AMBIENTE: il servizio idrico integrato (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. 21 gennaio 2013 n. 154).

AMBIENTE: 
il servizio idrico integrato
(T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 

sent. 21 gennaio 2013 n. 154)

Massima

In forza del combinato disposto di cui agli artt. 149, 151 e 154, D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (T.U. Ambiente), spetta in via esclusiva all'Autorità d'ambito l'organizzazione del servizio idrico integrato, ivi compresa la determinazione della tariffa che costituisce, ad un tempo onere per l'utenza e provento del gestore del servizio; invero, attraverso la determinazione della tariffa, il legislatore ha voluto fissare livelli uniformi di tutela dell'ambiente, perché ha inteso perseguire la finalità di garantire la tutela e l'uso, secondo criteri di solidarietà, delle risorse idriche e, al contempo ottenere un equilibrio economico-finanziario della gestione così da assicurare all'utenza efficienza ed affidabilità del servizio ed evitare che il concessionario unico abusi della sua posizione dominante.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:

1) ricorso numero di registro generale 2397 del 2011 proposto da Acque di Caltanissetta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio d’Albora, Enrico Soprano e Lorenzo Infantino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Lorenzo Infantino, sito in Palermo, via Marchese di Villabianca, n. 54;

contro

il Consorzio Ambito Territoriale Ottimale Servizio Idrico Integrato (A.T.O. 6) di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Frazzetta, ed elettivamente domiciliato presso lo studio legale Santoro, sito in Palermo, via Giotto, n. 88;

2) ricorso numero di registro generale 281 del 2012 proposto da Acque di Caltanissetta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio d’Albora, Enrico Soprano e Lorenzo Infantino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Lorenzo Infantino, sito in Palermo, via Marchese di Villabianca, n. 54;

contro

- il Consorzio Ambito Territoriale Ottimale Servizio Idrico Integrato (A.T.O. 6) di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Frazzetta, ed elettivamente domiciliato presso lo studio legale Santoro, sito in Palermo, via Giotto, n. 88;

- la Presidenza della Regione Siciliana, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è domiciliato ex lege;

- la Commissione Nazionale di Vigilanza sulle Risorse idriche, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

- l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'accertamento:

quanto al ricorso r.g. n. 2397/2011:

dell’obbligo del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6) di prendere atto che la Tariffa Reale Media (TRM) applicabile all’anno 2011 è pari a euro 1,7320 a mc e, conseguentemente, di approvare l’articolazione tariffaria proposta dal gestore per l’anno 2011;

previo annullamento:

- se del caso ed ove esistente, del silenzio inadempimento;

- nonché ove necessario, della deliberazione n. 23 del 20/8/2011 avente ad oggetto “presa d’atto della Tariffa Reale Media applicabile e approvazione dell’articolazione tariffaria per l’anno 2011” con la quale l’Assemblea dei Rappresentanti del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6) non ha adottato la proposta del Consiglio di Amministrazione dell’A.T.O. medesimo (delibera n. 17 del 27/6/2011) per mancanza del quorum favorevole;

- nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi;

e, quanto al ricorso r.g. n. 281/2012, per l’annullamento:

- della delibera n. 33 del 9/12/2011 di approvazione dell’articolazione tariffaria per l’anno 2011, assunta dal Commissario ad acta, nominato con d.d.g. n. 1861 del 22/11/2011, in sostituzione dell’Assemblea dei rappresentanti del Consorzio Ambito Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6), limitatamente e nella parte in cui è stata deliberata la decorrenza dell’articolazione tariffaria per l’anno 2011 dalla data di adozione della suddetta delibera di approvazione;

- ove necessario e per quanto di ragione, del parere espresso dalla Conviri in data 9/9/2009 (rectius 9/2/2009);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate e i documenti allegati;

Viste le memorie difensive depositate in giudizio dalle parti in vista della discussione dei ricorsi nel merito;

Relatore il Cons. Federica Cabrini;

Uditi alla pubblica udienza del giorno 6 dicembre 2012 i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso r.g. n. 2397/2011, notificato in data 8/11/2011 e depositato in data 21/11/2011, la s.p.a. Acque di Caltanissetta, n.q. di affidatario della gestione del servizio idrico integrato, ha chiesto l’accertamento dell’obbligo del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6) di prendere atto che la Tariffa Reale Media (TRM) applicabile all’anno 2011 è pari a euro 1,7320 a mc, approvando così l’articolazione tariffaria proposta dal gestore per l’anno 2011, previo eventuale annullamento del silenzio inadempimento dello stesso A.T.O. e della deliberazione n. 23 del 20/8/2011 con la quale l’Assemblea dei Rappresentanti del Consorzio non ha provveduto ad approvare l’articolazione tariffaria proposta dal gestore, per mancanza del quorum favorevole.

Deduce a tal fine le seguenti censure:

1) Sull’obbligo di provvedere - Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 36/1994, così come modificata dal d.lgs. n. 152/1996 – Violazione del d.m.ll.pp. 1/8/1996 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della Convenzione di Gestione - Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 16, l. n. 388/2000, come sostituito dall’art. 27, c. 8, l. n. 448/2001 e art. 1, c. 169 l. n. 296/2006 – Violazione del giusto procedimento, atteso che il Consorzio d’Ambito aveva l’obbligo di approvare l’articolazione tariffaria 2011 proposta dal gestore del servizio entro il termine di approvazione del bilancio di previsione.

Detta tariffa avrebbe dovuto essere determinata secondo le disposizioni di cui all’art. 13 l. n. 36/94, come sostituito dall’art. 154 d.lgs. n. 152/2006 e di cui al d.l.ll.pp. 1/8/1996 che ha introdotto il “Metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e della tariffa”, come concordato espressamente dalle parti nella Convenzione di gestione (v. art. 17).

La proposta di articolazione tariffaria per l’esercizio 2011 (acquisita con delibera del C.d.A. 27/6/2011, n. 17) è stata sviluppata dal gestore in conformità alla citata normativa (addivenendo ad una Tariffa Reale Media – TRM - applicabile all’anno 2011 pari a euro 1,7320 a mc) e sottoposta quindi all’approvazione dell’Assemblea dei rappresentanti dell’A.T.O., che però non l’ha approvata per mancanza del quorum favorevole.

Ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 53, c. 16, l. n. 388/2000, 151, c. 1, d.lgs. n. 267/2000 e del d.m. 30/6/2011, l’A.T.O. avrebbe dovuto approvare la proposta di articolazione tariffaria entro la data del 31/8/2011.

La sua mancata approvazione configura inadempimento grave, foriero di ingenti danni che la soc. ricorrente si riserva di richiedere.

2) Sull’illegittimità della deliberazione n. 23/2011 - Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 36/1994, così come modificata dal d.lgs. n. 152/1996 – Violazione del d.m.ll.pp. 1/8/1996 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della Convenzione di Gestione - Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 16, l. n. 388/2000, come sostituito dall’art. 27, c. 8, l. n. 448/2001 – Violazione dello Statuto del Consorzio – Eccesso di potere – Eccesso di potere per falsità dei presupposti, atteso che se la delibera n. 23/2011 dovesse intendersi come avente contenuto provvedimentale negativo rispetto all’approvazione della tariffa, essa si paleserebbe illegittima;invero, la proposta del gestore (fatta propria dal C.d.A. del’A.T.O.) è stata presa in ossequio alle norme di legge richiamate, di talché l’Assemblea dei rappresentanti del Consorzio ne avrebbe dovuto solo prendere atto.

La soc. ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituito in giudizio l’A.T.O. chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso atteso che con deliberazione n. 33 del 9/12/2011 del Commissario ad actanominato dalla Regione in sostituzione dell’Assemblea dei rappresentanti, è stata approvata l’articolazione tariffaria per l’esercizio 2011, pari a euro 1,7320 a mc, così come proposta dal gestore stesso.

In vista della discussione del ricorso nel merito le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive ed in particolare la soc. ricorrente ha affermato di aver interesse alla decisione del ricorso anche in vista della proposizione di una eventuale autonoma domanda risarcitoria.

Con ricorso r.g. n. 281/2012, notificato in data 7-8/2/2012 e depositato in data 21/2/2012, la s.p.a. Acque di Caltanissetta, ha chiesto l’annullamento della sopraccitata delibera n. 33 del 9/12/2011, con la quale è stata approvata l’articolazione tariffaria per l’anno 2011 in misura pari a euro 1,7320 a mc, limitatamente alla parte in cui è stata deliberata la decorrenza dell’articolazione tariffaria per l’anno 2011 dalla data di adozione della delibera stessa (9/12/2011).

Deduce a tal fine le seguenti censure:

1) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 36/1994, così come modificata dal d.lgs. n. 152/1996 – Violazione del d.m.ll.pp. 1/8/1996 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della Convenzione di Gestione – Eccesso di potere , sviamento – Eccesso di potere per falsità dei presupposti – Illogicità manifesta, atteso che il Consorzio aveva l’obbligo di approvare l’articolazione tariffaria 2011 proposta dal ricorrente così da consentirne la decorrenza dall’1/1/2011.

A seguito della richiesta del gestore, la delibera che l’A.T.O. è chiamato annualmente ad assumere ha valore meramente ricognitivo ed è volta a verificare la conformità della variazione annuale della tariffa ai criteri già predeterminati a livello normativo e convenzionale (conformità nel caso di specie accertata dalla stessa delibera n. 33/2011, impugnata).

La delibera n. 33/2011 (e, ove necessario, il richiamato parere della Conviri) è però errata nella parte in cui dispone l’irretroattività dell’articolazione tariffaria 2011. Invero, l’articolazione tariffaria presentata annualmente dal gestore, in quanto diretta applicazione di un meccanismo previsto dalla legge, preclude qualsiasi sindacato circa la decorrenza della vigenza essendo automaticamente retroattiva.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituito in giudizio l’A.T.O. depositando controricorso e documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

L’Amministrazione regionale si è invece costituita in giudizio con memoria di mera forma.

Le altre parti, ancorché regolarmente intimate, non si sono costituite in giudizio.

In vista della discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato ampie memorie difensive insistendo nelle rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del giorno 6 dicembre 2012, uditi i difensori delle parti, come da verbale, i ricorsi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1.1. Rileva in via preliminare il Collegio che, vista la evidente connessione oggettiva e soggettiva, i ricorsi in epigrafe indicati vanno riuniti ai sensi dell’art. 70 c.p.a.

1.2. Sempre in punto di rito, osserva il Collegio che stante la pluralità di domande connesse soggette a riti diversi (v. azione contro il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. e pluralità di azioni di annullamento ex art. 29 c.p.a.) il rito applicabile, ai sensi dell’art. 32, c. 1, c.p.a., non può che essere quello ordinario.

1.3. Ritiene poi il Collegio che la competenza in ordine alla decisione dei ricorsi spetti al T.a.r. adito, nonostante sia stato impugnato il parere espresso dalla Conviri in data 9/9/2009 (rectius 9/2/2009) in materia di irretroattività delle tariffe, parere richiamato nella delibera del Commissario ad acta n. 33/2011.

Invero, osserva innanzitutto il Collegio che detta impugnazione è stata fatta, per come evidenziato in ricorso, in via meramente tuzioristica.

D’altra parte, ritiene il Collegio che il citato parere non sia un atto generale, in quanto reso nel 2009 su richiesta specifica di soggetto diverso dalle parti in causa, ma un mero atto di indirizzo, non vincolante per il Commissario ad acta nominato dalla Regione in sostituzione dell’Assemblea dei Rappresentanti del Consorzio A.T.O.

Ciò, ad avviso del Collegio, consente di mantenere ferma la competenza del T.a.r. Palermo ai sensi dell’art. 13, c. 1, c.p.a..

Il ragionamento trova conferma nel nuovo disposto di cui all’art. 13, c. 4 bis, c.p.a., il quale, seppur non direttamente applicabile ratione temporis alla presente controversia in quanto aggiunto solo dall’art. 1, c. 1, lett. a), n. 2), d. lgs. n. 160/2012 (v. art. 5 c.p.c. e art. 39 c.p.a.), offre comunque un valido criterio interpretativo anche per la soluzione della questione di competenza prospettata (e ciò in applicazione analogica dei principi espressi dall’Ad. Plen. del Cons. di Stato n. 3/2011, sia pur in materia di rapporti tra l’azione di annullamento e quella di condanna per il conseguente risarcimento del danno, prima e dopo l’entrata in vigore del c.p.a.).

L’art. 13, c. 4 bis, c.p.a., recita: “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sè anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza.”.

E’ evidente che, nel caso di specie, l’interesse a ricorrere si è radicato in virtù di un atto (v. deliberazione n. 33/2011) che è stato adottato da amministrazione avente sede nella circoscrizione del T.a.r. Palermo e i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della Regione Siciliana, di talché l’impugnazione di tale atto attrae a sé anche l’impugnazione del parere del Conviri del 9/2/2009 (il cui contenuto peraltro, come si evidenzierà in prosieguo, appare irrilevante ai fini della decisione della presente controversia).

1.4. Osserva infine il Collegio, sempre in punto di rito, che deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, Autorità della quale non è stato impugnato alcun atto.

2. Nel merito ritiene il Collegio che i ricorsi (soggetti alla disciplina anteriore alla soppressione degli A.T.O., v. art. 2, c. 186 bis, l. 23 dicembre 2009, n. 191, aggiunto dall’art. 1, c. 1 quinquies, d.l. 25 gennaio 2010, n. 2, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, nonché l.r. 8 aprile 2010, n. 9) debbano essere esaminati separatamente ed in ordine logico, ancorché non temporale: innanzitutto il ricorso r.g. n. 281/2012 e quindi il ricorso r.g. n. 2397/2011.

2.1. Il ricorso r.g. n. 281/2012 ha ad oggetto la delibera del Commissario ad acta n. 33/2011, con la quale è stata approvata l’articolazione tariffaria per l’anno 2011 in misura pari a euro 1,7320 a mc, con effetto a decorrere dal 9/12/2011.

La soc. ricorrente lamenta la lesività della delibera limitatamente alla parte in cui è stata deliberata la decorrenza dell’articolazione tariffaria per l’anno 2011 dalla data di adozione della delibera stessa (9/12/2011).

Sostiene che la delibera che l’A.T.O. è chiamato annualmente ad assumere su proposta del gestore del servizio ha valore meramente ricognitivo in quanto volta solo a verificare la conformità della variazione annuale della tariffa ai criteri già predeterminati a livello normativo e convenzionale (conformità che nel caso di specie è stata accertata dalla stessa delibera impugnata). Prospetta che detta delibera, in quanto diretta applicazione di un meccanismo previsto dalla legge, precluda qualsiasi sindacato circa la decorrenza della sua vigenza, essendo automaticamente retroattiva.

L’assunto di parte ricorrente non può essere condiviso.

Ritiene innanzitutto il Collegio che in forza del combinato disposto di cui agli artt. 149, 151 e 154 d.lgs. n. 152/2006 “spetta in via esclusiva all’Autorità d’ambito l’organizzazione del servizio idrico integrato, ivi compresa la determinazione della tariffa che costituisce, ad un tempo onere per l’utenza e provento del gestore del servizio. Invero, (n.d.r.)attraverso la determinazione della tariffa …, il legislatore … ha voluto fissare … livelli uniformi di tutela dell’ambiente, perché ha inteso perseguire la finalità di garantire la tutela e l’uso, secondo criteri di solidarietà, delle risorse idriche e, al contempo (n.d.r.) ottenere un equilibrio economico-finanziario della gestione … così da (n.d.r.) assicurare all’utenza efficienza ed affidabilità del servizio … ed (n.d.r.) evitare che il concessionario unico abusi della sua posizione dominante” (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. I, 18 aprile 2012, n. 1809).

Non è quindi nemmeno astrattamente immaginabile relegare la competenza dell’Autorità d’ambito ad una mera presa d’atto di un deliberato del gestore del servizio.

D’altra parte, quand’anche così fosse, comunque la deliberazione n. 33/2011, in quanto adottata in data 9/12/2011, giammai potrebbe avere effetti retroattivi al 1° gennaio 2011.

Invero, è lo stesso ricorrente ad invocare (sia pur a prova del fondamento del ricorso r.g. n. 2397/2011 di cui ha chiesto la riunione al ricorso in esame) la previsione di cui all’art. 53, c. 16, l. n. 388/2000 s.m.i., che recita: “Il termine per … approvare i regolamenti relativi alle entrate degli enti locali, è stabilito entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. I regolamenti sulle entrate, anche se approvati successivamente all'inizio dell'esercizio purché entro il termine di cui sopra, hanno effetto dal 1° gennaio dell'anno di riferimento”. Detta norma va letta congiuntamente al disposto di cui all’art. 1, c. 169, l. 296/2006, che recita: “Gli enti locali deliberano le tariffe e le aliquote relative ai tributi di loro competenza entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. Dette deliberazioni, anche se approvate successivamente all'inizio dell'esercizio purché entro il termine innanzi indicato, hanno effetto dal 1° gennaio dell'anno di riferimento. In caso di mancata approvazione entro il suddetto termine, le tariffe e le aliquote si intendono prorogate di anno in anno”.

Orbene, le norme citate sono applicabili al caso di specie visto il disposto di cui all’art. 148 d.lgs. n. 152/2006 (vigente ratione temporis), ai sensi del quale l'Autorità d'ambito, competente ad adottare il Piano tariffario del 2011, è una struttura composta obbligatoriamente dagli enti locali che in detto ambito ricadono.

Segue da ciò che affinché la delibera di approvazione del piano tariffario 2011 potesse avere effetti retroattivi, avrebbe dovuto essere approvata entro la data del 31 agosto 2011 fissata dal d.m. 30 giugno 2011 per la deliberazione del bilancio di previsione (v. T.a.r. Veneto- Venezia, sez. III, 17 luglio 2008, n. 3990 secondo cui “È evidente, infatti, dal tenore testuale del ripetuto art. 53, comma XVI, che nel termine di legge … non deve essere semplicemente affermata la volontà di dare valore retroattivo alle tariffe, ma queste devono essere effettivamente approvate, quale componente della disciplina finanziaria dell’Ente.”).

Dalla superiore ricostruzione in punto di diritto discende altresì l’irrilevanza della questione dell’impugnazione del parere del Conviri 9/2/2009.

Da quanto detto consegue l’infondatezza del ricorso r.g. n. 285/2012.

2.2. Per quanto attiene al ricorso r.g. n. 2397/2011, rileva innanzitutto il Collegio l’inammissibilità della domanda di annullamento della deliberazione n. 23 del 20/8/2011 con la quale l’Assemblea dei Rappresentanti del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6) non ha adottato la proposta del Consiglio di Amministrazione dell’A.T.O. medesimo (delibera n. 17 del 27/6/2011) per mancanza del quorum favorevole; invero, detto atto non ha alcun contenuto provvedimentale.

E’ possibile passare ora all’esame della questione (controversa tra le parti) se il ricorso r.g. n. 2397/2011 debba o meno, per il resto, dichiararsi improcedibile.

Ad avviso del Collegio il ricorso è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse limitatamente alla domanda di annullamento del silenzio-inadempimento dell’A.T.O. in ordine all’adozione del piano tariffario 2011.

Invero, è ovvio che detto silenzio è venuto meno, nelle more della decisione del ricorso per effetto dell’adozione della delibera del Commissario ad acta n. 33/2011 (impugnata con il ricorso r.g. n. 281/2012).

Per il resto il ricorso, diretto ad ottenere “l’accertamento dell’obbligo del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale di Caltanissetta (A.T.O. 6) di prendere atto che la Tariffa Reale Media (TRM) applicabile all’anno 2011 è pari a euro 1,7320 a mc e, conseguentemente, di approvare l’articolazione tariffaria proposta dal gestore per l’anno 2011”, è procedibile.

Invero, l’interesse alla decisione del gravame si radica in virtù della circostanza che la soc. ricorrente ha prospettato, sin dal ricorso introduttivo, che l’asserito inadempimento sarebbero stato foriero di ingenti danni di cui si riservava di chiedere il ristoro.

Orbene, ritiene il Collegio che il principio dell’autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella di annullamento sancita dal nuovo c.p.a. radichi la persistenza dell’interesse alla decisione.

Nel merito però, sotto tale profilo, il ricorso è infondato.

Se è pur vero che l’A.T.O. avrebbe dovuto adottare il piano tariffario entro il 31 agosto 2011, così da consentirne la retroattività al 1° gennaio 2011 per le ragioni esposte al punto 2.1 della motivazione, appare documentalmente provato in atti che l’unica proposta idonea a consentire la valutazione della congruità del piano di cui trattasi è stata formulata dal gestore solo in data 27/5/2011 (in un momento nel quale il termine per l’approvazione del piano, utile a garantirne la retroattività al 1° gennaio 2011, era il 30 giugno, e ciò in virtù del d.m. 16 marzo 2011, non essendo ancora stato adottato il d.m. 30 giugno 2011 che ha prorogato detto termine al 31 agosto).

Ricevuta tale proposta il C.d.A. dell’A.T.O. l’ha recepita in data 27/6/2011 (v. deliberazione prot. n. 17) sottoponendo all’Assemblea dei rappresentanti (fra l’altro evidenziando i limiti temporali entro i quali l’approvazione avrebbe potuto determinarne la retroattività).

In data 30/8/2011 l’Assemblea non si è potuta pronunciare per mancanza della maggioranza qualificata (né avrebbe potuto essere altrimenti, pena l’illegittimità della delibera, v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. I, 18 aprile 2012, n. 1809).

E’ stato a questo punto attivato l’intervento sostitutivo della Regione per come previsto dall’art. 10, n. 6, dello Statuto dell’A.T.O.

Il Commissario ad acta è però stato nominato solo in data 22/11/2011 (v. d.d.g. n. 1861) e si è determinato in data 9/12/2011 (v. deliberazione n. 33/2011).

Ad avviso del Collegio (in disparte l’ovvia considerazione che sarebbe stato obbligo della Regione attivarsi in via sostitutiva nominando il Commissario ad actaprima del 22/11/2011), nessuna condotta colposa è ascrivile all’A.T.O., ravvisandosi semmai una responsabilità in capo alla soc. ricorrente ai sensi dell’art. 30, c. 3, c.p.a. (in quanto applicazione dell’art. 1227 c.c.) nel senso che era onere della stessa formulare all’A.T.O. una adeguata proposta per l’approvazione del Piano tariffario ben prima del 27/5/2011 (non potendo il gestore del servizio non essere a conoscenza della necessità che fosse svolta una adeguata istruttoria nell’ambito di un procedimento complesso richiedente maggioranze qualificate per l’approvazione del provvedimento invocato).

In conclusione il ricorso r.g. n. 2397/2011 in parte deve essere dichiarato inammissibile, in parte improcedibile e per il resto rigettato, così come deve essere rigettato il ricorso r.g. n. 281/2012, previa declaratoria del difetto di legittimazione passiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

Ritiene il Collegio che, tenuto conto della complessità e parziale novità delle questioni trattate, sussistano le gravi ed eccezionali ragioni di cui all’art. 92, c. 2, c.p.c., per compensare tra le parti costituite le spese del giudizio.

Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati, riuniti ai fini della presente decisione:

1) quanto al ricorso r.g. n. 2397/2011, in parte lo dichiara inammissibile, in parte improcedibile e, per il resto, lo rigetta;

2) quanto al ricorso r.g. n. 281/2012, dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e lo rigetta;

3) compensa le spese tra le parti costituite;

4) nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nelle camere di consiglio dei giorni 6 dicembre 2012 e 15 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere, Estensore

Anna Pignataro, Referendario

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

"AUTHORITIES": pratiche commerciali scorrette: servizi falsamente reclamizzati per gratuiti e "opt out" (Cons. St., Sez. VI, sent. 4 marzo 2013 n. 1259).

"AUTHORITIES":
 pratiche commerciali scorrette: servizi falsamente reclamizzati per gratuiti e "opt out" 
(Cons. St., Sez. VI, sent. 4 marzo 2013 n. 1259)

Massima

1. Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto", avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.

La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

2.  Ciò rilevato in merito al quadro normativo, nella fattispecie concreta  si tratta di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.

Il Collegio ritiene che tale connotazione effettivamente sussiste, poiché:

2.1   il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”;

2.2  il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;

2.3   il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere considerate altre componenti per la compiuta valutazione dell’offerta mentre, in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in connessione con l’asterisco apposto alla parola GRATIS);

2.4  il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme con l’indicazione, sempre con il medesimo ridotto rilievo grafico, che l’offerta è “soggetta a limitazioni” e del rinvio al sito per informazioni ulteriori;

2.5  al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori;

2.6  si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità; tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità;

2.7  in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l’art. 22-bis del Codice del consumo entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie, dovendosi in questo quadro ritenere l’art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso.

3.  Quanto sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa ossia il c.d. opt out), il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all'offerta con quest'ultimo meccanismo anziché con l'opt in non pare di suo - in assenza di ulteriori connotazioni - incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l'offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole (vd. Cons. St., Sez. VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 620).

3.1   Né è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale e pertanto vientando la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto. 

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2009, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

s.p.a. Moby, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza, Massimiliano Mostardini, Rita Tardiolo e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 5695/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Moby;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Grumetto e l'avvocato Cadeddu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.p.a MOBY, operante nel trasporto marittimo (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 984 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del provvedimento emanato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in seguito “AGCM”) del 5 novembre 2008,. n. 19092, nella parte in cui sono accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la sanzione pecuniaria complessiva di euro 490.000,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, l’atto dell’AGCM di avvio del procedimento e tutti gli altri atti istruttori.

Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1°–15 maggio 2008) sono le due seguenti:

- a) offerta “Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*” e offerta “Auto + Passeggero” Sardegna da € 7*” – Corsica da € 6”, oggetto della sanzione di euro 370.000,00;

-b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa annullamento viaggi, oggetto della sanzione di euro 120.000,00.

2. In particolare:

- il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, recava la seguente head line: "ARRIVA LA NOVITA' DELL'ESTATE. Acquista a maggio e scegli quando partire. VAI IN SARDEGNA O CORSICA. TORNI GRATIS*". In caratteri più ridotti, contenuti in cornici a forma di freccia di colore blu, rispetto allo sfondo rosso del resto del messaggio, si poteva leggere: "Paghi solo tasse diritti e supplementi. WWW.MOBY.IT". A seguire, in un apposito disclaimer, richiamato dall'asterisco posto accanto al termine "GRATIS", venivano indicate le seguenti specifiche: “OFFERTA VALIDA SUI RITORNI CON TARIFFA BEST PRICE A, fino ad esaurimento dei posti destinati a tale promozione. LA GRATUITÀ SUL RITORNO POTREBBE ESSERE DISPONIBILE SU LINEE DIVERSE DA QUELLA SCELTA PER L'ANDATA. Il viaggio di ritorno sarà gratuito se in andata sia stato prenotato e viaggi un veicolo a motore senza offerte speciali; solo per lo stesso nucleo di passeggeri e per lo stesso veicolo prenotati per l'andata. Qualora il viaggio di andata venisse annullato, sarà nulla anche la gratuità accordata per il ritorno e si dovrà procedere ad una nuova prenotazione ed emissione di biglietto. Offerta non retroattiva e soggetta a limitazioni. Per ulteriori norme, consultare il sito www.moby.it, sezione offerte speciali — ritorno gratis. TASSE, DIRITTI E SUPPLEMENTIESCLUSI. PASSEGGERO DA € 10.30 A € 16.97, AUTO DA € 3.60 A € 9.50”;

- il messaggio pubblicitario dell’offerta “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, riportava, in grandi caratteri, le diciture: “Auto + passeggero” – “Compra ora e scegli quando partire” – “Sardegna da € 7*” e “Corsica da € 6*”. Un’ulteriore scritta posta in alto sulla destra del riquadro contenente i citaticlaims, recita: “Cercala nel calendario delle offerte SBP”;

- nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto del servizio di trasporto marittimo, MOBY risultava avere anche proposto all’utente una polizza assicurativa ‘annullamento viaggi’, quale servizio supplementare e facoltativo abbinato a quello del trasporto, dietro pagamento di una somma (€ 5,00 per persona, per ogni tratta; 9 euro in caso di biglietto a/r) che attiene, da un lato, al rimborso delle penali nel caso di cancellazione del biglietto, dall'altro, alla copertura infortuni. L’acquisto della polizza avveniva in contemporanea all'acquisto del biglietto, una volta che l'utente avesse selezionato le varie opzioni di viaggio. La proposta risultava opzionabile da parte del consumatore attraverso un meccanismo che gli imponeva, qualora non interessato alla sottoscrizione del servizio, di spostare l’apposito segno di spunta (flag) dall’interno della casella nella quale era già predefinito (“Desidero includere la polizza annullamento viaggi di (….) al costo di 5,00 € per persona a tratta o 9,00 € per persona a/r), all’interno della casella predisposta per la rinuncia al servizio (No, non sono interessato”), senza alcun avvertimento circa la necessità di dover compiere tale azione per manifestare la sua rinuncia.

A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio MOBY ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per l’acquisto della polizza assicurativa.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, con la sentenza n. 5695 del 2009, ha accolto il ricorso “nei limiti indicati in motivazione” e, per l’effetto, ha annullato in parte, come da motivazione l’impugnato provvedimento dell’AGCM e compensato tra le parti le spese del giudizio.

Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato escluso il carattere di “particolare gravità” della condotta di cui sopra sub 1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in euro 290.000,00 ed è stato ritenuto che l’ipotesi che ha condotto la AGCM a ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse fondata “su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento da AGCM al riguardo assunti”.

Nel dispositivo è quindi stata riformata la determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante l’accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di euro 120.000,00.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado in parte qua.

5. All’udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 5695 del 2009, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto in parte il ricorso n. 984 del 2009 proposto dalla s.p.a. MOBY, operante nel trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di euro 490.000,00 per pratiche commerciali scorrette riguardanti l’offerta di servizi di trasporto.

2. Per l’esame della controversia è necessario riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a conclusione del procedimento, avendo condotto l’istruttoria, considerato le difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206; in seguito “Codice del Consumo”).

2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM:

- ha escluso l’idoneità dei messaggi “per le loro caratteristiche redazionali” a “consentire al consumatore di percepire chiaramente l’esborso finale da sostenere per l’acquisto della tariffa reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato, senza equivoco, non poter mai essere pari a quanto prospettato, dovendosi sommare tasse e supplementi”;

- rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto dall’asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim principale, ha ribadito il principio “secondo cui l’utilizzo della locuzione “Gratis” deve effettivamente corrispondere, per il consumatore, alla totale assenza di qualsivoglia onere, anche nei casi in cui tale onere sia frutto della scomposizione degli elementi di costo della complessiva tariffa richiesta per il servizio di trasporto e dei differenti destinatari delle relative somme”;

- considerato che “simili pratiche commerciali … presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la previsione, più o meno evidente, di costi ed oneri aggiuntivi di ogni genere e tipo ed integrano quindi l’ipotesi della pratica ingannevole di cui all’art. 23, comma 1, lettera v)”; ciò che è nella specie, richiedendo l’offerta in questione, per la tratta di ritorno, un esborso per a tasse e diritti e per le diverse “sistemazioni”, e quindi inducendo in errore i possibili destinatari “rispetto alle caratteristiche principali dell’offerta, quali i costi comunque da sostenere per usufruirne e ciò a prescindere dalle modalità di evidenziazione grafica delle limitazioni legate alla specifica offerta e/o dalla contestuale indicazione e/o richiamo ad avvertenze che indicano l’effettiva presenza di oneri ulteriori a carico del consumatore”.

Né è stata ritenuta “sufficiente … l’apposizione del carattere dell’asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative alla comunicazione pubblicitaria”, in quanto “non sempre, infatti, le avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di specie, alle limitazioni legate all’offerta pubblicizzata potendosi, al contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura”.

Sotto altro profilo, l’Autorità ha ulteriormente osservato che “l’offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione”, ma “complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze”; mentre “il numero di partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da Moby è pari al 47,53% del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati dal vettore nella stagione estiva (maggio – settembre 2008)”, risultando inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l’offerta non rappresentava la migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la tariffa Best Price A, “notevolmente superiore alla migliore tariffa resa disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price”.

Considerata anche l’ampiezza della campagna pubblicitaria è stato formulato un giudizio di “assoluta inadeguatezza dell’offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista”, conclusivamente ritenendola “scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), del Codice del Consumo, in quanto suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.2. Rispetto all’offerta denominata “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, la AGCM ha osservato che “anche in questo caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi”. Nel rilevare che “nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano, nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia”, l’Autorità ha desunto che “la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai destinatari del messaggio un’immediata e precisa percezione dell’ammontare complessivo necessario all’acquisto del servizio di trasporto, stante la netta differenza di evidenza grafica e la conseguente assenza di pari grado di enfasi espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla visione del sito Internet del vettore per esaminare l’offerta, sul falso presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al prezzo della tariffa minima pubblicizzata”.

Nell’assumere il carattere fuorviante di tali circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta “scorretta, ai sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, in quanto … suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.3. Riguardo all’offerta della polizza assicurativa facoltativa la AGCM ha osservato che l’“adesione non si realizza … mediante una “scelta positiva” (opt-in) dell’utente, come avviene per tutte le altre operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso”, per cui “i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista”; argomentando, conseguentemente, che “tale modalità risulta scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di un servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile incidenza di tale voce di costo (pari a 5 euro per persona, per tratta, ovvero 9 euro per persona A/R) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta promozionale”.

La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non correttezza della pratica, “ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, con riferimento alle caratteristiche principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che egli non avrebbe altrimenti scelto”.

3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue:

- il messaggio pubblicitario sull’offerta di un vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente e chiaramente intelligibili dal consumatore;

- ciò non comporta però la qualificazione come ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale modello; non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di un prezzo in cui l’esborso finale scaturisca da un insieme di informazioni date contestualmente e con rilievo grafico degli elementi ulteriori che lo compongono tale da renderli concretamente percepibili;

- spetta infatti anzitutto sul professionista l’obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi esigere per l’assolvimento di quest’obbligo una integrazione informativa da parte del consumatore, ma il comportamento di questi implica a sua volta un grado di avvedutezza o diligenza che deve integrare il suo bagaglio conoscitivo quale utente nel mercato;

- la valutazione della diligenza prioritariamente gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce della “normale” percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi rivolti ad un’utenza non specialistica possano risultare concretamente fruibili pur se ciò richieda la ricostruzione complessiva delle indicazioni che vi sono contenute;

- il che non porta ad escludere la potenziale decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla stregua della sua “gravità” di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981;

- nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti l’elemento della “particolare gravità” della condotta che la AGCM ha invece ritenuto di individuare;

- ciò in quanto, "come reso immediatamente percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali all’esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben avrebbe potuto percepire che all’annunciata gratuità della tratta da/per la Sardegna/Corsica (così come al reclamizzato costo di euro 6 o 7 dello “SPECIALE AUTO * PASSEGGERO” rispettivamente per la Sardegna o la Corsica) accedevano costi ulteriori e fissi, suscettibili di refluire sull’onere finale…”, considerato che le componenti aggiuntive di costo risultavano comunque riportate nel testo, pur se con diversa evidenza grafica, essendo così osservato il requisito della loro contestualità richiesto dalla giurisprudenza e “per l’effetto venendo a configurarsi, nell’ambito dello stesso annuncio promozionale, l’esaustiva evincibilità dell’onere complessivo destinato a gravare sul consumatore”;

- risultava anche esposta l’informazione sui limiti di prenotabilità “fino all’esaurimento dei posti destinati a tale promozione” essendo altresì specificato che l’offerta era ulteriormente soggetta a limitazione;

- anche i messaggi sulla diversa offerta (“Speciale auto + passeggero”) “se pure contenevano, con immediato risalto grafico/cromatico, l’indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente Compagnia (rispettivamente, € 7 e 6), nondimeno riportavano le cifre ora indicate accompagnate da un doppio asterisco (**), nel disclaimer specificandosi (sia pure con sottodimensionata caratterizzazione visiva; ma, comunque, in maniera pienamente leggibile) la presenza di “tasse e diritti” il cui ammontare veniva indicato in un range rispettivamente variabile da € 14,90 a 26 e da € 23,07 a 26,57”;

- quanto alla proposta di copertura assicurativa, infine, il primo giudice:

- rileva l’inapplicabilità al caso delle condotte di cui all’art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi, poiché relative all’induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi, non riscontrabili nella fattispecie, delle caratteristiche principali del prodotto e del prezzo, sue modalità di calcolo o connesso, specifico vantaggio; nella specie non emergerebbe, infatti, né una non chiara ed immediata leggibilità del servizio proposto, essendone precisato l’onere unitario, né l’occultamento della natura del prodotto offerto, poiché precisata in un prodotto assicurativo;

- esclude che il compimento di un atto di deselezione (pratica opt out) relativo ad una opzione predeterminata su una pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, “riveli, ex se riguardato, quella valenza “orientativa” sulle scelte economiche di quest’ultimo, suscettibile di indurre l’assunzione di una decisione che, altrimenti, non sarebbe stata presa”, e sia perciò idoneo a far qualificare come scorretta la pratica commerciale de qua.

4. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto:

- basata sul presupposto di un non chiarito dovere di diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza professionale grava sul professionista che agisce per il proprio interesse economico, tanto più quando si tratta di offerte tariffarie, come previsto dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008 e, di recente, dall’art 22-bis del Codice del consumo (introdotto dalla legge n. 99 del 2009) in cui è affermato il principio della ingannevolezza del comportamento caratterizzato dalla scomposizione del prezzo finale;

- non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso primo giudice definisce come complesso;

- la sentenza sarebbe anche erronea per non avere adeguatamente considerato l’ingannevolezza dell’utilizzo del termine “Gratis” in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con violazione dell’art. 23, comma 1, lett. v), del Codice del consumo che è volto impedire tale utilizzo poiché atto ad attrarre il consumatore a fare acquisti in concreto onerosi;

- nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento di una tariffa complessiva maggiore di altre non oggetto di promozione, non essendo ciò chiaramente esposto nel messaggio poiché indicato in caratteri molto più piccoli di quelli del claim principale, come è anche per l’indicazione sulla disponibilità dei posti, venendo con ciò violato l’art. 23, comma 1, lett e), del Codice del consumo che richiede una informazione non generica sull’esistenza di limitazioni quantitative o temporali;

- erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza della modalità opt out prevista per la non adesione alla polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempre il consumatore a decidere consapevolmente e in prima persona cosa acquistare mentre nella specie, al contrario, la scelta di acquisto è preordinata dal professionista;

- essendo stata sancita espressamente tale ingannevolezza, peraltro, dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008, con la previsione dell’esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di prezzo opzionali (pratica opt in); non valendo, in contrario, richiamare la non vigenza di questa normativa all’atto dell’emanazione del provvedimento della AGCM dovendosi ritenere che con essa siano stati codificati principi già desumibili dal sistema del Codice del consumo.

5. L’appello della Autorità deve essere accolto in parte.

Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata riconosciuta scorretta.

5.1. L’accoglimento delle censure riguardo alla effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle ragioni che seguono.

Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto", avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.

La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.

Il Collegio ritiene che tale connotazione – come è stato ravvisata dalla Autorità – effettivamente sussiste, poiché:

- il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” -su cui si sofferma l’Autorità appellante come la MOBY nella memoria depositata il 12 gennaio 2013- è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”;

- il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;

- il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere considerate altre componenti per la compiuta valutazione dell’offerta mentre, in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in connessione con l’asterisco apposto alla parola GRATIS);

- il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme con l’indicazione, sempre con il medesimo ridotto rilievo grafico, che l’offerta è “soggetta a limitazioni” e del rinvio al sito per informazioni ulteriori;

- al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori;

- si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità; tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità;

- in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l’art. 22-bis del Codice del consumo entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie, dovendosi in questo quadro ritenere l’art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso.

5.2. Non può essere accolta, invece, la censura formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa.

Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie “se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore - il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all'offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo - in assenza di ulteriori connotazioni - incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l'offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione” (VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche VI, 24 novembre 2011, n. 6204).

Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de quo), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale.

Infatti, si deve considerare al riguardo che “la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità con cui formulare l'offerta, esprime un'esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell'acquisto”; esigenza non risolta ai sensi della normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore.

In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori all’entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare l’opzione d’acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.

6. Nella già citata memoria della Moby, richiamata l’applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, in quanto preclusiva del cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della norma citata per contrasto con l’art. 3 della Costituzione,

Al riguardo il Collegio rileva che la Corte Costituzionale si è occupata della questione con l’ordinanza 30 giugno 1999, n. 280, dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all’asserita disparità di trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore “nel configurare il concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee”; discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste a tutela di finalità e valori propri e specifici.

La questione risulta perciò manifestamente infondata

7. Per le ragioni che precedono l’appello:

- è fondato nella parte in cui censura il capo della sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinte le corrispondenti censure di primo grado;

- è infondato nella parte restante.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle statuizioni della presente sentenza.

La particolare articolazione della controversia in fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), in accoglimento parziale dell’appello in epigrafe, n. 10058 del 2012, mantiene fermo, nei limiti indicati in motivazione, l’accoglimento disposto con la sentenza impugnata n. 5695 del 2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)