PROCESSO:
l'esecuzione del giudicato
e la normativa sopravvenuta
(Cons. St., Sez. VI,
sentenza 26 marzo 2014 n.
1. In tema di rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta, l’amministrazione, in fase di rinnovazione procedimentale a seguito di sentenza di annullamento, deve attenersi alla normativa esistente nel momento dell’adozione dei nuovi atti. Tale regola generale, tuttavia, deve essere sottoposta ai fini della sua applicazione, ad un giudizio di compatibilità processuale e procedimentale. In altri termini, la normativa sopravvenuta e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto:
a) con gli accertamenti compiuti nel corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento (compatibilità processuale);
b) con le eventuali fasi del procedimento amministrativo che si sono già esaurite nel vigore della precedente disciplina e che non sono state incise della sentenza di annullamento (compatibilità procedimentale).
In particolare:
- in presenza di effetti di eliminazione,è fatto divieto alla P.A. di adottare, alla luce della normativa esistente, un atto amministrativo che presenti gli stessi vizi accertati;
- in presenza di effetti di ripristinazione, l’amministrazione deve adottare un atto amministrativo idoneo a consentire “ora per allora” il raggiungimento della finalità indicata dalla sentenza;
- in presenza di effetti conformativi (individuazione dei soggetti competenti e del procedimento da seguire), l’amministrazione deve adottare un atto non retroattivo che definisca l’assetto di interessi della futura azione amministrativa nel rispetto delle modalità di corretto esercizio del potere in fase di rinnovazione individuate dalla sentenza.
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2. In caso di annullamento in sede giurisdizionale del titolo precedentemente rilasciato per la realizzazione di un opera, non si applica il divieto di sanatoria ex art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 di opere realizzate in aree vincolate per legge, trattandosi di norma di proibizione, la stessa, per la sua natura eccezionale, non è suscettibile di applicazione a casi diversi da quelli espressamente contemplati dal legislatore. Ne consegue l’ammissibilità del riesercizio del potere pubblico mediante l’adozione di nuovi atti di autorizzazione paesaggistica.
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Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
1478 del 2014, proposto da:
Soc. Crescent s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dagli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Lentini e Paolo Vosa, con domicilio
eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
Associazione Italia Nostra Onlus -
Associazione nazionale tutela patrimonio artistico della Nazione, rappresentata
e difesa dagli avvocati Oreste Agosto e Pierluigi Morena, con domicilio eletto
presso Associazione Italia Nostra Onlus in Roma, viale Liegi, 33;
Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Antonio Brancaccio, con
domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Taranto, 18;
Regione Campania, Provincia di Salerno, in persona dei rispettivi Presidenti pro
tempore, Autorità di Bacino Regionale Campania Sud ed Interregionale Bacino
Idrografico Fiume Sele, Immobiliare Panoramica s.r.l., Consorzio Stabile Tekton
Soc. Consortile a.r.l., Sviluppo Immobiliare Santa Teresa s.r.l. – Sist, in
persona dei rispettivi legali rappresentanti;
Ministero dell'economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività
culturali, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero
dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei
rispettivi Ministri pro tempore, Soprintendenza per i beni
architettonici e paesaggistici Province Salerno ed Avellino, in persona del
Soprintendente pro tempore, Agenzia del Demanio - Direzione
Generale, Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Campania - Sede di Napoli,
n persona del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi per
legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei
Portoghesi, n. 12;
Autorità Portuale di Salerno, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Barbara Pisacane, con domicilio eletto
presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
per chiarimenti in ordine all’ottemperanza
della sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223
del Consiglio di Stato, Sezione sesta..
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
visti gli atti di costituzione in
giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del
giorno 11 marzo 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato
dello Stato Aiello, gli avvocati Lentini, Sanino, Agosto, Morena, Brancaccio,
Clarizia e Pisacane.
FATTO
1.– Italia Nostra O.N.L.U.S., Associazione
nazionale per la tutela del patrimonio storico, artistico e naturale della
Nazione, con sede in Roma (d’ora innanzi solo Italia Nostra), ha impugnato,
innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania (a seguito di
trasposizione del ricorso straordinario), con due ricorsi, i provvedimenti
statali e comunali aventi ad oggetto la sdemanializzazione di area appartenente
al demanio statale, la sua successiva alienazione dallo Stato al Comune di
Salerno, l’approvazione del piano urbanistico comunale - PUC e del piano
urbanistico attuativo - PUA, l’approvazione del progetto per la realizzazione
dell’edificio privato denominato Crescent sul lungomare di Salerno nell’area
denominata S. Teresa (oggetto della predetta procedura di sdemanializzazione e
vendita), il rilascio, alla suddetta società, del relativo permesso di
costruire 12 maggio 2011, n. 27563.
1.1.– Il Tribunale amministrativo, con
sentenze 8 novembre 2011 n. 1170 e n.1768, ha dichiarato inammissibili i
ricorsi e i motivi aggiunti.
2.– La ricorrente in primo grado ha
proposto appello. Nel relativo giudizio si sono costituite le parti indicate in
epigrafe.
2.1.– Il Consiglio di Stato, Sezione
sesta, con sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223, ha esaminato una serie di
questioni di legittimità afferenti alla urbanistica, alla sdemalializzazione,
all’edilizia, al paesaggio, all’assetto idrogeologico, alla sismicità
dell’area, all’ambiente, alla concorrenza, alla sostenibilità
economico-finanziaria dell’opera.
All’esito del giudizio, la Sezione ha
ritenuto fondate esclusivamente le censure relative al difetto di motivazione
degli atti di autorizzazione paesaggistica e, pertanto, ha annullato
l’autorizzazione paesaggistica relativa al PUA rilasciata dal Comune di Salerno
con provvedimento 18 febbraio 2008, n. 20 e l’autorizzazione paesaggistica
relativa al progetto definitivo, rilasciata dal Comune di Salerno, con atto del
10 dicembre 2008, n. 164.
La Sezione ha ritenuto che tale
annullamento «comporta che le amministrazioni statali e locali dovranno,
attraverso i propri organi competenti, adottare nuove determinazioni dotate di
una motivazione» adeguata.
3.– La società Crescent, con ricorso
notificato il 18 febbraio 2014, ha proposto ricorso per chiarimenti ai sensi
dell’art. 112, quinto comma, cod. proc. amm.
La società ha premesso di avere già
realizzato la «struttura portante dell’emiciclo del Crescent, per ben quattro
settori, oltre la piazza antistante e parte dell’assetto viario e dei parcheggi
sottostanti (realizzati dal Comune)». Si aggiunge che le parti hanno previsto,
negli atti posti in essere per la realizzazione dell’opera, una specifica
clausola di garanzia «secondo cui, in caso di esito negativo, anche di uno solo
dei giudizi, il Comune di Salerno si è obbligato a restituire non solo il
corrispettivo e gli oneri versati (euro 28.800.00) ma anche il valore delle
opere fino a quel momento realizzate che (…) ammontano ad oltre euro
16.000.000».
Ciò premesso, la Società ha dedotto che,
con atto del 20 gennaio 2014, «ha invitato le amministrazioni competenti
(Comune di Salerno e Soprintendenza)» a dare ottemperanza alla decisione del
Consiglio di Stato, «riformulando il tratto dell’azione amministrativa ritenuto
carente (la sola motivazione), in prospettiva conformativa».
Successivamente il Capo di Gabinetto del
Ministro dei beni ed attività culturali, con note prot. n. 2080 e n. 3683 del
2014, indirizzate alla società, essendo mutata la disciplina del procedimento
di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ha prospettato dubbi in ordine
alla individuazione della normativa applicabile in sede di rinnovo
procedimentale.
La Società, a fronte di tale contrasto
interpretativo, ha proposto ricorso per chiarimenti, allo scopo di evitare «un
nuovo e defatigante contenzioso, che sarebbe “fatale” per la Società Crescent,
che si vede esposta, finora, per oltre euro 50.000.000 e vede accrescersi il
danno, de die in diem, in ragione di circa euro 10.000 pro
die, per i soli interessi dovuti agli Istituti di credito finanziatori».
Nel ricorso si assume che, ad avviso della
Società: i) la rinnovazione del procedimento deve avvenire nel
rispetto dell’art. 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice
dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6
luglio 2002, n. 137), applicato ratione temporis nella
decisione del Consiglio di Stato; ii) «la statuizione sulle
corrette modalità di esecuzione dovrà risultare necessariamente compatibile con
il divieto di sanatoria dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 e, quindi,
riguardare (…) unicamente la riedizione motivazionale, ora per allora, del
titolo paesistico, secondo il regime, all’epoca vigente (art. 159)».
3.1.– Si è costituito in giudizio il
Comune di Salerno, rilevando che la rinnovazione del procedimento deve avvenire
nel rispetto della normativa prevista dall’art. 159, anche perché la nuova
normativa attribuisce al Comune un mero potere istruttorio, spettando la
relativa decisione all’amministrazione statale. Si afferma, inoltre, che la
sentenza di cognizione avrebbe determinato soltanto effetti conformativi,
imponendo il riesercizio del potere in applicazione della normativa vigente al
momento dell’adozione degli atti impugnati.
3.2.– Si è costituita in giudizio Italia
Nostra, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, in quanto
il Comune avrebbe già provveduto ad eseguire la sentenza mediante l’adozione
dell’atto di autorizzazione 14 febbraio 2014, n. 10, che la parte si è
riservata di impugnare mediante ricorso incidentale.
Nel merito si è affermato che il
riesercizio del potere mediante l’adozione di nuovi atti di autorizzazione
sarebbe vietato dagli articoli 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, che non
consentono la sanatoria di opere realizzate in zone vincolate.
3.3.– Si è costituito in giudizio il
Ministero per i beni e le attività culturali, rilevando l’inammissibilità del
ricorso nella parte in cui sono state impugnate le note del Ministero, sopra
indicate, in ragione della loro natura non provvedimentale.
Il Ministero ha proposto anch’esso ricorso
incidentale, chiedendo la declaratoria di nullità per violazione del giudicato
del provvedimento di autorizzazione paesaggistica n. 10 del 2014. Tale
autorizzazione sarebbe stata rilasciata, infatti, in applicazione del regime
transitorio previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 e non di questo
definitivo previsto dall’art. 146 dello stesso decreto.
In via subordinata, il Ministero ha
affermato che, qualora questo Consiglio dovesse ritenere applicabile il citato
art. 159, in ogni caso deve essere dichiarata l’elusività dell’atto di
autorizzazione, in quanto lo stesso non conterrebbe una motivazione adeguata,
essendosi il Comune limitato a descrivere l’opera già realizzata.
Infine, il Ministero ha chiesto che, avendo
il Comune intimato alla Soprintendenza di pronunciarsi entro il termine di due
mesi decorrenti dal 17 febbraio 2014, venga sospesa, in via cautelare,
l’autorizzazione paesaggistica nelle more della decisione del ricorso per
chiarimenti.
3.4.– Si è costituita in giudizio
l’Autorità portuale di Salerno, rilevando che la normativa applicabile, ad
avviso dell’ente, è l’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004.
3.5.– Con atto del 10 marzo 2014 Italia
Nostra ha chiesto il rinvio della trattazione del causa, essendo «in corso di
notifica» l’azione «incidentale di nullità» dell’autorizzazione paesaggistica
n. 10 del 2014.
4.– Nel corso della discussione nella
camera di consiglio dell’11 marzo 2014, il Collegio non ha concesso il rinvio
richiesto, facendo presente che: i) sussistono ragioni di urgenza
che hanno giustificato la concessione della abbreviazione del termini e che non
sarebbero compatibili con i tempi di attesa della udienza successiva utile, non
possibile prima del mese di giugno; ii) i termini del procedimento,
pur abbreviati, non erano tali da aver reso impossibile la proposizione di un
ricorso incidentale, come quello proposto dal Ministero, in tempo utile per
consentire la trattazione della causa alla camera di consiglio già fissata; iii)
le esigenze di difesa, rappresentante da Italia Nostra, avrebbero potuto essere
ugualmente assicurate mediante l’esposizione orale nel corso della camera di
consiglio degli argomenti difensivi contenuti nel ricorso incidentale.
La difesa di Italia Nostra ha, pertanto,
illustrato il contenuto di detto ricorso, ribadendo, in sostanza, quanto già
contenuto nel proprio atto di costituzione.
5.– La causa è stata, pertanto, decisa,
nel senso indicato in motivazione, all’esito della discussione che si è svolta
nella suddetta camera di consiglio dell’11 marzo 2014.
DIRITTO
1.– I quesiti posti con il ricorso
impongono di esaminare la questione relativa al rapporto tra lo ius
superveniens nel corso del giudizio e il regime dell’attività posta in
essere dall’amministrazione dopo il giudicato.
La ricorrente, infatti, ha chiesto alla
Sezione di chiarire quali sono, alla luce delle sopravvenienze normative, le
modalità di esecuzione della sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223, con cui questo
Consiglio ha annullato le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Comune
di Salerno per la realizzazione dell’edificio “Crescent”.
2.– L’art. 112, comma 5, cod. proc. amm.,
prevede che il ricorso di ottemperanza può essere proposto anche al fine di
ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di esecuzione: lo scopo perseguito
è quello di consentire alle parti interessate, in attuazione del principio di
celerità nella definizione delle controversie, di ottenere le indicazioni
necessarie ad evitare che venga posta in essere una attività di violazione o
elusione del giudicato (Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569).
Si tratta di un’azione esecutiva di
accertamento volta ad eliminare possibili incertezze nella fase di attuazione
del rapporto processuale definito con una sentenza passata in giudicato.
3.– In via preliminare, è necessario
riportare, nelle parti che interessano in questa sede, quanto affermato nella
sentenza n. 6223 del 2013, nonché le norme rilevanti ai fini della risoluzione
della presente controversia.
3.1.– In relazione al primo aspetto, la
predetta decisione ha esaminato la legittimità degli atti relativi alla
realizzazione dell’edificio “Crescent” con riferimento ad una serie di norme
che Italia Nostra aveva ritenuto essere state violate.
Il progetto dell’edificio è stato
esaminato nelle fasi di predisposizione degli strumenti urbanistici, di
approvazione del progetto stesso, di rilascio del permesso di costruire. La
valutazione della fattibilità dell’opera ha richiesto l’attivazione di una
serie di procedimenti aventi ad oggetto questioni relative alla urbanistica,
alla sdemanializzazione, all’edilizia, al paesaggio, all’assetto idrogeologico,
alla sismicità dell’area, all’ambiente, alla concorrenza, alla sostenibilità
economico-finanziaria dell’intervento.
All’esito del giudizio, questa Sezione ha
ritenuto prive di fondamento tutte le censure prospettate, ad eccezione di
quelle relative al difetto di motivazione degli atti di autorizzazione
paesaggistica.
In particolare, si è affermato che, ai
sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, «l’atto di autorizzazione
dell’ente locale, espressione dell’esercizio di valutazioni tecniche, deve
contenere una adeguata motivazione, indicando i presupposti di fatto e le
ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in
relazione alle risultanze dell’istruttoria».
Nello specifico settore paesaggistico, la
motivazione contenuta nei provvedimenti di autorizzazione comunale 18 febbraio
2008, n. 20 (rilasciata in relazione al progetto inserito nello strumento
urbanistico di attuazione) e 10 dicembre 2008, n. 164 (rilasciata in relazione
al progetto da approvare) – si è affermato nella sentenza da eseguire – «non
risponde al contenuto essenziale che, secondo quanto sopra esposto, il provvedimento
in esame deve avere». In particolare, «non viene descritto in modo dettagliato: i)
l’edificio, anche mediante l’indicazione delle dimensioni (venendo in rilievo
una struttura con una lunghezza di circa 260 metri, uno sviluppo lineare
percepibile di circa 200 metri, una altezza fuori terra di circa 25,80 metri e
una cubatura di circa 73.000 metri cubi), dei colori e dei materiali impiegati,
non essendo sufficiente affermare che l’amministrazione “condivide
l’articolazione dei materiali e delle cromie” delle pavimentazioni; ii)
il paesaggio nell’ambito del quale esso è collocato, non essendo sufficiente
affermare (peraltro, solo con riferimento all’autorizzazione resa sul PUA) che
“la volumetria edilizia a semicerchio porticato è idonea a rimarcare la volontà
simbolica di accogliere e definire formalmente ciò che per definizione è
continuamente mutevole come il mare”; iii) il modo in cui
l’edificio si inserisce in modo coerente ed armonico nel contesto complessivo,
non essendo sufficiente affermare (peraltro, solo con riferimento
all’autorizzazione resa sul PUA) che “le aperture nella cortina edilizia
realizzano la necessaria permeabilità visuale, oltre che funzionale, tra la
piazza e il tessuto urbano” e che “l’altezza dell’emiciclo raggiunge il giusto
equilibrio tra la profondità della piazza, le altezze di alcuni fabbricati
moderni alle spalle e la necessità di “monumentalizzare” il sito».
Nella parte finale della sentenza si è
rilevato che l’annullamento di tali atti «comporta che le amministrazioni
statali e locali dovranno, attraverso i propri organi competenti, adottare
nuove determinazioni dotate di una motivazione che rispetti i requisiti
indicati nella presente sentenza».
3.2.– In relazione al secondo aspetto,
l’articolo 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni
culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002,
n. 137) ha previsto un regime transitorio, applicabile sino al 31 dicembre
2009, secondo cui il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica avviene
all’esito di un procedimento complesso composto da due fasi necessarie: l’una
di competenza dell’amministrazione locale che svolge valutazioni tecniche in
ordine alla compatibilità delle opere con il paesaggio; l’altra di competenza
dell’amministrazione statale che svolge, nell’ottica della cogestione del
vincolo, un “controllo” in ordine alle modalità di svolgimento delle suddette
valutazioni, con divieto, in presenza di una adeguata motivazione, di
sovrapporre propri giudizi a quelli sottoposti al suo esame (cfr. Cons. Stato,
Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9).
L’articolo 146 dello stesso decreto,
applicabile a partire dal 1° gennaio 2010, ha cambiato le regole sul
procedimento e sulla competenza, prevedendo, al comma 5, l’esistenza di un procedimento
unico nell’ambito del quale l’amministrazione locale adotta l’atto di
autorizzazione previa acquisizione, in presenza di aree vincolate per legge,
del parere vincolante dell’amministrazione statale che ha la possibilità di
esprimere valutazioni di merito in ordine alla compatibilità paesaggistica.
Il quarto comma dello stesso articolo 146
ha disposto che «fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5,
l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla
realizzazione, anche parziale, degli interventi». Il richiamato articolo 167 ha
stabilito che tale divieto non opera nei casi in cui: a) i lavori eseguiti non
hanno determinato la «creazione di superficie utili o volumi ovvero aumento di
quelli legittimamente realizzati»; b) sono stati impiegati «materiali in
difformità dall’autorizzazione paesaggistica»; c) gli interventi eseguiti sono
qualificabili quali «interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria» ai
sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.
380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia
edilizia).
L’articolo 159, comma 4, sopra riportato,
ha previsto che, anche nella fase transitoria, si applica quanto stabilito, tra
l’altro, dall’art. 146, comma 4, e quindi opera il divieto di sanatoria con le
indicate eccezioni.
4.– Il primo quesito interpretativo posto
attiene alla stessa ammissibilità di una fase di riedizione del potere, in
presenza di disposizioni (articoli 146, comma 4, 159, comma 5, 167, commi 4 e
5, del d.lgs. n. 42 del 2004) che hanno stabilito il divieto di sanatoria di
opere realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica.
Le norme riportate, come risulta dal loro
tenore letterale, non consentono la sanatoria di interventi realizzati in assenza o
in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, ammettendo il
rilascio di un provvedimento di compatibilità soltanto nel caso di abusi
minori.
Si tratta di norme imperative di divieto
di fattispecie specificamente descritte, con individuazione di quelle sottratte
al divieto stesso.
Il legislatore non ha ricompreso
nell’ambito di applicazione della disposizione in esame la realizzazione di
lavori eseguiti sulla base di una autorizzazione paesaggistica rilasciata e,
successivamente, annullata in sede giurisdizionale. Né sarebbe ammissibile una
interpretazione analogica del citato articolo 146, comma 4, in quanto, venendo
in rilievo una norma di proibizione, la stessa, per la sua natura eccezionale,
non è suscettibile di applicazione a casi diversi da quelli espressamente
contemplati. Ma anche a volere prescindere da tale aspetto, non sussisterebbe
neanche la identità di ratio che giustifica il procedimento di
interpretazione analogica: non sono, infatti, equiparabili le due fattispecie costituite,
da un lato, dall’assenza o difformità dal titolo, dall’altro, dall’esistenza di
un titolo invalido ma, sino alla sentenza del giudice amministrativo,
pienamente efficace. Lo stesso legislatore tiene normalmente separate le
ipotesi in esame: si pensi, a titolo esemplificativo, sia pure in relazione ad
un ambito diverso da quello in esame, alla diversa disciplina edilizia prevista
per le opere realizzate senza titolo, in difformità essenziale da esso ovvero
sulla base di un atto annullato (si vedano, a tale proposito, gli articoli 31 e
seguenti del d.lgs. n. 380 del 2001).
5.– Nel caso in questione, le norme sopra
riportate – applicabili sia alla luce del regime transitorio che del regime
definitivo – non impediscono, pertanto, che le amministrazioni competenti
possano riesercitare il potere successivamente al giudicato di annullamento
delle autorizzazione paesaggistiche.
6.– Il secondo quesito interpretativo, una
volta affermato che detti atti possono essere rilasciati, impone di individuare
la disciplina applicabile in sede di riesercizio del potere nel caso in cui la
normativa esistente al momento della loro adozione sia mutata nel corso di
svolgimento del giudizio.
La questione in esame non è regolata dal
legislatore.
Occorre, pertanto, rendere i chiarimenti
alla luce dei principi generali che presiedono allo svolgimento dell’azione
amministrativa.
7.– Il provvedimento amministrativo, in
ossequio al principio di legalità, deve essere conforme alla normativa
esistente al momento della sua adozione.
Il giudice amministrativo, nell’esercizio
del sindacato di legittimità, deve accertare se la pubblica amministrazione
abbia agito nel rispetto della predetta normativa.
Se il giudizio si conclude con una
sentenza di annullamento, l’amministrazione, nella fase di rinnovazione
procedimentale, deve attenersi, sempre in attuazione del principio di legalità,
alla normativa esistente nel momento dell’adozione degli atti (Cons. Sato, sez.
VI, 19 giugno 2012, n. 3569, ha affermato questo principio con riferimento al
rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta dopo il giudicato). La funzione
amministrativa ha, infatti, una dimensione dinamica che impone un costante
adeguamento del rapporto regolato dall’amministrazione, in un determinato
momento storico, al mutamento degli assetti organizzativi, procedimentali e
sostanziali che il legislatore intende assicurare.
Questa regola generale deve, però, essere
sottoposta, ai fini della sua applicazione, ad un giudizio di compatibilità
processuale e procedimentale.
7.1.– In relazione al giudizio di
compatibilità processuale, la nuova normativa e la successiva attività
amministrativa non devono porsi in contrasto con gli accertamenti compiuti nel
corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento.
L’accertamento giudiziale ha una intensità
modulata alla luce della natura del potere pubblico esercitato: in presenza di
una attività vincolata o con “discrezionalità esaurita” il giudice
amministrativo può accertare, nel rispetto del principio della domanda,
pienamente il rapporto giuridico; in presenza, invece, di una attività
connotata da discrezionalità amministrativa o tecnica l’esigenza di garantire
il rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri impedisce
che l’accertamento si estenda ad ambiti riservati alla pubblica amministrazione
(cfr. Cons. Sato, sez. VI, n. 3569 del 2012, cit.).
Gli effetti derivanti dall’accertamento
possono essere di eliminazione, di ripristinazione e di conformazione.
La produzione dell’effetto di eliminazione
si indirizza al “tempo passato”, in quanto l’atto ritenuto illegittimo viene
eliminato dal sistema con effetti retroattivi. E’ fatto, pertanto, divieto
all’amministrazione di adottare un atto amministrativo che presenti gli stessi
vizi accertati alla luce della normativa esistente al momento della sua
adozione.
La produzione dell’effetto di
ripristinazione si indirizza al “tempo intermedio”, al fine di adeguare lo
stato di fatto e di diritto successivo all’atto illegittimo a quello definito con
la pronuncia giurisdizionale. L’amministrazione deve adottare un atto
amministrativo retroattivo idoneo a consentire, “ora per allora”, il
raggiungimento della finalità indicata nella sentenza (si pensi all’esigenza di
ricostruire, sul piano giuridico, la carriera di un dipendente pubblico).
La produzione dell’effetto conformativo si
indirizza al “tempo futuro”, in quanto, valorizzando la motivazione della
sentenza, si individua il modo corretto di esercizio del potere nella fase di
riesercizio dello stesso a seguito dell’annullamento. L’amministrazione deve,
sussistendone le condizioni, adottare un atto non retroattivo che definisca
l’assetto di interessi della futura azione amministrativa.
7.2.– In relazione al giudizio di
compatibilità procedimentale, strettamente connesso al primo, la nuova
normativa e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto
con le eventuali fasi del procedimento amministrativo che si sono già esaurite
nel vigore della precedente disciplina e che non sono state incise dalla
sentenza di annullamento.
Come è noto, il procedimento
amministrativo si compone delle fasi, autonome e collegate, dell’iniziativa,
dell’istruttoria, costitutiva e dell’efficacia.
Se nel momento in cui deve svolgersi la
fase intermedia dell’istruttoria o quelle successive muta la disciplina, la
stessa si applica purché non risulti incompatibile con le fasi già esaurite nel
vigore della previgente normativa.
La stessa regola si applica nel caso in
cui talune fasi procedimentali si devono rinnovare dopo il giudicato di
annullamento delle stesse: la ripetizione deve assicurare la conservazione dei
momenti procedimentali sottratti all’effetto di eliminazione derivante dalla
sentenza di annullamento.
La ragione sottesa a tale regola risiede
nell’esigenza di assicurare il rispetto del principio di economicità e celerità
dell’azione amministrativa (art. 1 della legge n. 241 del 1990), che non
ammetterebbero la ripetizione di atti che si sono svolti in modo conforme ai
parametri legali.
8.– Nella fattispecie in esame occorre,
pertanto, stabilire se l’applicazione della nuova normativa, contenuta
nell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, e la successiva attività
amministrativa ad essa conforme possano ritenersi compatibili con le fasi del
procedimento e del processo che si sono concluse.
8.1.– In relazione al giudizio
di compatibilità processuale, la sentenza di cognizione ha accertato, nel
rispetto degli ambiti riservati alle valutazioni tecniche dell’amministrazione,
la violazione dell’obbligo di motivazione degli atti di autorizzazione
paesaggistica. La verifica svolta per pervenire a questo esito è consistita nel
confrontare la condotta tenuta dall’amministrazione comunale e la condotta
prefigurata dalle norme così come interpretate dalla giurisprudenza
amministrativa. In questa indagine si è accertato che sussisteva uno “scarto”
tra motivazione legale e motivazione concreta con possibile pregiudizio per la
tutela del paesaggio e, pertanto, si è disposto l’annullamento dei
provvedimenti di autorizzazione.
L’accertamento processuale ha prodotto
effetti di eliminazione e conformativi.
L’effetto di eliminazione è conseguito
alla dichiarazione di illegittimità degli atti di autorizzazione per
mancanza di adeguata motivazione.
L’attività successiva dell’amministrazione
non deve, in applicazione della normativa vigente all’epoca dell’adozione degli
atti, incorrere nel vizio accertato con la sentenza di annullamento. La nuova
normativa, avendo modificato soltanto le regole di competenza e procedimentali,
non interferisce con l’osservanza dell’effetto di eliminazione.
L’incompatibilità processuale ci sarebbe stata nel caso in cui lo ius
supervienens nel corso del processo avesse stabilito che, da quel
momento in poi, gli atti di autorizzazione paesaggistica avrebbero potuto
essere adottati senza motivazione.
In definitiva, l’effetto retroattivo di
eliminazione dell’atto, derivante dalla sentenza di annullamento, porta con sé,
“indietro nel tempo”, soltanto la normativa di cui è stata accertata, in sede
giurisdizionale, la violazione.
L’effetto conformativo, risultante
implicitamente dalla motivazione e reso esplicito con la presente decisione, è
consistito, in particolare, nella individuazione dei soggetti competenti e del
procedimento da seguire nella fase di rinnovazione dell’attività
amministrativa.
La sentenza di cognizione ha richiamato, ratione
temporis, il sistema transitorio previsto dall’articolo 159 del d.lgs. n.
42 del 2014, in quanto lo stesso era funzionale soltanto all’accertamento, ai
fini della produzione dell’effetto di eliminazione, della violazione
dell’obbligo di motivazione.
La stessa sentenza, chiarendo che
l’efficacia temporale della disposizione citata è cessata alla data del 31
dicembre 2009, ha richiamato anche il sistema a regime.
L’effetto conformativo derivante dalla
sentenza non può, pertanto, che implicare lo svolgimento futuro dell’azione
amministrativa di rinnovazione nel rispetto delle nuove disposizioni sul
procedimento e sulla competenza. Non sarebbe, del resto, neanche astrattamente
possibile ritenere applicabili norme la cui vigenza è oramai cessata.
L’attività successiva dell’amministrazione
deve, pertanto, rispettare la normativa sopravvenuta nel corso del giudizio non
tanto perché la stessa non è incompatibile con l’accertamento processuale ma
perché, nella specie, le nuove modalità di esercizio delle funzioni
amministrative costituiscono adempimento dell’obbligo conformativo derivante
dalla sentenza.
In definitiva, la proiezione futura di
tale effetto porta con sé la normativa vigente nel momento dell’adozione del
nuovo atto.
Né per pervenire ad una diversa
conclusione può sostenersi, come ha fatto la ricorrente, che la sentenza di
cognizione abbia, invero, prodotto esclusivamente effetti conformativi
prescrivendo, mediante il richiamo alla normativa applicabile ratione
temporis, che la rinnovazione procedimentale si sarebbe dovuta svolgere nel
rispetto della disciplina previgente. Ciò in quanto la produzione dei soli
effetti conformativi, a prescindere dai suoi possibili profili di criticità per
contrasto con la connotazione tipica dell’azione di annullamento, presuppone
una espressa statuizione giudiziale e, in ogni caso, per le ragioni indicate,
comporterebbe l’applicazione della normativa sopravvenuta.
8.2.– In relazione al giudizio di
compatibilità procedimentale, l’annullamento degli atti di autorizzazione
paesaggistica per difetto di motivazione ha inciso esclusivamente sulla fase
costitutiva del procedimento amministrativo.
La fase dell’iniziativa procedimentale e,
soprattutto, la fase dell’istruttoria sono state ritenute esenti dai vizi
denunciati.
E’, pertanto, necessario verificare se
l’applicazione della nuova normativa e la successiva attività amministrativa ad
essa conforme possano travolgere anche le precedenti fasi procedimentali ovvero
gli altri procedimenti connessi.
L’articolo 146, rispetto a quanto
stabilito dall’articolo 159, come già rilevato, ha previsto che l’intervento
della Soprintendenza avvenga non mediante un atto di “controllo” successivo ma,
in presenza di aree vincolate per legge, attraverso l’adozione di un preventivo
parere vincolante. La previsione di tale parere implica che il legislatore ha
inteso attribuire all’amministrazione statale un potere sostanzialmente
decisorio che si inserisce, pertanto, non nella fase dell’istruttoria ma in
quella costitutiva.
L’applicazione della nuova normativa, nel
momento del riesercizio del potere, non determina, pertanto, la caducazione
degli atti procedimentali relativi a fasi già definite.
Le conclusioni cui si è pervenuti non sono
in contrasto, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente nel
corso della discussione orale nella camera di consiglio, con quanto affermato
da questa Sezione nella sentenza 20 dicembre 2012, n. 6585. Con la citata sentenza
è stata dichiarata l’illegittimità dell’atto della Soprintendenza perché, senza
indicare adeguate ragioni, aveva annullato un atto di autorizzazione
paesaggistica comunale. Si è puntualizzato che, nel riesercizio del potere, la
Soprintendenza avrebbe dovuto applicare la normativa all’epoca vigente. Ciò in
quanto, in quel caso, l’annullamento aveva avuto ad oggetto la sola fase di
competenza dell’amministrazione statale, con la conseguenza che l’applicazione
della nuova disciplina avrebbe inciso sulla precedente fase del procedimento
già esaurita.
La nuova normativa non risulta neanche
incompatibile con gli altri procedimenti amministrativi, sopra descritti,
connessi o collegati con quello paesaggistico. Il procedimento paesaggistico,
infatti, ha, per espressa previsione legislativa, una sua autonomia. La
riedizione della sola fase costitutiva di esternazione di una motivazione
conforme ai parametri legali non confligge, pertanto, con lo svolgimento della
complessiva attività posta in essere dalle parti della presente vicenda
amministrativa.
In definitiva, la sentenza di cognizione,
sia pure non espressamente, nel richiamare la nuova disciplina del potere
autorizzatorio ha ritenuto che la stessa non presentasse profili di
incompatibilità con le fasi del procedimento definite e non ritenute
illegittime.
10.– La parte del ricorso principale con
la quale sono state impugnate le note del Capo di Gabinetto del Ministero per i
beni e le attività culturali è inammissibile, in ragione della valenza non
provvedi mentale di dette note che le rende non suscettibili di autonoma
impugnazione.
11.– Quanto sin qui esposto conduce ad
affermare che la nuova disciplina sul procedimento e sulla competenza supera
positivamente il giudizio di compatibilità sia procedimentale sia processuale.
12.– Alla luce dei chiarimenti resi,
occorre esaminare il ricorso incidentale proposto dal Ministero, con cui si è
chiesto che venga dichiarata la nullità dell’atto di autorizzazione n. 10 del
2014, e l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, sollevata da
Italia Nostra, sul presupposto dell’esistenza del predetto atto.
Sul piano dell’ammissibilità del ricorso
incidentale, contestata dai ricorrenti principali nel corso della discussione
in camera di consiglio, deve rilevarsi che nel processo amministrativo è
consentita, ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm., il cumulo di azioni
connesse. Nel caso in esame il ricorrente principale ha proposto, come già
rilevato, un’azione di ottemperanza con finalità di accertamento del rapporto
processuale. L’amministrazione ha proposto un’azione di ottemperanza con
finalità di accertamento della nullità dell’atto adottato dal Comune per
asserita violazione del giudicato. La connessione tra le due domande è resa
palese dalla circostanza che il giudizio sulla nullità dell’atto presuppone il
previo accertamento del contenuto della sentenza di cognizione.
Ciò comporta anche l’infondatezza
dell’eccezione sollevata da Italia Nostra, in quanto non sussistono preclusioni
tra la proposizione dell’azione di chiarimenti e l’eventuale esistenza di atti
di esecuzione del giudicato, quando, come nel caso in esame, l’accertamento del
rapporto impedisce che vengano posti in essere “ulteriori” atti invalidi.
Nel merito il ricorso incidentale è
fondato.
Il Comune, infatti, ha riesercitato il
potere, adottando un nuovo atto di autorizzazione, in applicazione della
normativa vigente al momento dell’adozione degli atti di autorizzazione
annullati.
L’effetto conformativo della sentenza
imponeva, invece, per le ragioni esposte, che si applicasse la nuova normativa.
L’atto impugnato è, pertanto, nullo perché
elusivo dell’accertamento disposto con la sentenza n. 6223 del 2013.
12.– La domanda di sospensione degli
effetti dell’atto di autorizzazione è assorbita dalla intervenuta dichiarazione
di nullità dell’atto stesso.
13.– In conclusione, va affermato che:
a) non sussistono ostacoli normativi al
riesercizio del potere pubblico mediante l’adozione di nuovi atti di
autorizzazione paesaggistica, in quanto il divieto di sanatoria di opere realizzate
in aree vincolate per legge non è applicabile nel caso in cui nel momento della
realizzazione dell’opera il titolo abilitativo era stato rilasciato ed è stato
solo successivamente annullato;
b) nella fase di rinnovazione dei
procedimenti devono essere osservate le norme sul procedimento e sulla
competenza vigenti al momento dell’adozione dei nuovi atti (articolo 146 del
d.lgs. n. 42 del 2004), con la conseguenza che, ferme restando le fasi
procedimentali già svolte, l’amministrazione comunale deve adottare gli atti di
autorizzazione paesaggistica previa acquisizione del parere vincolante della
Soprintendenza, che dovrà essere rilasciato, anche con eventuali prescrizioni,
nel rispetto dei termini procedimentali previsti dalla legge;
c) l’atto di autorizzazione paesaggistica
10 febbraio 2014, n. 10, unitamente agli atti preparatori, adottato dal Comune
di Salerno è nullo perché elusivo del giudicato.
12.– La natura della controversia e la
novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le
parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, in
sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:
a) fornisce i chiarimenti richiesti,
dichiarando che la fase di rinnovazione degli atti di autorizzazione
paesaggistica è ammissibile e che la stessa deve svolgersi nel rispetto delle
norme sul procedimento e sulla competenza contenute nell’art. 146 del decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio,
ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137);
b) dichiara inammissibile il ricorso
principale nella parte in cui ha impugnato le note del Capo di Gabinetto del
Ministro dei beni ed attività culturali, recanti protocollo n. 2080 e n. 3683
del 2014;
c) accoglie il ricorso incidentale e, per
l’effetto, dichiara la nullità dell’atto di autorizzazione paesaggistica 10
febbraio 2014, n. 10, adottato dal Comune di Salerno;
d) dichiara integralmente compensate tra
le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 11 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
