PROVVEDIMENTO: i presupposti dell'autotutela (annullamento o revoca del bando e/ o singole operazioni di gara) "ex" art. 81, co. 3, D.Lgs n. 163/06 (Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013 n. 3125).

PROVVEDIMENTO: 

i presupposti dell'autotutela (annullamento o revoca del bando e/ o singole operazioni di gara) 

"ex" art. 81, co. 3, D.Lgs n. 163/06 

(Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013 n. 3125) 

Massima

1.  E’ stato affermato in giurisprudenza che la P.A. conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 cost., cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, e costituisce il pendant dell'obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla "lex specialis" della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione da parte dell'amministrazione e tanto meno della facoltà di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento) (cfr.C.S.,V, n. . 5681/2012).

2.  Ciò premesso, il Collegio osserva che l’esercizio di siffatto potere di autotutela, pur legittimo, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue - come rilevato dall’appellante – uno stringente obbligo motivazionale; e che parimenti abbisognevole di stringente motivazione è una revoca del bando di gara.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6022 del 2011, proposto da Sinergie s.p.a. in proprio e quale mandataria di costituendo Rti con Cristoforetti servizio energia Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Paolo Neri, Luigi Manzi, e con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri 5;

contro

il Comune di Polesella, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Barioli e Lorenzo Anelli, e con domicilio eletto presso Lorenzo Anelli in Roma, piazza dell'Orologio 7;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Veneto - Sezione I - n. 00568/2011, resa tra le parti, concernente affidamento servizio integrato di gestione e manutenzione illuminazione pubblica; con richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Polesella;

Visti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 13 novembre 2012 il Cons. Giancarlo Luttazi;

Uditi per le parti gli avvocati Manzi e Pesce, per delega dell'avv. Anelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1 - Con Determinazione n.178 del 12.4.2010 il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Polesella, in esecuzione della deliberazione del Consiglio comunale n. 2 del 25.3.2010, disponeva di procedere all’esperimento di gara pubblica (asta pubblica con affidamento in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) per il servizio integrato inerente la gestione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, l’esecuzione di ampliamenti degli impianti di pubblica illuminazione del territorio comunale, ivi compresa la fornitura di energia elettrica e delle attività connesse alla riqualificazione globale, alla messa a norma, al collaudo, all’ammodernamento tecnologico e funzionale ed alla progettazione dell’intera rete di pubblica illuminazione, compresi gli impianti semaforici lampeggianti, i lampioni fotovoltaici e la segnaletica stradale illuminata.

Pervenivano alla Stazione appaltante, nei termini assegnati dal bando di gara, le offerte di n. 3 concorrenti, Elettrocostruzioni s.r.l. (in prosieguo Elettrocostruzioni), Smail s.p.a. (in prosieguo Smail), la costituenda ATI (in prosieguo Sinergie) tra Sinergie s.p.a. (capofila) e Cristoforetti servizio energia s.r.l. (mandante).

Alla pubblica seduta del 26.7.2010 la Commissione di gara, rilevato che due dei tre concorrenti partecipanti alla selezione (Elettrocostruzioni e Smail) non avevano presentato la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del decreto legislativo n. 163/2006, sospendeva la seduta per approfondire la problematica, atteso che né il bando, né il disciplinare di gara contenevano alcuna prescrizione in merito (verbale di gara n. 1 del 26.7.2010).

Curati gli approfondimenti la Commissione, dopo aver consentito a Elettrocostruzioni e Smail di integrare con la cauzione provvisoria la documentazione già presentata, nella seduta pubblica dell’11.10.2010 ammetteva alla gara le due concorrenti.

Nelle successive sedute del 13 e 27 ottobre 2010 la Commissione di gara individuava quale migliore offerente Elettrocostruzioni (con punti 89,542), quale seconda in graduatoria Smail (con punti 63,00), quale terza Sinergie (con punti 59,348).

Con nota prot. n. 10771 del 13.12.2010 il Comune inviava a tutti i partecipanti comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento della gara e degli atti di gara, assegnando il termine di giorni 10 per eventuali memorie scritte e/o osservazioni.

Rigettate le osservazioni presentate da Sinergie, veniva emesso dal RUP l’atto in autotutela prot. n.274/2010 in data 12.1.2011, che aveva il seguente contenuto:

- negava l’aggiudicazione a Elettrocostruzioni e la escludeva perché illegittimamente ammessa (non avendo presentato la garanzia provvisoria);

- parimenti e per analoghe considerazioni negava l’aggiudicazione a Smail e la escludeva;

- annullava la graduatoria di cui alla citata seduta pubblica del 27 ottobre 2010;

- negava l’aggiudicazione (ai sensi dell'art. 81, comma 3, d.lgs. n. 163/03) a Sinergie, non ritenendone l’offerta soddisfacente sul piano tecnico-prestazionale (”poiché l’esiguità dei lavori proposti risulta insoddisfacente ad assicurare la messa a norma degli impianti e la riqualificazione tecnologica della rete di illuminazione costituenti due degli obbiettivi principali dell’Amministrazione trasfusi nel bando di gara”; e "per effetto di una rinnovata valutazione del progetto facente parte dell'offerta le cui carenze qualitative sono tali da rendere l'offerta non rispondente rispetto alle esigenze dell’Amministrazione”, per le motivazioni espresse nella Relazione allegata al provvedimento e sua parte integrante);

- annullava e revocava in via di autotutela il bando e la procedura di gara e gli atti intervenuti per l'affidamento dell'appalto di cui trattasi.

Il citato provvedimento prot. n. 274/10 del 12/01/2011 è stato impugnato da Sinergie dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, il quale ha rigettato il ricorso con la sentenza n. 568/2011, resa con rito abbreviato e ora appellata da Sinergie.

1.2. – La sentenza n. 568/2011 è oggetto dei seguenti rilievi in appello.

1) Quanto alla legittimità, affermata dal Tar, della determinazione di non aggiudicare l'appalto a Sinergie per inidoneità dell'offerta tecnica vengono lamentati “Difetto e erroneità della motivazione. Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 81, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti, illogicità e irragionevolezza manifeste”.

Rileva l’appellante che, così come denunciato in prime cure, vi è stato da parte dell’Amministrazione mancato assolvimento del pregnante onere motivazionale imprescindibile per far luogo all'applicazione dell'art. 81 comma 3, del decreto legislativo n. 163/03.

Altresì, le ragioni (esposte nella impugnata determinazione prot. n. 274/10 del 12/01/2011 e nella Relazione cui essa fa rinvio) dell'asserita inadeguatezza tecnica dell'offerta della ricorrente non sussisterebbero. In particolare non sussisterebbero la esiguità e la insufficienza dell'importo dei lavori offerti dall'appellante per la messa a norma, l'ampliamento e la riqualificazione tecnologica del sistema di illuminazione pubblica comunale: la Relazione, cui la determinazione prot. n. 274/10 del 12/01/2011 fa rinvio, indica l'importo dei lavori previsti dall’appellante in € 309.780,03, cifra ritenuta insufficiente a garantire le esigenze perseguite dalla Stazione appaltante. Invece l'indicazione del predetto importo (invero, si sottolinea, già erroneamente riportata nel verbale della Commissione di gara) è (oltreché insufficientemente motivata) palesemente erronea, poiché, come si desumerebbe dal computo metrico della ricorrente, essa ha offerto la realizzazione di interventi per un importo complessivo di € 1.878.613,57. Inoltre, in particolare:

a)- erroneamente la contestata relazione avrebbe ravvisato un ulteriore elemento di insufficienza del progetto della ricorrente nella circostanza che essa non avrebbe offerto alcun nuovo punto luce, limitandosi a confermare i 1105 punti luce già esistenti nel territorio comunale; sostiene l’appellante che gli atti di gara richiedevano che fossero garantiti almeno i livelli attuali dell’illuminamento e attribuivano un punteggio minimo per la implementazione dei punti luce (solo 1 punto su 100 complessivamente disponibili); non era quindi sostenibile l’assunto della Amministrazione secondo cui la mancata implementazione costituiva elemento di presunta inidoneità tecnica della offerta;

b) - circa la conformità alla legge regionale 7 agosto 2000, n. 17 la contestata Relazione recherebbe l’errato rilievo che la Relazione progettuale della ricorrente, nell'indicare le apparecchiature obsolete da sostituire in numero di 293, contrasta con la Relazione predisposta dall'Ufficio tecnico in preparazione del bando di gara, nella quale veniva rilevato che la metà delle armature esistenti (circa 600) non sarebbero più a norma e dovrebbero essere pertanto oggetto di sostituzione. Questa erroneità risulterebbe dalla circostanza che nella documentazione di gara fornita dalla Stazione appaltante non era fatto alcun riferimento alla suddetta Relazione dell'Ufficio tecnico del Comune: invece l'unico elaborato rilevante sarebbe costituito dall' "Elenco impianti esistenti" (allegato C al Capitolato speciale), nel quale sono quantificati rispettivamente in 69 e 75 le plafoniere e i pali da sostituire. Pertanto l'offerta della ricorrente, nel proporre la immediata sostituzione di 293 plafoniere e di 139 sostegni sarebbe addirittura di gran lunga migliorativa rispetto a quanto richiesto dall’Amministrazione nel citato "Elenco impianti esistenti";

c)- del tutto inconsistenti e generiche, infine, sarebbero le contestazioni espresse dal Responsabile unico del procedimento con riferimento alla incongruità con le norme UNI 11248 e UNI EN 1321-2 del progetto predisposto dal ricorrente. Infatti la classificazione delle strade del territorio comunale sotto il profilo della categoria illuminotecnica di appartenenza ( che peraltro sarebbe stata comunque correttamente compiuta dalla appellante) sarebbe semplice proposta del progettista, dovendo essere necessariamente approvata dall'ente; inoltre quella classificazione non rappresentava in fase di gara un elemento di valutazione delle offerte pervenute.

2) Quanto alla determinazione di annullare e revocare in autotutela il bando della procedura di gara e gli atti intervenuti vengono lamentati “Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies e 21 quinquies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, incongruità e irragionevolezza manifeste, contraddittorietà interna. Eccesso di potere per sviamento”.

In particolare:

- a seguito della mancata presentazione da parte di Elettrocostruzioni e Smail della cauzione provvisoria (imposta dalle norme di legge, art.75 d.lgs n.163/2006, e quindi obbligatoria) l’Amministrazione non doveva prendere spunto per annullare il bando e la procedura di gara, ma doveva limitarsi ad escludere le due concorrenti inadempienti;

- illegittimamente l’Amministrazione non si è limitata a ritenere non idonea l'offerta della ricorrente ma ha voluto, in aggiunta, annullare il bando per evitare in ogni caso di dover aggiudicare l'appalto alla ricorrente ove quest'ultima riesca nel presente giudizio a dimostrare la piena congruità della propria offerta; il che vizia l'impugnato provvedimento anche per sviamento di potere.

1.3 - Da ultimo l'atto d'appello reitera le istanze risarcitorie disattese dal giudice di primo grado.

In proposito l'appellante confida di conseguire l’aggiudicazione per effetto dell’accoglimento dell'istanza cautelare proposta unitamente all'appello; e, nell'ipotesi di rigetto della istanza cautelare e di successivo affidamento del servizio ad altra ditta in esito a nuova procedura di gara, formula specifica domanda di risarcimento, chiedendo la condanna dell’Amministrazione al ristoro del danno patito a seguito della mancata aggiudicazione della commessa.

In via del tutto subordinata parte appellante, nell'ipotesi che il Collegio dovesse ritenere comunque legittima la revoca del bando e degli atti di gara (disposta dal Comune in ragione della mancata previsione nel bando medesimo dell'obbligo di produzione della cauzione provvisoria), afferma la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, che pertanto sarebbe tenuta al risarcimento delle spese sostenute dalla ricorrente per la partecipazione alla gara e che sono nell’appello quantificate in oltre € 40.000, con riserva di più precisa determinazione nel prosieguo del giudizio.

2. – Il Comune di Polesella si è costituito, svolgendo ampie controdeduzioni.

Entrambe le parti hanno depositato memorie e documenti.

Nella camera di consiglio del 30/08/11 il Presidente del Collegio giudicante, su conforme istanza dei difensori presenti, ha disposto che la trattazione del ricorso fosse rinviata al merito.

La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 13 novembre 2012.

3.0 - L'appello va accolto.

3.1 -Precisa l'appellante che con il provvedimento impugnato in prime cure il Comune, dopo aver correttamente escluso dalla procedura concorsuale la prima e seconda ditta classificata, ha negato l’aggiudicazione a Sinergie - unico concorrente rimasto in gara - sulla base della presunta inidoneità tecnica dell'offerta, con ciò avvalendosi della facoltà riconosciuta alla Stazione appaltante dall'articolo 81, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006 di "non procedere all'aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto".

Rileva Sinergie che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'esercizio di questa facoltà è gravata da uno specifico e penetrante onere motivazionale, essendo subordinato alla esplicitazione precisa e circostanziata da parte dell’Amministrazione degli elementi di inidoneità dell'offerta che giustificano la mancata aggiudicazione.

E’ stato affermato in giurisprudenza che la p.a. conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 cost., cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, e costituisce il pendant dell'obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla "lex specialis" della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione da parte dell'amministrazione e tanto meno della facoltà di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento) (cfr.C.S.,V, n. . 5681/2012).

Ciò premesso, il Collegio osserva che l’esercizio di siffatto potere di autotutela, pur legittimo, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue - come rilevato dall’appellante – uno stringente obbligo motivazionale; e che parimenti abbisognevole di stringente motivazione è una revoca del bando di gara (confr. per tutte, da ultimo, la citata sentenza nonché le pronunce da essa richiamate).

Tali principi appaiono applicabili anche nel caso di specie con riferimento alla rimozione del bando di gara e alla mancata aggiudicazione dell’appalto alla Sinergie.

Circa la complessa motivazione dell’atto in vertenza si rileva quanto segue:

- le due imprese classificate ai primi due posti sono state correttamente escluse per non avere prodotto la cauzione provvisoria ex art.75 d.lgs.163/2006 che ha carattere eterointegrativo della legge di gara

- le loro offerte erano state tuttavia ritenute dalla Commissione di gara migliori di quella di Sinergie e da questo elemento l’Amministrazione, dopo statuizioni altalenanti , ha tratto da ultimo argomento per escludere dalla gara le due imprese, ma allo stesso tempo per non aggiudicare la gara alla Sinergie, unica impresa rimasta in gara.

In questo contesto le determinazioni della Amministrazione appaiono affette da un profilo di eccesso di potere laddove la soluzione prescelta risulta oggettivamente correlata ad una prospettiva di rifacimento della gara, che l’andamento anomalo della stessa suggeriva e ad un prevalente interesse pubblico al rinnovo al fine di conseguire una offerta migliore per effetto del confronto concorrenziale ottenibile.

Questo elemento si manifesta laddove nell’atto impugnato si sottolinea che l’omissione del bando di gara in punto di cauzione provvisoria risulta avere falsato l’effettiva concorrenza tra i partecipanti. Ma in tal modo vengono in considerazione le due offerte che dovevano essere escluse per mancata produzione della cauzione provvisoria e che non avevano rilievo, potendo l’appalto essere aggiudicato anche nella ipotesi, concretamente realizzatasi, di una sola impresa rimasta in gara. (cfr. bando pag.5 e disciplinare pag.8). A norma di tali disposizioni era prevista l’aggiudicazione anche in tale situazione, in coerenza con l’art.55, comma 4 del d.lgs, n.163/2006, secondo cui il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81 comma 3.

Nella specie il bando di gara prevedeva invece che la gara sarà aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida, precisandosi nel disciplinare che l’Amministrazione potrà assegnare l’appalto in presenza di una sola offerta valida

Di per sé la circostanza non ha quindi rilievo ai fini di giustificare la rinnovazione della gara.

Resta tuttavia applicabile l’art.81 comma 3 del d.lgs n.163/2006 che prevede la facoltà per la Stazione appaltante di "non procedere all'aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto".

Determinante è quindi stabilire se in relazione alla mancata aggiudicazione della gara a Sinergie sia stato assolto dalla Amministrazione allo specifico e penetrante onere motivazionale laddove l’atto in vertenza ha giudicato tecnicamente inadeguata l’offerta della Sinergie, che pure la Commissione aveva valutato positivamente.

Il provvedimento prot. n. 274/10 del 12/01/2011 al riguardo - pur dotato di diffuse esposizioni motivazionali e pur facendo proprie apposite argomentazioni di una Relazione del RUP (in veste di responsabile dell'Ufficio tecnico) – non risulta aver assolto logicamente a quest’obbligo.

Come sottolineato dall’appellante, con rilievo assorbente, allo stato degli atti non è rilevabile la esiguità e la insufficienza dell'importo dei lavori offerti dall'appellante medesimo per la messa a norma, l'ampliamento e la riqualificazione tecnologica del sistema di illuminazione pubblica comunale: tale anomalia è data nella Relazione, cui la determinazione prot. n. 274/10 del 12/01/2011 fa rinvio, dalla considerazione di un importo dei lavori previsti dall’appellante pari ad € 309.780,03, anziché come desumibile dall’offerta di Sinergie , in un importo complessivo di € 1.878.613,57. di cui € 1.260.000,00 per l’impianto fotovoltaico ed € 300.603 per l'impianto di telecontrollo.

Sottolinea l’appellante che l’elenco prezzi unitari posto a base di gara annoverava espressamente tanto la installazione dei pannelli fotovoltaici, quanto la fornitura e posa in opera dei controllori elettronici di potenza rispettivamente a pag.13 paragrafo d) (impianti fotovoltaici) e a pag.43 voce 264 (controllore elettronico di potenza).

Si tratta di elementi, oggetto di opposte osservazioni delle parti nelle rispettive difese, elementi che avrebbero dovuto essere approfonditi dalla Amministrazione in sede di riesame delle valutazioni della commissione di gara.

L’Amministrazione , negli atti in vertenza,non ha svolto specifiche argomentazioni sul punto che pure aveva carattere assorbente perché incidente sulla ragione prima di non ammissione alla aggiudicazione della Sinergie.

L’Amministrazione non era vincolata in questa valutazione a quella della Commissione di gara,che aveva individuato un importo dei lavori previsti dall’appellante pari ad € 309.780,03.

Nell’atto in vertenza l’Amministrazione, come dovuto, ha autonomamente approfondito le caratteristiche dell’offerta di Sinergie e quindi avrebbe dovuto valutare gli ulteriori lavori offerti da Sinergie e se mai escluderne rilievo alla stregua di una puntuale motivazione nella specie omessa (anzi di tali ulteriori lavori non è fatto cenno nell’atto in vertenza e nella relazione allegata).

L’irrilevanza, ai fini del decidere, di una integrazione motivazionale meramente processuale degli atti in vertenza esclude rilievo alle argomentazioni svolte dalla difesa del Comune e intese a dimostrare la non valutabilità dei lavori relativi ai pannelli fotovoltaici e del sistema di telecontrollo, in relazione alla introduzione di nuovi prezzi e a quanto previsto dal disciplinare di gara sub B), pagina 7, penultimo capoverso aperto anche ad approfondimenti tecnici) .e comunque la loro inettitudine a rendere utile e conveniente per l’Amministrazione la offerta di Sinergie.

3.2 – Così appurata la fondatezza dell’appello, restano assorbite le ulteriori censure, sopra esposte, poiché l’accoglimento di questa doglianza riconduce l’affare nella competente sede istituzionale e comporta l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sulla vicenda in controversia con nuove e adeguatamente motivate determinazioni, da adottarsi alla luce della presente sentenza.

In ogni caso gli ulteriori rilievi contenuti nella relazione tecnica di per sé non sembrano sufficienti a giustificare la mancata aggiudicazione dell’appalto alla Sinergie , in difetto di congrui e puntuali riferimenti alla disciplina della gara, rispetto alla quale appaiono idonee tecnicamente alcune caratteristiche della offerta di Sinergie [convincenti , salvo gli eventuali approfondimenti motivazionali in sede di riesame, sono sul punto le osservazioni della appellante sub a) e b); cfr, in particolare quanto ai livelli di illuminamento il capitolato speciale d’appalto pag.6, art. 2 e il disciplinare pag,10].

Quanto alle annotazioni sub c) esse non appaiono di per sé sufficienti a giustificare il giudizio di inidoneità tecnica della offerta di Sinergie e dovranno se mai costituire oggetto di pieno e completo approfondimento motivazionale in sede di rinnovazione

Quanto alla richiesta risarcitoria non vi è luogo a provvedere, poiché essa si fonda sul realizzarsi di fattispecie (nell’ordine: accoglimento dell'istanza cautelare proposta unitamente all'appello; rigetto della istanza cautelare e successivo affidamento del servizio ad altra ditta in esito a nuova procedura di gara; nonché, in via del tutto subordinata, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nell’ipotesi che il Collegio dovesse ritenere comunque legittima la revoca del bando e degli atti di gara disposta col provvedimento impugnato in prime cure), non realizzatesi nel presente giudizio.

Comunque, allo stato, le richieste non potrebbero trovare accoglimento:

- sia per l’aleatorietà delle prospettive di rinnovazione (aperte a ampi margini di discrezionalità della Amministrazione in sede di riesercizio del potere, tali da non consentire una prognosi ex ante di esito della rinnovazione medesima);

- sia perché l'annullamento di un provvedimento amministrativo (in particolare per difetto di motivazione) che non escluda, ma preveda il riesercizio del potere, comporta che la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata che all'esito della nuova manifestazione di detto potere.

4. – L’appello va dunque accolto nel senso precisato in motivazione.

Per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, il provvedimento prot. n. 274/10 del 12/01/2011 di "annullamento e di revoca in autotutela ex artt. 21 nonies e 21 quinquies della L.241/910 s.m.i." della gara di appalto per l'affidamento del servizio integrato di gestione e manutenzione dell'illuminazione pubblica del Comune di Polesella va annullato per quanto di ragione (in particolare non aggiudicazione a Sinergie e rimozione del bando di gara), salvi gli ulteriori provvedimenti, che l’Amministrazione adotterà in base alla presente sentenza.

La vicenda processuale concreta giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello.

Per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, annulla per quanto di ragione il provvedimento prot. n. 274/10 del 12/01/2011, salvi gli ulteriori provvedimenti come indicato in motivazione.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 novembre 2012.

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)