rilevanti e decisivi in punto di scelta fra restituzione del bene o acquisizione coattiva;

b) con il secondo (pagine 9 – 10 del gravame), ha ribadito che il commissario, per individuare il valore del bene, non avrebbe dovuto basarsi sulla stima dell’Agenzia del territorio perché tale valutazione era stata considerata inappropriata dallo stesso T.a.r. nella sentenza n. 2241 del 2009; da qui la violazione del mandato conferito all’ausiliario dalla sentenza n. 928 del 2012 e l’invalidità, in parte qua, del provvedimento reclamato.

3.2. Si è costituito il comune confutando analiticamente la fondatezza dell’appello di cui ha chiesto il rigetto.

4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA ED I SUCCESSIVI SVILUPPI PROCESSUALI.

4.1. Con ordinanza n. 3347 del 3 luglio 2014, la IV Sezione del Consiglio di Stato:

a) ha ricostruito, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’acquisizione disciplinato prima dall’art. 43 e poi dall’art. 42-bis; t.u. espr.;

b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilità che in sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell’intervento del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis, ovvero limitarsi a sollecitare l’esercizio di tale potere, fissando all’uopo un termine, scaduto il quale non rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;

c) ha rilevato la pendenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis t.u. espr. sollevata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. ordinanze 13 gennaio 2014, nn. 441 e 442);

d) all’esplicito scopo di meglio garantire l’armonico coordinamento (ed il rispetto) dei principi della effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e dell’autorità del giudicato, dall’altro, ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero <<se nella fase di ottemperanza – con giurisdizione, quindi, estesa al merito – ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42-bis t.u. espr.>>.

4.2. Con ordinanza dell’Adunanza plenaria - n. 28 del 15 ottobre 2014 – è stato sospeso il presente giudizio in attesa della definizione delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.

4.3. Con sentenza parzialmente interpretativa di rigetto n. 71 del 30 marzo 2015 - pubblicata nella G.U., 1° s.s., 6 maggio 2015 n. 18 – la Corte costituzionale, in relazione ai vari parametri evocati, ha dichiarato in parte inammissibile, in parte infondata, ed in parte non fondata ai sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 42-bis.

4.4. Il giudizio è stato ritualmente proseguito con l’istanza depositata in data 1 giugno 2015 dalla difesa della signora Marraffa ed alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. LA NATURA GIURIDICA, I PRESUPPOSTI APPLICATIVI E GLI EFFETTI DELLA ACQUISIZIONE EX ART. 42-BIS T.U. ESPR.

5.1. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 42 - bis, t.u. espr. - Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico – come introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. n. 98 del 2011 convertito con modificazioni nella l. n. 111 del 2011: <<1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.

4. Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.

5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell'autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell'indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.

6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.

7. L'autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo nè dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.

8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.>>

5.2. Prima di procedere alla risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, è indispensabile ricostruire (limitandosi a quanto di interesse) il quadro dei condivisibili principi che, successivamente all’ordinanza di rimessione della IV Sezione, sono stati elaborati dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 71 del 2015 cit.), dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. decisioni n. 735 del 19 gennaio 2015 e n. 22096 del 29 ottobre 2015) e dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze Sez. IV, n. 4777 del 19 ottobre 2015; n. 4403 del 21 settembre 2015; n. 3988 del 26 agosto 2015; n. 2126 del 27 aprile 2015; n. 3346 del 3 luglio 2014), all’interno della consolidata cornice di tutele delineata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per contrastare il deprecato fenomeno delle <<espropriazioni indirette>> del diritto di proprietà o di altri diritti reali (cfr., ex plurimis e da ultimo, con riferimento all’ordinamento italiano, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 3 giugno 2014, Rossi e Variale; Sez. II, 14 gennaio 2014, Pascucci; Sez. II, 5 giugno 2012, Immobiliare Cerro; Grande Camera, 22 dicembre 2009, Guiso; Sez. II, 6 marzo 2007, Scordino; Sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarrotta; Sez. II, 17 maggio 2005, Scordino; Sez. II, 30 maggio 2000, Soc. Belvedere alberghiera; Sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura).

5.3. In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene - che viene a cessare solo in conseguenza:

a) della restituzione del fondo;

b) di un accordo transattivo;

c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;

d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:

I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;

II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;

III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il<<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>;

e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.

5.4. Chiarito che l’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito e che essa trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore (§ 6.9.1. della sentenza della Corte cost. n. 71 del 2015 cit., che ha così definitivamente fugato i dubbi adombrati dalle Sezioni unite al § 4 della sentenza n. 735 del 2015 cit.), giova evidenziare che:

a) la disposizione introduce una norma di natura eccezionale; tale conclusione è coerente con l’impostazione tradizionale che considera a tale stregua le norme limitatrici della sfera giuridica dei destinatari, con particolare riguardo a quelle che attribuiscono alla P.A. un potere ablatorio.

Un atto definibile come espropriazione in sanatoria stricto sensu, e basato sulla illiceità dell’occupazione di un bene altrui, infatti, segnerebbe una interruzione della consequenzialità logica della disciplina generale (europea e nazionale) di riferimento in materia di acquisizione coattiva della proprietà privata, ponendosi in contrasto con essa attraverso una discriminazione – pure sancita dalla legge - del trattamento giuridico di situazioni soggettive che altrimenti sarebbero destinatarie della disciplina generale; da qui l’indefettibile necessità, ex art. 14, disp. prel. c.c., di una esegesi rigorosa della norma medesima che sia, ad un tempo, conforme al sistema di tutela della proprietà privata disegnato dalla CEDU ma rispettosa del valore costituzionale della funzione sociale della proprietà privata sancito dall’art. 42, co. 2, Cost. (che costituisce il fondamento del potere attribuito alla P.A.), secondo un approccio metodologico basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso, quale risultante dalla interazione fra norme (interne e internazionali) e principi delle Corti (interne e sovranazionali);

b) l’art. 42-bis, invece, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo;

c) un tale obbiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale - rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica <<…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..>>), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche;

d) sono coerenti con questa impostazione:

I) le importanti guarentigie previste per il destinatario dell’atto di acquisizione sotto il profilo della misura dell’indennizzo (avente natura indennitaria secondo Cass. civ., Sez. un., n. 2209 del 2015 cit.), valutato a valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr.), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno;

II) la previsione del coinvolgimento obbligatorio della Corte dei conti in una vicenda che produce oggettivamente (e indipendentemente dagli eventuali profili soggettivi di responsabilità da accertarsi nelle competenti sedi) un aggravio sensibile degli esborsi a carico della finanza pubblica;

e) per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che - in ragione della sussistenza dell’obbligo della P.A. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto - prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, come verificatosi nel caso di specie), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § 6.6.3.);

f) assume un rilievo centrale (in particolare ai fini della risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, come si vedrà meglio in prosieguo) un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo - si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio (come meglio si dirà in prosieguo);

g) ne consegue che la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico — cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale — ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis;

h) per concludere sul punto utilizzando un argomento esegetico caro all’analisi economica del diritto, può dirsi che la nuova disposizione, in buona sostanza, ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria), introducendo pragmaticamente una regola di second best, da un lato, riducendo al minimo l’ambito applicativo dell’appropriazione coattiva, dall’altro, evitando che tale strumento divenga di uso routinario – causa maggiori costi, responsabilità erariale, impossibilità di far valere l’onerosità della restituzione quale giusta causa di acquisizione del bene, partecipazione rafforzata del proprietario alla scelta finale, motivazione esigente e rigorosa sulla impossibilità di configurare soluzioni diverse - configurandosi come una normale alternativa all’espropriazione ordinaria: in quest’ottica la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (per usare il linguaggio della Corte di Strasburgo) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (rispetto a quello europeo) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della <<buona e debita forma>> predicato dal paradigma europeo.

6. IL POTERE SOSTITUTIVO DEL COMMISSARIO AD ACTA E L’ADOZIONE DEL PROVVEDIMENTO EX ART. 42 –BIS T.U. ESPR.

6.1. La possibilità di emanazione del provvedimento ex art. 42-bis in sede di ottemperanza, da parte del giudice amministrativo o per esso dal commissario ad acta, non può essere predicata a priori e in astratto ma, al contrario, come bene testimonia il caso di specie, postula una risposta articolata che prenda necessariamente le mosse dal contesto processuale in cui è chiamato ad operare il giudice (ed il suo ausiliario) e lo conformi ai principi dianzi illustrati (in particolare al § 5.4.).

6.2. Si è visto in precedenza (retro § 5.4., lett. f), che l’effetto inibente (all’emanazione del provvedimento di acquisizione) del giudicato restitutorio costituisce elemento essenziale dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis nella lettura costituzionalmente orientata che ne ha fatto il giudice delle leggi in armonia con la CEDU: conseguentemente in presenza di un giudicato restitutorio il provvedimento di acquisizione non può essere emanato.

Si pone il problema della individuazione del giudicato restitutorio: nulla quaestio nel caso in cui il giudicato (amministrativo o civile) disponga espressamente, sic et simpliciter, la restituzione del bene, con l’unica precisazione che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza. Si tratta di una conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 29 aprile 2005, n. 2; Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 8; Ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19).

In tutti questi casi è certo che l’Amministrazione non potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis.

6.3. Tuttavia, costituisce fatto notorio che, sovente, durante la pendenza del processo avente ad oggetto la procedura espropriativa, il fondo subisce alterazioni tali da rendere necessario il compimento, ai fini della sua restituzione, di rilevanti attività giuridiche o materiali; a fronte di una situazione di tal fatta si possono verificare le seguenti evenienze:

I) il privato potrebbe non avere un interesse reale ed attuale alla tutela reipersecutoria – preferendo evitare di essere coinvolto in attività spesso defatiganti - e dunque non propone una rituale domanda di condanna dell’Amministrazione alla restituzione previa riduzione in pristino, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c) ed e), c.p.a.; in questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis;

II) il proprietario ha interesse alla restituzione e propone la relativa domanda ma il giudice non si pronuncia o si pronuncia in modo insoddisfacente; in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all’esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l’Amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente dianzi richiamata.

6.4. A diverse conclusioni deve giungersi allorquando, come verificatosi nella vicenda in trattazione, il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell’obbligo dell’Amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis.

In realtà è bene precisare subito che non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della Giustizia Amministrativa, dall’altro, uno dei suoi più importanti corollari processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso (cfr. negli esatti termini Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).

A maggior ragione in una fattispecie in cui vengono in rilievo sofisticate valutazioni sulla ricorrenza delle circostanze eccezionali che giustificano l’acquisizione coattiva, cui si possono eventualmente riconnettere gravi ricadute in termini di responsabilità erariale.

Se del caso, dovrà essere cura delle parti evitare che si formi un giudicato di tal fatta su domande il cui petitum ha proprio ad oggetto l’emanazione di un provvedimento ex art. 42–bis, attraverso la proposizione di specifiche eccezioni (o mezzi di impugnazione all’esito della sentenza di primo grado).

6.5. Come si è testé rilevato è ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere - ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate - se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza (retro § 5.3.).

In questo caso non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis.

7. L’Adunanza plenaria restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a., affinché si pronunci sull’appello in esame nel rispetto del seguente principio di diritto: <<Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -:

a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;

b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis>>.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

a) formula i principi di diritto di cui in motivazione;

b) restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA': Acquisizione sanante - Gli ambiti procedimentali e le novità giurisprudenziali (di Michele Lobrace, con nota a sentenza T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 4 febbraio 2015 n. 228)

ESPROPRIAZIONE 

PER PUBBLICA UTILITA': 

Acquisizione sanante - Gli ambiti procedimentali 

e le novità giurisprudenziali 

(di Michele Lobrace, 

con nota a sentenza T.A.R. Campania, Salerno, 

Sez. II, 4 febbraio 2015 n. 228)

Post di Michele Lobrace 

(Studio Legale Paolino-Annunziata (SA)

ACQUISIZIONE SANANTE – GLI AMBITI PROCEDIMENTALI

E LE NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

Nei casi in cui la P.A. ponga in essere attività di costruzione di opere di pubblica utilità sul suolo privato altrui, sine titulo,  il proprietario del fondo può optare, ex art. 936 c.c., per l'acquisizione nel suo patrimonio dell'opera – corrispondendo il maggior valore dei materiali e della mano d'opera oppure l'aumento di valore recato al fondo – oppure per la messa in pristino dell'area, a spese del terzo, escludendo però la possibilità di chiedere la rimozione dell'opera trascorsi sei mesi dalla conoscenza dell'incorporazione.

Negli anni '80 la Corte di Cassazione a S.U. introdusse nel nostro ordinamento, ex art. 938 c.c., l'istituto dell'accessione invertita, ossia un particolare modo di acquisizione della proprietà di un terreno da parte della P.A. che avesse irreversibilmente trasformato la destinazione del fondo del privato (Cass. S.U. 26.02. 1983, n. 1464). Il fondo diventava di spettanza della P.A., ma la situazione diveniva fonte di indennizzo da espropriazione per il privato, con giurisdizione del G.A., secondo lo schema dell'espropriazione ordinaria.

Un nuovo intervento del Supremo consesso – Cass. S.U. 10.06.1988, n. 3940 – pone una serie di limiti alla P.A. in merito all'acquisizione, surrogandola alle sole ipotesi in cui fosse intervenuta precedentemente una dichiarazione di pubblica utilità, in quanto atto manifestativo dell'interesse pubblico. Si delineava così la metamorfosi dell' “accessione invertita” in “occupazione acquisitiva”.

Mancando l'intervenuta dichiarazione di pubblica utilità, si configurava l'usurpazione sine titulo che dava al proprietario il diritto alla restituzione del bene con conseguente diritto al risarcimento dei danni, ferma la facoltà di quest'ultimo di abdicare volontariamente la proprietà in capo alla P.A.

Giunsero rilievi critici sulle modalità di espropriazione indiretta da parte della Corte EDU, che la qualificò come contraria all'art. 6 della Convenzione di Roma – equo processo – e all'art. 1 del Protocollo Addizionale – protezione della proprietà – poiché lesivi del principio di legalità, certezza del diritto ed effettività della tutela giurisdizionale (caso Belvedere c/ Italia, 30.05. 2000; caso Carbonara e Ventura c/ Italia, 20.05.2000).

Sulla scorta delle sollecitazioni europee, il nostro Legislatore, in fase di riorganizzazione della materia espropriativa introduce l'art. 43 nel T.U. espropriazioni – Dpr 8/06/01, n. 327 – introdusse nel nostro ordinamento la c.d. acquisizione sanante. La P.A. che avesse utilizzato un bene immobile per scopi di pubblico interesse, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, poteva sanare la situazione contra ius e disporre l'acquisizione al suo patrimonio indisponibile con effetti ex tunc, purché fosse risarcito il danno patito dal proprietario e prevedendo, in aggiunta, una forma di “acquisizione giudiziaria”.

La norma fu subito censurata dalla Corte EDU – caso Scordino c/ Italia – soprattutto in ordine al quantum del ristoro patrimoniale derivante dall'acquisizione sanante; allo stesso modo la norma fu censurata dalla Corte Costituzionale che la dichiarò illegittima (Cort. Cost. n. 293/2010).

A seguito di tale declaratoria di illegittimità costituzionale, il legislatore interviene con l'introduzione dell'art. 42–bis. Tale nuovo istituto si atteggia a “procedimento semplificato di espropriazione” che ingloba in se la dichiarazione di pubblica utilità ed il decreto di esproprio, sintetizzando uno actu l'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati nella norma.

La norma introduce novità significative, classificando l'acquisto da parte della P.A. con efficacia ex nunc che decorre dall'emanazione dell'atto di acquisizione. Altra novità riguarda la necessità di una motivazione “rafforzata” che vada ad esplicitare le attuali ed eccezionali ragioni di pubblico interesse. Inoltre, nel computare l'indennizzo viene fatto rientrare non solo il danno patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale, forfettariamente liquidato, prevedendo la condizione sospensiva del trasferimento della proprietà al completo pagamento delle somme dovute. Infine, per il periodo di occupazione sine titulo viene corrisposta una somma determinata forfettariamente a titolo di risarcimento e si escluse, a differenza della precedente normativa, la possibilità della c.d. acquisizione giudiziale.

La Corte Costituzionale – 30.04.2015, n. 71 – si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale di questo art. 42-bis reputando la sua piena conformità all'impianto costituzionale ( artt. 3, 24, 42) e definendo eliminata con questa nuova formulazione la “défaillance” strutturale lamentata dalla Corte EDU riguardo al fenomeno delle espropriazioni indirette.

Di recente il TAR Campania – Salerno, con sentenza unica nel suo genere, a fronte di un'occupazione sine titulo posta in essere da una ASL locale , ha affermato che, a fronte delle varie alternative che il G.A. affida all'Amministrazione su di un'opera realizzata su cosa occupata illegittimamente, non decorrono più i termini in quanto il proprietario deve preliminarmente indicare come vuole essere indennizzato altrimenti si configura l'indebito arricchimento.

                                 

Breve nota a sentenza

(TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. II, 04.02.2015, N. 228) 

• La scelta di procedere all’acquisizione dell’area o alla sua restituzione dipende dall’opzione che i proprietari devono scegliere  ai sensi dell’art. 936, comma 2, cc. La norma contempla e tempera le conseguenze patrimoniali derivanti dall’applicazione del principio quid quid solo inaedificatur solo cedit (secondo cui qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, come prevede l’art. 934 c.c.), e serve ad applicare il divieto generale di indebito arricchimento – ex art. 2041 cc – secondo cui a nessuno è consentito accrescere il proprio patrimonio a danno di altri.
• Il legislatore consente al proprietario del suolo che ha subito la costruzione sul proprio fondo di operare una duplice scelta, ovvero, ritenere le opere costruite e di corrispondere un indennizzo a chi ha realizzato l'opera (ex art. 936, comma 2) consentendo di optare tra il valore dei materiali e il prezzo della mano d’opera oppure l’aumento di valore arrecato al fondo.
• Il diritto di ritenzione, diviene dovere di trattenere le opere fatte, se siano trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell’incorporazione; in tal caso il proprietario perde il primo diritto di scelta – ovvero ritenere o meno le opere fatte sul proprio fondo – ma mantiene l’opzione in ordine al quantum dell’indennizzo.
• Decaduto il diritto di ritenzione del proprietario viene riconosciuto il potere della P.A. di procedere all’acquisizione delle aree. Residua solo un ordine di scelta in ordine al quantum dell’indennizzo previsto ex art. 936, comma 2, cc, che va contemperato con il potere della P.A. di acquisire l’area ai sensi dell’art. 42-bis del T.U. espropriazioni.
• Subordinare, però, l’esercizio di tale scelta alla decisione della P.A. di acquisire o meno i beni, vuol dire delineare una soluzione non del tutto in linea con il principio di buona fede che ormai è entrato anche nei rapporti tra privati e P.A.
• Il rifiuto dei proprietari ad esercitare l’opzione – deducendo che sia potere che può esercitarsi solo successivamente alla scelta della P.A. di procedere o meno all’acquisizione dell’area – oltre a non avere un riscontro normativo, si palesa in contrasto con l’obbligo di buona fede e leale cooperazione. Inoltre, il rifiuto non sottende alcun valido interesse dei proprietari e, pertanto, non va giuridicamente riconosciuto anche perché potrebbe integrare un abuso di diritto.
• Tale circostanza comporta che il Collegio sia tenuto a fissare i termini per l’esercizio del diritto di opzione dei proprietari e, conseguentemente, rifissare i termini per l’esercizio dei poteri della P.A. e mancandone disposizione normativa lo dispone il Collegio reputandolo non come intervento invasivo del Giudice ma in conformità all’art. 650 cc e 1183 cc come funzione suppletiva per esercitare diritti sia per ottemperare a doveri.
• In mancanza del diritto di scelta sarà la P.A. a poter liquidare un indennizzo pari al valore dei beni materiali e della mano d’opera o dell’aumento del valore del fondo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1743 del 2014, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale Salerno, in persona del legale rapp. p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Annunziata, Walter Maria Ramunni, Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Paolino in Salerno, piazza Sant'Agostino, 29;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Brancaccio, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Salerno, largo Dogana Regia, N.15;

nei confronti di

Generoso Marino, Ersilia Marino, Giulia Musto, Mario Gallo, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino, Massimo Marino, Fortunato Fierro, Filomena Fierro, Giuseppe Fierro, tutti quali eredi di Margherita Gallo, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Vitolo, Giovanni Ernesto Cerisano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Vitolo in Salerno, c.so Garibaldi, n.181;

per la richiesta di chiarimenti in ordine alle modalità di corretta ottemperanza della sentenza n. 1066/12.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Salerno e di GenerosoMarino, Ersilia Marino, Giulia Musto, Mario Gallo, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino, Massimo Marino, Fortunato Fierro, Filomena Fierro, Giuseppe Fierro, tutti quali eredi di Margherita Gallo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente giudizio origina dalle sentenze del Tar n. 223/2004 e n. 2800/2007 con cui sono stati annullati gli atti della procedura ablatoria finalizzata alla realizzazione di un poliambulatorio e di una residenza sanitaria. Il Tar, con sentenza n. 1066/2012, confermata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 306 del 22.1.2014), ha condannato l’Asl alla restituzione dei beni oggetto di illegittima   occupazione, secondo le modalità e con gli effetti della ordinaria normativa civilistica (in particolare, art. 936 c.c.).

Ha poi intimato all’Asl di valutare entro 90 giorni dalla notifica della sentenza a cura di parte ricorrente se acquisire l’area o restituire i beni. Nel primo caso, ha stabilito che dovranno essere corrisposte le somme a titolo di risarcimento/indennizzo, osservando i criteri previsti dal T.U.

In caso, invece, di restituzione dei beni, ha stabilito che dovrà applicarsi l’art. 936 c.c., senza che sussista il potere dei proprietari di chiedere la rimozione delle opere, in quanto tale diritto si è estinto.

Il Consiglio di Stato, nel confermare la citata sentenza, ha ulteriormente chiarito che sia il Comune di Salerno (che ha adottato tutti gli atti relativi al procedimento espropriativo poi annullati), sia l’Asl di Salerno (che ha provveduto alla realizzazione dell’opera edilizia sanitaria) sono responsabili solidalmente per il risarcimento del danno (pag. 11) e che è l’Asl di Salerno ad essere legittimata ad emanare il provvedimento di cui all’art. 42 bis T.U. 32//2001, in relazione all’immobile destinato a poliambulatorio (pag. 14). Quanto ai criteri cui ancorare il risarcimento del danno a causa dell’illegittima occupazione, il Consiglio di Stato ha confermato i principi dettati dal Tar. Parimenti la sentenza del Tar è stata confermata in relazione alla decadenza dei proprietari dall’esercitare la richiesta di rimozione delle opere realizzati sui propri fondi.

Il risarcimento del danno è stato commisurato al valore venale del bene alla data in cui sarà adottato l’atto di acquisizione. L’illegittima occupazione, a far data dal 2000, deve essere risarcita tenendo come riferimento il 5% annuo del valore venale del bene.

Tanto premesso, l’Asl, con il presente ricorso, ha richiesto chiarimenti in ordine ai seguenti punti:

1. Conseguenze derivanti dalla mancata indicazione, da parte dei soggetti privati proprietari delle aree, che hanno chiesto in giudizio la restituzione delle aree, dell’opzione di cui all’art. 936, co. 2 c.c., nonché chiarimenti in ordine ai criteri da adottare ai fini della quantificazione dell’importo che i proprietari dovrebbero corrispondere in caso di restituzione dei beni;

2. Individuazione dei criteri di ripartizione delle quote di responsabilità tra Asl e Comune di Salerno sia nelle ipotesi di restituzione delle aree, sia nell’ipotesi alternativa di acquisizione delle stesse;

3. Restituzione o acquisizione di aree detenute dal Comune di Salerno e non dall’Asl Salerno;

4. Determinazione dei criteri di liquidazione degli interessi moratori in ipotesi di restituzione delle aree.

Il Comune di Salerno si è costituito regolarmente in giudizio, evidenziando che alcuna inottemperanza al giudicato amministrativo è imputabile, ad alcun titolo, al Comune di Salerno e che l’obbligo di resituzione incombe unicamente all’Asl. Non vi sarebbe, poi, alcuna somma allo stato determinabile a titolo di risarcimento del danno, in quanto l’Asl non ha ancora deciso se acquisire o restituire i beni.

I proprietari si sono costituiti in giudizio chiedendo, tra le altre cose, dichiararsi inammissibile il ricorso, in quanto tutti i chiarimenti richiesti troverebbero già chiara risposta nelle sentenze passate in giudicato.

Alla camera di consiglio del 27 novembre 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge all’attenzione del Collegio una richiesta di chiarimenti in ordine alla modalità di ottemperanza in relazione alla sentenza di questo Tar 1066/2012, confermata in appello.

Va premesso che è ius receptum il principio secondo cui la c.d. « ottemperanza di chiarimenti », ex art. 114 c.p.a., non scaturisce da un'azione o da una domanda in senso tecnico, costituendo un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 17/09/2014, n. 4722), che presuppone, quale suo irrinunciabile requisito, una situazione di incertezza da dirimere e che impedisce la sollecita esecuzione del titolo esecutivo.

Non può l’ottemeperanza di chiarimenti essere utilizzata in assenza di una conclamata incertezza di esecuzione, né è possibile, attraverso tale strumento, rimettere in discussione le sentenze passate in giudicato.

Per tali motivi il Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che tale strumento non può essere utilizzato per chiedere l'accertamento sulla esatta esecuzione del giudicato, da parte della stessa amministrazione tenuta all'adempimento (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 12/06/2014, n. 2993).

Sulla stessa scia si colloca la giurisprudenza dei Tar, la quale ha evidenziato che l’ottemperanza di chiarimenti non può trasformarsi in un'azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che questa non attenga ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza, né può trasformasi in un appello mascherato, che porti di fatto a stravolgere il contenuto della pronuncia, che non può più venire riformata né integrata dal giudice dell'ottemperanza ove la pretesa avanzata sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire (T.A.R. Torino (Piemonte) sez. I, 03/05/2014, n. 744).

Alla luce delle tracciate linee interpretative possono essere forniti i chiarimenti richiesti.

2. La prima questione sottoposta all’attenzione del Collegio, riguarda le conseguenze derivanti dal mancato esercizio dell’opzione, ai sensi dell’art. 936, co. 2 c.c., da parte dei proprietari delle aree. In altre parole, l’Asl ha evidenziato nel ricorso che la scelta di procedere all’acquisizione dell’area o alla sua restituzione dipende dall’opzione che i proprietari effettueranno ai sensi dell’art. 936, co. 2 c.c. I proprietari, costituitisi in giudizio, ritengono di non essere tenuti preliminarmente ad esercitare l’opzione citata, trattandosi di un potere che può essere esercitato solo successivamente alla scelta della p.a. di procedere o meno all’acquisizione dell’area. Hanno, peraltro, evidenziato che, il potere dell’Asl di acquisire le aree si è estinto perché non è stato esercitato nei termini previsti in sentenza.

Tanto premesso, va chiarito che l’art. 936 c.c. è norma che contempla e tempera le conseguenze patrimoniali derivanti dall’applicazione del principio quid quid solo inaedificatur solo cedit (secondo cui qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, come prevede l’art. 934 c.c.), che altrimenti sarebbero sproporzionatamente vantaggiose per il proprietario del suolo. La norma in esame è, quindi, chiara applicazione del divieto generale di indebito arricchimento, fotografato dall’art. 2041 c.c., secondo cui a nessuno è consentito accrescere il proprio patrimonio con danno altrui.

In quest’ottica, il legislatore attribuisce al proprietario che ha subito la costruzione dell’opera sul proprio fondo una doppia scelta: la scelta di ritenere le opere medesime e di corrispondere l’indennizzo, di cui al comma secondo dell’art. 936 c.c., consentendo al proprietario di optare tra il valore dei materiali e il prezzo della mano d’opera oppure l’aumento di valore recato al fondo.

Il diritto di ritenzione, tuttavia, diviene dovere di trattenere le opere fatte, se siano trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell’incorporazione; in tale ipotesi, infatti, il proprietario perde il primo diritto di scelta (quello di ritenere o meno le opere fatte sul proprio suolo), ma mantiene l’opzione in ordine al quantum dell’indennizzo.

Il comma secondo, tuttavia, è norma che va adattata alla peculiarietà dei casi che vedono coinvolta la p.a. Infatti la norma prevede che il proprietario, se sceglie di ritenere la cosa, deve, sempre a sua scelta, pagare il valore dei materiali e il prezzo della mano d’opera oppure l’aumento recato al fondo. Tutta la vicenda, quindi, si fonda su una scelta del proprietario che ha subito la costruzione al di sopra del proprio fondo. Nel caso di specie, però, le sentenze hanno accertato la decadenza del diritto di ritenzione del proprietario e riconosciuto il potere della p.a. di procedere con l’acquisizione delle aree.

Residua, quindi, allo stato, solo un potere di scelta da parte dei proprietari in ordine al quantum dell’indennizzo previsto, dall’art. 936, co. 2, c.c., che va contemperato con il potere della p.a. di acquisire l’area ai sensi dell’art. 42 bis Tu sull’espropriazione.

Al fine di esercitare il citato potere, l’Asl ha chiesto ai proprietari dell’area di conoscere l’eventuale contenuto dell’opzione che gli stessi eserciterebbero in conseguenza della eventuale mancata acquisizione dell’area. Questi ultimi si sono trincerati dietro un netto rifiuto, evidenziando che l’opzione in esame è potere cronologicamente successivo alla scelta della p.a.

Il Collegio ritiene che, nella logica dell’art. 936, co. 2, c.c., l’esercizio dell’opzione è cronologicamente successivo rispetto alla decisione, da parte del proprietario, di ritenere o meno le opere costruite sul proprio fondo.

Nel caso di specie, però, la scelta in ordine alla sorte dei beni, non dipende dai proprietari, poiché il relativo diritto di scelta si è estinto, ma dalla p.a., che deve decidere se esercitare o meno il potere riconosciuto dall’art. 42 bis T.U. sull’espropriazione.

L’unica scelta che residua ai proprietari è quella relativa al quantum del’indennizzo contemplato dall’art. 936, co. 2. c.c. Subordinare, però, l’esercizio di tale scelta alla decisione della p.a. di acquisire o meno i beni, vuol dire delineare una soluzione non del tutto in linea con il principio di buona fede che è ormai entrato a pieno titolo anche nei rapporti tra privati e p.a. L’amministrazione ha, infatti, chiarito che a seconda della scelta effettuata dai proprietari, potrà decidere se acquisire l’area oppure no, in quanto vengono in gioco somme di danaro ingenti, che influiscono necessariamente sulla scelta della p.a.

Come detto, il rifiuto opposto dai proprietari di esercitare l’opzione, oltre a non trovare fondamento normativo, si palesa in contrasto con l’obbligo di buona fede e leale cooperazione che pervade anche i rapporti tra p.a. e privati. Inoltre, si tratta di un rifiuto che non sottende alcun valido interesse dei proprietari e, pertanto, non va riconosciuto giuridicamente, anche perché capace di integrare la figura dell’abuso del diritto.

Ne deriva che i proprietari sono tenuti a esercitare l’opzione, anche se la p.a. non si è ancora determinata in ordine alla restituzione o acquisizione delle aree.

Tale circostanza comporta che il Collegio sia tenuto a fissare i termini per l’esercizio dell’opzione dei proprietari e, conseguentemente, rifissare i termini per l’esercizio del potere della p.a.

In assenza di disposizione normativa che prevede un termine per effettuare la scelta in capo ai proprietari, questo Collegio ritiene di poter fissare il termine di giorni trenta dalla notificazione e/o comunicazione della presente sentenza per esercitare l’opzione. Tale soluzione non delinea un potere invasivo del giudice, ma si deduce dal complessivo sistema in cui, nell’incertezza dei tempi, il legislatore attribuisce al giudice di intervenire in via suppletiva sia per esercitare diritti (cfr., art. 650 c.c.) sia per ottemperare a doveri (art. 1183 c.c.). In mancanza dell’esercizio del diritto di scelta, questo si estinguerà e sarà la p.a. a poter liquidare un indennizzo pari al valore dei materiali e al prezzo della mano d’opera o all’aumento di valore del fondo.

L’Asl, entro novanta giorni dalla ricezione della comunicazione di esercizio dell’opzione o dalla scadenza del termine previsto per esercitare l’opzione, dovrà decidere se resituire i beni o procedere all’acquisizione delle aree, come già evidenziato dal Tar nella sentenza 1066/2012.

3. Deve essere, invece, dichiarato inammissibile la richiesta di chiarimenti in relazione ai criteri da adottare ai fini della quantificazione dell’importo che i proprietari dovrebbero corrispondere in caso di restituzione, non avendo la ricorrente evidenziato alcun profilo di criticità o di incertezza in proposito ed apparendo la richiesta meramente esplorativa.

.4. Con il secondo motivo di ricorso, l’Asl ha chiesto di chiarire quali siano gli ambiti di responsabilità in relazione al risarcimento del danno da corrispondere ai proprietari.

Sul punto, l’art. 2055, co. 3, del c.c., prevede che nel dubbio le colpe si presumono uguali.

Nel caso di specie, non è emersa alcuna diversa responsabilità delle pp.aa. e, quindi, la somma a titolo di risarcimento del danno va equamente ripartita tra le pp.aa., salvo diverso accertamento da far valere, eventualmente, in sede di esercizio di azione di regresso.

5. Con il terzo motivo di ricorso, l’Asl ha chiesto chiarimenti in ordine alla restituzione o acquisizione di aree detenute dal Comune di Salerno. In altri termini, secondo l’Asl, deve essere il Comune di Salerno a restituire o acquisire le aree dallo stesso detenute.

Sia la sentenza del Tar che del Consiglio di Stato hanno, però, evidenziato che l’obbligo restitutorio o quello alternativo dell’acquisizione non possono che far carico all’ASL (cfr., pag. 15 della sentenza del Consiglio di Stato). Ne deriva che nessun dubbio può residuare dalla lettura della sentenza e la circostanza dedotta dall’Asl, secondo cui ci sarebbe un viale detenuto dal Comune di Salerno, non è idonea a mutare l’essenza del giudicato, che copre il dedotto, ma anche il deducibile.

6. Con un ulteriore motivo di ricorso, l’Asl chiede di quantificare correttamente gli interessi moratori da corrispondere ai privati. Tale motivo di ricorso è inammissibile perché genericamente formulato, non avendo indicato l’amministrazione ricorrente i dubbi o le incertezze che richiederebbero un chiarimento.

La complessità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, fornisce i chiarimenti richiesti e dichiara inammissibile la richiesta di chiarimenti in relazione alle lett. a), nei limiti specificati in motivazione, e d) del ricorso.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Maurizio Santise, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)