APPALTI: la modalità di presentazione dell'offerta che sia diversa da quella prevista dalla legge di gara, ne determina l'esclusione solo quando espressamente previsto (Cons. St., Sez. VI, sentenza 26 giugno 2015, n. 2662).

APPALTI: 

la modalità di presentazione

 dell'offerta che sia diversa 

da quella prevista dalla legge di gara, 

ne determina l'esclusione 

solo quando espressamente previsto

 (Cons. St., Sez. VI, 

sentenza 26 giugno 2015, n. 2662)

Massima

1. Per giurisprudenza consolidata (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6951 del 2011) le clausole di esclusione da gare pubbliche sono da ritenere di stretta interpretazione, dovendo attribuirsi rilievo esclusivo alle espressioni letterali in esse contenute.

2. La volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione del’offerta dev’essere espressa con chiarezza nella lex specialis di gara, con la conseguenza che resta preclusa, in mancanza di una suddetta, univoca sanzione, ogni diversa interpretazione sulle conseguenze delle ipotizzate irregolarità.

3. In mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, nell’incertezza sull’interpretazione da dare a una clausola va accordata preminenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti e alla tutela dell'affidamento dei partecipanti in buona fede.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 102 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Philips s.p.a. , in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituito con Vamed Standortentwicklung und Engineering Gmbh & Co Kg. (Philips), rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;

contro

Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano -Comprensorio Sanitario di Merano (in seguito, ASP), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e Provincia autonoma di Bolzano; 

nei confronti di

Siemens spa (Siemens), rappresentata e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; Costruzioni Repetto srl, Elpo Gmbh, Atzwanger Ag;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 45/2015 (e del dispositivo di sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO n. 276/2014), resa tra le parti, concernente affidamento fornitura e installazione di n. 1 angiografo, n. 1 tomografo assiale computerizzato multistrato e n. 1 tomografo a risonanza magnetica per il servizio di radiodiagnostica;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASP e di Siemens;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 28 aprile 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Bardelli, Bazzani, Reggio D'Aci in dichiarata delega per Manzi, Fedeli e Bonatti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’azienda sanitaria autonoma della Provincia di Bolzano ha indetto una procedura aperta, con il criterio dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della fornitura e installazione, in un unico lotto, di un angiografo, di un tomografo assiale computerizzato multistrato e di un tomografo a risonanza magnetica per il servizio di radiodiagnostica dell’ospedale di Merano.

L’affidamento comprendeva anche la progettazione e la realizzazione dei lavori di riqualificazione e di trasformazione dei locali attinenti al sito prescelto per l’installazione delle citate apparecchiature e lo smontaggio e smaltimento degli apparecchi TAC e angiografia esistenti (v. “elenco prestazioni per le specifichetecniche relative alle opere edili ed impiantistiche”, in atti).

L’importo a base d’asta veniva fissato in euro 6.092.983,00.

Nel disciplinare di gara erano previste, tra l’altro, le seguenti specifiche soglie: a) Angiografo - Euro 706.600,00; b) Tomografo assiale computerizzato multistrato - Euro 1.200.000,00; c) Tomografo a risonanza magnetica e relativo sistema Client-Server per la post elaborazione - Euro 1.223.000,00; d) Opere - Euro 991.735,00 (v. elenco prestazioni citato).

Alla procedura hanno partecipato il RTI capeggiato dalla s.p.a. Philips e il costituendo RTI con capogruppo mandataria la s.p.a. Siemens.

Al termine delle operazioni di gara sono stati attribuiti 53,46 punti a Siemens e 46,65 a Philips per l’offerta tecnica, e 40,14 a Siemens e 43 a Philips per l’offerta economica, per un punteggio totale di 93,60 a Siemens, dichiarata aggiudicataria, e di 89,65 a Philips.

Philips ha contestato l'aggiudicazione a Siemens con ricorso e motivi aggiunti, deducendo 13 motivi.

Nella resistenza di ASP e Siemens il TRGA di Bolzano ha dapprima pubblicato il dispositivo di sentenza n. 276/2014, di rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, con condanna al rimborso delle spese a favore di ASP e di Siemens, e ha quindi emesso la sentenza n. 45/2015, recante le motivazioni della reiezione del ricorso.

Con ricorso in appello Philips ha chiesto a questo giudice la sospensione dell'esecutività del dispositivo di sentenza, nelle more della cui trattazione è intervenuta, in data 9 febbraio 2015, la pubblicazione della sentenza n. 45/2015, sentenza contro la quale Philips ha notificato motivi aggiunti.

L’appellante ritiene in estrema sintesi che l'offerta di Siemens presenti plurime difformità rispetto alle prescrizioni della lex specialis, ragione per cui l’aggiudicataria andava esclusa dalla procedura.

E quand'anche dette difformità non avessero imposto l'esclusione, nondimeno avrebbero dovuto essere ricondotte al rispetto della lex specialis: ma poiché ciascuna integrazione dell'offerta di Siemens, necessaria per renderla rispondente alla legge di gara, comporta il superamento della base d'asta, “assistiamo a una ragione diesclusione”.

Sennonché tutto ciò sarebbe stato ignorato dall'ASP, tanto nella fase della valutazione delle offerte quanto nella fase di verifica della congruità dell'offerta di Siemens.

Resistono ASP e Siemens.

All’udienza del 28 aprile 2015 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

2.L’appello è infondato e va respinto.

La sentenza nel suo complesso resiste alle critiche che le sono state rivolte, ferme, peraltro, le precisazioni e le integrazioni motivazionali che seguiranno.

2.1. Sul programma Blitz.

Sul punto, la sentenza appellata ha osservato che:

a) le istruzioni generali del programma Blitz chiariscono che esso è solo un esempio di applicazione della tariffa e non ha carattere vincolante;

b) la ricorrente stessa ammette che l'uso del Blitz non è espressamente previsto dal disciplinare di gara;

c) il dettaglio delle singole voci di costo non assume rilievo perché il meccanismo di attribuzione del punteggio relativo all'offerta economica prescinde dall'entità delle singole voci di dettaglio, essendo predisposto sul costo complessivo delle apparecchiature offerte, comprensivo delle opere edili (cfr. art. 4, lett. A del disciplinare di gara);

d) il disciplinare di gara stabiliva che, in caso di discordanza fra l'importo indicato nell'offerta economica generata in automatico dal portale e il modulo indicante i prezzi di dettaglio sarebbe stato considerato valido l'importo indicato nell'offerta generata in automatico dal portale;

e) la circostanza che Siemens, su richiesta della commissione di gara, abbia integrato la propria documentazione con il (solo) foglio riassuntivo dell'elaborato Blitz non inficia il procedimento di gara atteso che, per un verso, non è stata modificata l'offerta economica, né è stata violata alcuna previsione del disciplinare sanzionata espressamente con l'esclusione dalla gara, e per altro verso è condivisibile l'assunto della stazione appaltante secondo cui l'indicazione del costo totale delle voci in questione rende comunque possibile il calcolo del punteggio relativo al prezzo;

f) essendo presente in offerta il dettaglio delle opere previste, la commissione giudicatrice aveva tutti gli elementi per assegnare il punteggio previsto per questa parte (cfr. doc. n. 13 della Philips s.p.a.- verbale seduta del 22.1.2014);

g) non assume rilievo a sfavore di Siemens il fatto che quest’ultima abbia presentato soltanto il foglio riassuntivo del programma Blitz e non l'intero elaborato, atteso che la lex specialis non prevedeva l'adempimento di tale prescrizione a pena di esclusione;

h) il modulo d’offerta redatto da Siemens indica i costi per la progettazione, per la direzione lavori e per la sicurezza, dati essenziali presenti in offerta;

i) l’utilizzo del programma Blitz non era prescritto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione ma consisteva unicamente in uno strumento, previsto dalla stazione appaltante in favore delle concorrenti, diretto ad agevolare i calcoli relativi alla valutazione dei costi e alla progettazione, direzione lavori e sicurezza;

j) quanto alla simulazione di calcolo, effettuata da Philips impiegando il Blitz, da cui si ricava che l’importo totale dell’offerta Siemens riguardante le opere ammonterebbe a € 999.917,61, con la conseguenza che l’offerta Siemens andava esclusa per l’avvenuto superamento del tetto massimo di € 991.735,00 previsto per le opere (il disciplinare di gara ammetteva solo offerte economiche in ribasso sugli importi a base di gara riportati nel modulo con i prezzi di dettaglio), il Tribunale rileva che la rispondenza dell’offerta economica alle prescrizioni della lex specialis va verificata sulla base dei valori indicati in concreto nell’offerta delle concorrenti, e che nella specie l’importo complessivo offerto da Siemens per le opere e per le prestazioni professionali ammonta a € 990.506,39 ed è pertanto inferiore al limite massimo di € 999.735,00 imposto dal disciplinare di gara.

Per l’appellante, nonostante l’inesistenza di un’esplicita prescrizione, nella lexspecialis, sull’impiego del programma Blitz a pena di esclusione, la previsione, negli atti di gara, del calcolo da effettuarsi tramite il programma Blitz sarebbe comunque cogente (nella lex specialis sono impiegate diciture come “…calcolo da effettuare conprogramma blitz…”, e “…il relativo calcolo deve essere effettuato tramite ilprogramma blitz…”) e il calcolo col Blitz essenziale per la completezza dell’offerta, avuto riguardo in particolare al calcolo degli onorari per le attività di direzione lavori, di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, calcolo necessario per garantire la corretta retribuzione di dette attività.

Risulterebbero violate lex specialis e par condicio e sarebbe evidente la carenza di un elemento essenziale dell’offerta, ossia la corretta e completa formulazione dell’offerta economica.

L’integrazione documentale da parte di Siemens sarebbe avvenuta soltanto in maniera parziale, essendosi l’aggiudicataria limitata a presentare la schermata riassuntiva del programma Blitz e non l’intero elaborato.

L’appellante, dopo avere descritto il funzionamento del programma Blitz, soggiunge che, in ogni caso, da un raffronto tra gli onorari indicati nel riepilogo sintetico del documento Blitz prodotto da Siemens in sede di integrazione di dati, corrispondenti a quelli inseriti dalla concorrente nel “modulo prezzi dettaglio”, e gli onorari che il programma Blitz genera in via automatica, come verificato con la simulazione eseguita da Philips inserendo gli stessi importi di opere e impianti, e di sconto, indicati da Siemens nel proprio Blitz, emerge una discrepanza, un difetto di coerenza tra gli importi che risultano da un corretto utilizzo del programma Blitz e quelli indicati nel dettaglio del modulo Siemens, tale per cui l’importo totale generale dell’offerta di Siemens riguardante le opere secondo la “simulazione Blitz” fatta da Philips ammonterebbe a € 999.917,61, importo superiore alla base d’asta fissata dalla lex specialis per le opere, pari a € 991.735,00, con conseguente esclusione di Siemens a fronte di un’offerta al rialzo, dato che per il disciplinare di gara sono ammesse solo offerte economiche in ribasso sugli importi a base di gara riportati nel modulo indicante i prezzi di dettaglio.

I rilievi dell’appellante non sono in grado di sovvertire la decisione del TRGA sul punto.

In primo luogo va rammentato che, per la giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6951 del 2011, ivi rif.), le clausole di esclusione da gare pubbliche sono da ritenere di stretta interpretazione, dovendo attribuirsi rilievo esclusivo alle espressioni letterali in esse contenute.

La volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione del’offerta dev’essere espressa con chiarezza nella lex specialis di gara, con la conseguenza che resta preclusa, in mancanza di una suddetta, univoca sanzione, ogni diversa interpretazione sulle conseguenze delle ipotizzate irregolarità.

In mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, nell’incertezza sull’interpretazione da dare a una clausola va accordata preminenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti e alla tutela dell'affidamento dei partecipanti in buona fede.

Nella specie, pur dovendosi dare atto dell’impiego, nella lex specialis, di espressioni, sul “dovere” di effettuare il calcolo col Blitz, quali “il calcolo deve essere effettuatotramite il programma blitz…”, e simili, è tuttavia un dato di fatto che nella legge speciale di gara non vi era nessuna esplicita previsione posta a pena di esclusione in ordine all'obbligatorietà dell'utilizzo del programma Blitz.

E’ dunque risolutivo rilevare la mancanza di una esplicita e chiara previsione di esclusione.

La normativa di gara non solo non conteneva alcuna prescrizione circa l’obbligo di utilizzare il programma Blitz a pena di esclusione, ma anzi stabiliva che "in caso di discordanza fra l'importo indicato nell'offerta economica generata in automatico dal portale e il modulo indicante i prezzi di dettaglio verrà considerato valido l'importo indicato nell'offerta economica generata in automatico dal portale", con ciò evidenziando di non ritenere essenziale tale modulo (al cui confezionamento coopera il Blitz).

Una volta indicati nel modulo dell’offerta economica i costi per la progettazione, per la direzione lavori e per la sicurezza, come ha fatto Siemens, ciò risulta sufficiente ai fini della completezza dell'offerta, senza ulteriori sottodistinzioni non previste.

In modo corretto quindi la sentenza ha rilevato che il programma Blitz “rappresentava soltanto una forma di agevolazione prevista dalla stazione appaltante in favore delle concorrenti al fine di agevolare i calcoli relativi alla valutazione dei costi e alla progettazione, direzione dei lavori e sicurezza”, e questo passaggio motivazionale sull’utilizzo del Blitz non a pena di esclusione, sul carattere cioè non vincolante del programma per l’ASP, risulta decisivo ai fini della reiezione del motivo nel suo complesso.

Risulta del resto presente il dettaglio delle opere previste.

Le voci di dettaglio di cui si discute sono state regolarmente indicate nell’offerta e sono comprese nel costo complessivo delle opere, sicché la commissione aveva tutti gli elementi per assegnare il punteggio previsto per questa parte.

Né la circostanza che Siemens sia stata ammessa a integrare il quadro d’offerta consegnando su richiesta il “foglio riassuntivo Blitz” può condurre a un accoglimento della censura, in quanto Siemens si è limitata, a richiesta dell’ASP, a completare e a meglio illustrare alcuni dati che erano comunque già presenti nell’offerta economica senza, peraltro, come è stato correttamente puntualizzato in sentenza, modificare alcunché dell’offerta medesima e senza violare chiare ed esplicite prescrizioni poste a pena di esclusione.

Va ribadito, con il TRGA e con le parti appellate, che il dato rilevante oggetto di valutazione e di attribuzione di punteggio era dato dall’importo complessivo delle apparecchiature indicato in offerta, comprensivo delle opere: di qui la completezza del modulo di offerta di Siemens.

Quanto alle dedotte incongruenze e, in particolare, sullo sforamento della base d’asta (circa 999.917 € , anziché 991.735) derivante dalla “simulazione Philips del programma Blitz” eseguita utilizzando i dati indicati da Siemens, ciò che conta non sono i dati estrapolati a posteriori da Philips, tra l’altro senza una indicazione in dettaglio delle impostazioni e dei passaggi che hanno portato ai risultati ottenuti, e in presenza di un programma ricco di selezioni personalizzabili e di opzioni attivabili o disattivabili a scelta dell’utente, il che renderebbe comunque dubbi sia la correttezza del metodo di calcolo secondo il Blitz e sia i risultati conseguiti.

Occorre viceversa avere riguardo ai dati oggettivi e formali costituiti dagli importi indicati in concreto nell’offerta economica di Siemens, importi che conducono a un totale inferiore alla base d’asta.

Occorre dunque prendere in considerazione, come rilevato in sentenza, non la ricostruzione dei conteggi effettuata da Philips a posteriori ma il dato, oggettivo e documentato, risultante dalla volontà negoziale espressa in modo formale dalla concorrente Siemens nella sua offerta.

2.2. Il tomografo a risonanza magnetica (RM). Sul “numero di canali indipendenti inricezione il più elevato possibile” e sulle configurazioni a 48 e a 64 canali.

Con il secondo motivo d’appello Philips critica la sentenza impugnata per non avere accolto il terzo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente aveva censurato Siemens per avere quest’ultima offerto, con riferimento al “tomografo a risonanzamagnetica” (RM), un sistema a radiofrequenza, il “Magneton Aera”, caratterizzato soltanto da 48 canali indipendenti in ricezione, sebbene fosse disponibile, come indicato dalla stessa Siemens alla voce “ulteriori opzioni non obbligatorie”, un aggiornamento che consente “l’upgrade a 64 canali riceventi”: ciò in asserita violazione della regola, che Philps considera escludente, di cui all’art. 6 del capitolato d’oneri, secondo la quale ogni singola apparecchiatura dev’essere “dotata di tutti gli aggiornamenti possibili esistenti sul mercato” e dev’essere fornita di un “numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile”, venendo invece in rilievo, nell’offerta di Siemens, una “configurazione base sprovvista del maggiornumero possibile di canali indipendenti in ricezione disponibile sul mercato”.

Philips aveva aggiunto che, anche a voler considerare la suddetta offerta in configurazione “base” integrata con l’ “upgrade a 64 canali riceventi”, Siemens andava comunque esclusa poiché la sua offerta economica, ammontando in totale a € 1.323.000,00 (pos. 3A + 3B = 1.183.000,00 + 140.000,00 per l’estensione a 64 canali riceventi), superava l’importo massimo di € 1.223.000,00 previsto dal capitolato per le posizioni 3A e 3B.

La ricorrente aveva dedotto infine il vizio di difetto d’istruttoria sottolineando che la commissione di gara non avrebbe valutato l’offerta di Siemens con riferimento al numero di canali. Per quanto riguarda il numero di canali offerti, nulla si desume dall’esame del verbale della commissione dell’11 novembre 2013.

Il TRGA, come detto, ha respinto il su esposto, articolato motivo.

L’appellante ribadisce ed evidenzia che:

-l’art. 6 del capitolato d’oneri, con indicazione inderogabile, impone di offrire, quanto al sistema a radiofrequenza, un’apparecchiatura avente il “numero di canaliindipendenti in ricezione il più elevato possibile”; vale a dire, richiede la fornitura dell’apparecchiatura caratterizzata dal migliore e più aggiornato sistema a radiofrequenza tra quelli prodotti dal futuro aggiudicatario. Il fatto che l’apparecchiatura diventi “concretamente rilevante” in fase di esecuzione non toglie che le sue caratteristiche minime debbano essere contemplate nella configurazione d’offerta, che a sua volta deve rispettare la base d’asta;

-Siemens, in violazione della prescrizione del capitolato, ha offerto il sistema “Magneton Aera” caratterizzato (soltanto) da 48 canali indipendenti in ricezione, e solo esternamente all’offerta base, alla voce “ulteriori opzioni non obbligatorie dellapos. 3 (A + B)”, l’appellata ha indicato e quotato l’ “upgrade a 64 canali riceventi” dando così prova dell’esistenza di un aggiornamento che consente un maggior numero di canali indipendenti in ricezione rispetto a quelli di cui alla configurazione base dell’offerta: di qui la necessità di sanzionare con l’esclusione un’offerta –che riguarda, appunto, un numero di canali indipendenti in ricezione che non è il più elevato possibile- difforme rispetto alle caratteristiche minime indicate dalla lexspecialis;

-anche a voler considerare l’offerta base integrata con l’upgrade a 64 canali, l’offerta medesima, superando la base d’asta associata alla RM (v. sopra: € 1.323.000 > di 1.183.000), andava ugualmente esclusa;

-a nulla varrebbe obiettare che il sistema a radiofrequenza offerto da Siemens rappresenterebbe attualmente il modello con il numero massimo di canali utilizzabili con un sistema di potenza di 1,5 Tesla, pari al requisito di campo magnetico statico richiesto dal capitolato, giacché non esisterebbero bobine a 64 canali per sistemi a 1,5 Tesla. Ciò perché le prescrizioni di minima poste dal capitolato avrebbero valenza autonoma. Non potrebbe pertanto essere condivisa la “lettura combinata” della richiesta capitolare di dotare il sistema del "numero di canali indipendenti inricezione il più elevato possibile" in uno all'ulteriore richiesta di offrire un sistema "ingrado di collegare quanti più elementi di bobina possibile". La richiesta del numero di canali il più alto possibile è cioè indipendente dalle bobine oggi esistenti;

-la ratio delle richieste capitolari violate da Siemens è correlata al lungo periodo di tempo in cui viene utilizzata la macchina oggetto di fornitura; attiene cioè all’esigenza di dotare l’ospedale di uno strumento i cui elementi fondamentali non debbano essere sostituiti per “inadeguatezza”; di munirlo di un sistema di radiofrequenza provvisto del massimo numero di canali possibili, “pronto” a sfruttare le evoluzioni tecnologiche. Di qui l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di un’offerta che ha violato la richiesta di offrire il massimo della tecnologia oggi disponibile per quanto riguarda il “corpo base” dell’apparecchiatura, indipendentemente dalla bobina oggi utilizzabile. La tecnologia più avanzata esiste, è presente nel catalogo di Siemens e doveva essere inclusa nell’offerta;

-è irrilevante che la prescrizione sul numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile non sia prevista a pena di esclusione, dato che è stata la stessa Siemens a dichiarare, inserendo l’opzione di estensione a 64 canali, di disporre di questa possibilità;

-in subordine, e in ogni caso, sarebbe illegittimo il giudizio tecnico della commissione, non risultando valutato il profilo del numero dei canali, con conseguente illegittimità del punteggio attribuito alle due offerte in gara in relazione al parametro “livello tecnologico dell’apparecchiatura offerto; qualità del magnete, omogeneità del campo prodotto; sistema di gradienti; sezione acquisizione: sistema RF, tecniche di acquisizione parallela, possibilità di combinazione delle bobine ecompletezza del set fornito”. L’offerta di Siemens (7,6 punti, a fronte di un massimo di 8 punti) risulta sopravvalutata e, nel contempo, è sottovalutata l’offerta di Philips (6,4 punti);

-il riferimento compiuto in sentenza al non avere, Philips, fornito la prova di resistenza muove da una lettura frettolosa degli atti di primo grado ove (invece) è stato messo in luce che nelle valutazioni della commissione non si rintraccia alcun rilievo in merito alla tipologia di radiofrequenza, al numero di canali offerti e alla possibilità di espansione.

Quanto dedotto dall’appellante non persuade.

Il capitolato stabilisce che le singole apparecchiature, all'atto della consegna, dovranno essere dotate di tutti gli aggiornamenti possibili esistenti sul mercato; e specifica poi che "l'aggiudicatario s'impegna a fornire gratuitamente per tutta la durata della vita utile dell'apparecchiatura ogni aggiornamento hardware e software inteso ad aumentare le prestazioni delle funzionalità già presenti. In tale caso l'aggiornamento comprende anche eventuali circuiterie elettroniche o altre partinecessarie".

Inoltre, in relazione al sistema a radiofrequenza, il capitolato prevede che ogni singola apparecchiatura dev’essere fornita, quale caratteristica minima, di un numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile.

La prima prescrizione ha l’evidente scopo di garantire che all’atto della fornitura il macchinario sia dotato degli aggiornamenti tecnici eventualmente intervenuti nel lasso di tempo intercorso tra la presentazione dell’offerta e l’esecuzione della fornitura. Si tratta, come reso manifesto da un’interpretazione anzitutto letterale della prescrizione, e come correttamente rilevato in sentenza, di una “clausola di salvaguardia per la stazione appaltante che, invero, non risulta comportare l'esclusione dalla gara in sede di offerta, bensì la possibilità per l'Azienda di non accettare, al momento della consegna del prodotto, un'apparecchiatura configurata inmaniera non aggiornata".

La previsione di capitolato non attiene alla configurazione dell’offerta ma obbliga le concorrenti ad assicurare che nella fase di esecuzione (“all’atto della consegna”) l’apparecchiatura sia la più aggiornata possibile.

Dalla suddetta clausola -di salvaguardia per l'Ente- non è possibile desumere una causa di esclusione in sede di offerta, ma come detto la possibilità per l'Azienda di non accettare, al momento della consegna del prodotto, un’apparecchiatura configurata in maniera non aggiornata.

A quest’ultimo riguardo l’appellata osserva in modo condivisibile che manca un termine tecnico certo ed univoco di riferimento (ad es. , livello non inferiore a…) al di sotto del quale un dato valore prestazionale non possa ritenersi adeguato: ragione ulteriore per escludere che la previsione di capitolato sia qualificabile come parametro di riferimento per giustificare un'esclusione.

Quanto alla norma di capitolato che richiede, per il sistema a radiofrequenza, un “numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile” , in primo luogo non si tratta di previsione a pena di esclusione.

Il capitolato infatti non prescrive l’esclusione dalla procedura nel caso di offerta di un’apparecchiatura avente un numero di canali di ricezione inferiore a 64, ma stabilisce solo l’obbligo per la concorrente di assicurare il maggior numero di canali possibili, rimettendo al soggetto che concorre la valutazione del grado di attuabilità della previsione e l’individuazione del parametro di riferimento, che dev’essere “possibile”, ossia “ragionevolmente attuabile” in relazione alla tipologia di macchinario da fornire.

La previsione sul numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile va letta non in termini assoluti ma in correlazione col sistema di potenza, nella specie di 1,5 Tesla, richiesto dall’ASP nella lex specialis, laddove l’opzione cui si riferisce Philips è stata sviluppata da Siemens per sistemi da 3 Tesla, più potenti (e meno diffusi) rispetto a quello oggetto dell’appalto.

La previsione va poi letta in maniera combinata con la richiesta di capitolato di un sistema “in grado di collegare quanti più elementi di bobina possibile” (il numero dei canali indipendenti, dal punto di vista tecnico, è correlato alla capacità della bobina di collegare più elementi), cosicché, come rilevato in sentenza, “sulla base della letturacongiunta delle due citate disposizioni … il requisito del numero più elevato possibiledi canali non andava inteso in senso assoluto, bensì in rapporto alla tipologia diapparecchiatura offerta (ovviamente nel rispetto delle previsioni minime di gara), sicché il numero massimo di canali (cfr. pos. 3 dell’appendice al capitolato d’oneri: “mit möglichst hoher Anzahl von unabhängigen Kanälen”) non poteva che essereriferito al tipo di apparecchio offerto.”

Siemens ha offerto il sistema Aera [204 X 48] XQ, che rappresenta attualmente il modello con il numero massimo di canali utilizzabili: ciò perché, come detto, mentre il sistema richiesto dall’ASP è un sistema di potenza di 1,5 Tesla, l'opzione cui fa riferimento l’appellante è stata sviluppata da Siemens per i sistemi da 3 Tesla.

L’offerta di Siemens è cioè conforme alla previsione di capitolato poiché il numero di canali il più elevato possibile viene richiesto non in termini assoluti ma in rapporto alla tipologia di macchinario offerta e inoltre la richiesta del capitolato va posta in correlazione e letta in modo combinato con l’altra richiesta di un sistema “in grado dicollegare quanti più elementi di bobina possibile”.

L’apparecchiatura offerta da Siemens, nella sua configurazione base, risulta dunque provvista del più elevato numero possibile di canali indipendenti in ricezione.

Siemens ha offerto il sistema più aggiornato, con le caratteristiche e i requisiti richiesti, senza il superamento di alcuna base d’asta.

Quanto osservato finora è risolutivo per confutare le tesi dell’appellante.

Va soggiunto che il rilievo di Philips sull’integrazione dell’offerta Siemens con l’estensione a 64 canali e il conseguente superamento del limite d’importo massimo previsto in capitolato perde peso al lume delle considerazioni dell’appellata sull’attuale indisponibilità di bobine Siemens a 64 canali compatibili con l’apparecchiatura offerta (e richiesta dall’ASP) giacché si tratta, come visto, di modello a 1,5 Tesla di potenza; e sul fatto che, nell’offerta, Siemens non ha fatto altro che aggiungere un’opzione priva d’immediata utilità pratica.

Il che però non può comportare l’esclusione dell’offerta.

Quanto al dedotto difetto d’istruttoria che inficerebbe il giudizio tecnico della commissione, con riferimento all’affermata mancata specifica considerazione del numero di canali offerto quale elemento di preferenza dell’apparecchiatura, in via preliminare va chiarito che la legge di gara imponeva alla commissione di considerare un complesso di elementi -"livello tecnologico dell'apparecchiatura offerta; qualità del magnete, omogeneità del campo prodotto; sistema di gradienti; sezione acquisizione: sistema RF, tecniche di acquisizione parallela, possibilità di combinazione delle bobine e completezza del set fornito”; e che Philips non ha contestato la motivazione resa dalla commissione sul parametro sopra trascritto, considerato nel suo complesso, ma si è limitata a porre in discussione –ipotizzando una sopravvalutazione dell’offerta di Siemens e una sottovalutazione della propria offerta, in ragione del maggior pregio tecnologico di quest’ultima- un profilo tecnico dell’offerta isolato e parziale (conf. pag. 15 ric. Tar , il che impedisce di dedurre avanti a questo giudice d’appello il vizio di difetto di motivazione), profilo specifico riguardante il numero dei canali, tra l’altro neppure menzionato in via autonoma nel parametro citato.

Così ricostruiti la situazione in fatto e il profilo di censura, lo stesso è anzitutto inammissibile poiché Philips pretende, in definitiva, che il giudice amministrativo si sostituisca alla commissione nel formulare l’apprezzamento in ordine alla qualità dell’offerta, sentenziando che l’offerta di Philips sarebbe meritevole di un punteggio superiore e quella di Siemens di meno punti, il che all’evidenza non è consentito (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 2013, cui si rinvia ex articoli 60 e 74 c.p.a.).

Sotto una diversa prospettiva, anche cioè a voler dare ingresso a una censura rivolta a ottenere differenti assegnazioni di punteggi (e a questo punto va rammentato che la distanza tra le due concorrenti è di 3,95 punti, con Siemens a 93,6 e Philips a 89,65, con 8 punti al massimo per il parametro de quo, e che il criterio dell’interesse strumentale va conciliato con la sussistenza in concreto di ragionevoli probabilità di ottenere l’utilità richiesta), va condiviso il riferimento, compiuto in sentenza, al fatto che Philips “ha omesso di fornire la prova di resistenza”, avendo riguardo al carattere complessivo, esteso a tutti i –numerosi- profili su elencati del criterio, che contraddistingue il giudizio dato dalla commissione.

2.3. Sull’asserita violazione del capitolato d’oneri (pag. 27); la licenza del software “perfusione body”.

Con il terzo motivo d’appello Philips ripropone quello che era il quarto motivo di ricorso, con il quale la società aveva dedotto l’inosservanza, da parte di Siemens, della previsione del capitolato d’oneri (pag. 27), asseritamente avente “formulazione prescrittiva inequivoca” e inderogabile, là dove si specifica che “deve esseregarantita l'esecuzione di post-processing avanzato almeno nelle applicazioni CT fin qui citate, cioè devono essere compresi: (...) software completo per applicazioni oncologiche avanzate (comprendente almeno colonscopia virtuale con CAD, valutazione dei noduli polmonari con CAD, volumetria d'organo e tumorale, perfusione body); tale software di postelaborazione dovrà essere utilizzabilecontemporaneamente da almeno 3 utenti".

Philips sostiene che Siemens avrebbe offerto una sola licenza –anziché tre- del software di perfusione body, così consentendo l'accesso, e quindi l'utilizzo del software medesimo, ad un solo operatore per volta, mentre il capitolato esigeva che fosse garantito l’accesso ad almeno tre utenti in contemporanea.

Il TRGA ha respinto il motivo osservando che:

-il software offerto da Siemens è destinato ad equipaggiare le workstation;

-il requisito richiesto è rispettato dato che, “essendo tre le workstation previste inofferta, l’implementazione delle tre licenze di perfusione sulle tre workstationpresenti (Syngo Acquisition Workplace Consolle di acquisizione, Syngo MMWPClient e Syngo.via server) consente a tre operatori di utilizzare in contemporanea ilsoftware di post – elaborazione”;

-l’offerta perciò non supera la base d’asta dato che non si rende necessario l’acquisto di ulteriori componenti software oltre a quelli già previsti in offerta.

Per l’appellante, in sintesi:

-non risulta che il software sia diretto a equipaggiare tre workstation;

-difettano due licenze ulteriori e due ulteriori workstation;

-anche a non voler considerare sussistente una ragione di esclusione diretta, per rendere l’offerta di Siemens rispondente al capitolato occorrerebbe integrarla con le due licenze mancanti, il che imporrebbe un’integrazione anche dell’offerta economica riferita al tomografo assiale computerizzato multistrato, allo stato pari a € 1.172.000,00, assai prossima alla base d'asta di € 1.200.000,00 fissata per tale apparecchiatura. L’ “offerta integrata” con le due licenze mancanti supererebbe, presumibilmente, la base d'asta suddetta, con conseguente esclusione obbligata di Siemens dalla gara;

-infine, detta carenza o inadeguatezza dell’offerta tecnica doveva comunque essere presa in considerazione dalla commissione nell’esercizio dei poteri valutativi alla stessa spettanti (viene precisato che a Siemens, per la “completezza ed efficaciaclinica delle applicazioni e dei software richiesti”, sono stati attribuiti 2,4 punti, ossia il punteggio massimo previsto, mentre Philips, pur offrendo le tre licenze richieste, ha ottenuto soltanto 1,4 punti).

Per respingere il motivo, infondato in fatto, e confermare sul punto la sentenza impugnata, il Collegio può anzitutto esimersi dal risolvere la questione, dedotta in via pregiudiziale dall’appellata Siemens, relativa all’ampliamento indebito, o meno, del motivo di ricorso di primo grado sulla carenza del numero di postazioni di lavoro.

Ciò premesso, e ribadito che il requisito da rispettare ricavabile dal capitolato d’oneri attiene, nel suo nucleo essenziale, alla utilizzabilità del software “perfusione body”, in via simultanea, “da almeno tre utenti”, si ritiene che la presenza di workstation in numero più che sufficiente sia confermata in via documentale sulla base di quanto indicato nell’offerta di Siemens, in atti.

Poiché la licenza offerta da Siemens è destinata ad equipaggiare le workstation, come indicato a pag. 7 del documento di dettaglio dell'offerta di Siemens (doc. 5 fasc. TAR), essendo tre le workstation previste in offerta ne segue il rispetto del requisito, poiché l'implementazione delle licenze di perfusione sulle workstation presenti consente a tre operatori di utilizzare in simultanea il software di post-elaborazione, come richiesto dal capitolato.

Quanto sopra è confermato dalla relazione di Syngo.via -"Progetto illustrativogenerale", alla pag. 11 di 24 (doc. 6 fasc. TAR) dove, nella tabella diretta ad attestare la "rispondenza ai requisiti del capitolato per le funzionalità di post-processing", è chiaramente specificato che per la perfusione body sono previste n. 3 postazioni di accesso.

La dicitura, impiegata da Siemens, “alla workstation”, anziché “alle workstation”, o l’uso del termine “licenza” al singolare assumono valenza generica e non sono risolutivi a favore della tesi di Philips.

Viceversa, l’avere garantito nell’offerta, come risulta in atti, la possibilità di un accesso simultaneo al software da almeno tre utenti è elemento inoppugnabile e decisivo a dimostrazione del rispetto del requisito tecnico richiesto dal capitolato.

Bene quindi la sentenza ha considerato osservato il requisito in argomento, dato che il software di postelaborazione risulta utilizzabile in via contemporanea da tre operatori.

Ogni altra osservazione sull’argomento è ultronea.

In particolare, dalle considerazioni svolte consegue l’irrilevanza, e quindi l’inammissibilità, dei profili di censura ulteriormente dedotti sulla necessaria integrazione dell’offerta economica “con le due licenze mancanti”, con conseguente, obbligatoria esclusione di Siemens dalla procedura, e sulla mancata considerazione di tale –insussistente, come si è visto- carenza di ordine tecnico da parte della commissione valutatrice.

2.4. Sui costi per lo smontaggio della diagnostica angiografica e della TAC.

Con il quarto motivo d’appello Philips, nel riproporre l'ottavo motivo del ricorso in primo grado, sostiene che nell’offerta di Siemens non risultano considerati gli importi per lo smontaggio, conservativo e non, di alcune apparecchiature, pur richiesto dall’ “elenco prestazioni opere”.

Philips afferma che Siemens avrebbe indicato, nel modulo dei prezzi in dettaglio, un costo di 3.000 euro per lo “smontaggio non conservativo della diagnosticaangiografica”, e di 7.000 euro per lo “smontaggio conservativo della TAC”, ma che tali importi non figurerebbero “all'interno del totale generale delle opere”, voce d’offerta cui afferiscono gli smontaggi.

In particolare, le attività suddette non risultano indicate all’interno del computo metrico estimativo.

Gli importi per gli smontaggi, per un totale di 10.000 euro, andrebbero aggiunti, secondo Philips, all'offerta di Siemens; il che comporterebbe il superamento della base d'asta.

Infatti, conteggiando tra le opere, come doveva essere fatto, anche le attività di smontaggio, il totale generale delle opere supererebbe la base d’asta pari a € 991.735 stabilita dalla lex specialis dato che i 10.000 € suindicati, sommati al totale delle opere, pari a € 990.506,39, danno un risultato complessiva di € 1.000.506,39, corrispondente all’effettiva consistenza economica dell’offerta per i lavori.

Il TRGA ha respinto il motivo sul rilievo che “dal documento indicante i prezzi didettaglio la rimozione delle apparecchiature esistenti è compresa nel prezzo della fornitura, e nell’offerta del RTI Siemens è espressamente specificato che la fornitura comprende anche lo smontaggio delle vecchie apparecchiature... (è) irrilevante la doglianza che i costi avrebbero dovuto essere imputati alle opere, e non alle forniture, atteso che i costi in argomento sono comunque inclusi in offerta e che un tanto non comporterebbe comunque una modificazione dell’importo totale dell’offerta stessa”.

Il motivo d’appello di Philips è infondato.

Per ammissione della stessa appellante, i costi di smontaggio delle vecchie apparecchiature sono stati indicati da Siemens nell’offerta.

A pag. 5 dell'offerta di Siemens è scritto: "Smontaggio delle apparecchiature di Vs. proprietà. La fornitura comprende tutti i mezzi d'opera e manodopera occorrenti allo

smontaggio dell'attuale diagnostica angiografica e dell'apparecchiatura TAC esistenti".

Dal modulo Siemens indicante i prezzi di dettaglio si ricava che la rimozione delle apparecchiature esistenti è compresa nel prezzo della fornitura.

I costi di smontaggio sono stati considerati nel totale generale e inclusi in offerta.

Ciò basta per rigettare il quarto motivo.

2.5. Quanto alle dichiarazioni ex art. 38.

Anche il quinto motivo va respinto.

In primo grado Philips aveva dedotto che “le dichiarazioni sostitutive redatte dai sottoscrittori delle rispettive domande di partecipazione fanno esclusivo riferimento ai sottoscrittori medesimi e ai soggetti indicati sub 2.03 (ossia ai direttori tecnici delle due mandanti), ma non ai soggetti indicati al precedente punto 2.02, vale a dire agli amministratori delle mandanti muniti di poteri di rappresentanza, sicché l’omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine morale da parte di amministratori muniti di poteri di rappresentanza avrebbe dovuto determinare l’esclusione di Siemens dalla procedura” (così la sentenza del TRGA).

Il Tribunale ha respinto il motivo.

L’appellante lo ripropone osservando in sintesi che:

-la documentazione del RTI Siemens risulta priva delle dichiarazioni ex art. 38 cit. sulla sussistenza dei requisiti morali in capo ad alcuni amministratori muniti di poteri di rappresentanza delle mandanti Atzwanger Ag e Elpo GmbH;

-le dichiarazioni sostitutive redatte dai sottoscrittori delle rispettive domande di partecipazione fanno esclusivo riferimento ai sottoscrittori medesimi e ai soggetti indicati sub 2.03, ossia ai direttori tecnici delle due mandanti, ma non ai soggetti indicati al precedente punto 2.02, i quali ultimi non hanno reso separate dichiarazioni personali;

-risulta evidente la carenza delle dichiarazioni ex art. 38, lett. b), c) ed m- ter), dichiarazioni che non sono state rese da soggetti che rientrano in modo inequivoco nel campo di applicazione della norma;

-l’art. 38 –comunque, nella specie, richiamato dalla disciplina di gara- “etero integra” la disciplina della specifica procedura. Al riguardo, l’appellante richiama l’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ. ;

-non può farsi applicazione del falso innocuo nella materia “de qua”, e si rivelano inutili le certificazioni del casellario giudiziale e dei carichi pendenti prodotte da Siemens, in quanto inidonee a escludere la sussistenza di condanne col beneficio della non menzione.

Il motivo, come detto, va disatteso.

La sentenza ha preso le mosse dal principio giurisprudenziale per cui, in presenza di una clausola ambigua dellalex specialis, va accordata prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla gara: la par condicio diventa recessiva qualora l’Amministrazione, con la propria condotta, abbia effettivamente indotto i partecipanti al compimento di un errore scusabile.

Il richiamo al principio è stato determinato in concreto dal fatto, indicato in sentenza, che, come puntualizzato da Siemens, il modello predisposto dalla stazione appaltante era oggettivamente ingannevole, in quanto prevedeva sì una dichiarazione di possesso dei requisiti in riferimento agli altri soggetti ulteriori al dichiarante, ma la limitava illogicamente ai "soggetti di cui al punto 2.03" (cfr. domanda partecipazione, sezione IV). Il modulo, infatti, prevedeva due caselle: la n. 2.02, diretta a contenere i dati dell'amministratore sottoscrittore della domanda e la n. 2.03, deputata a contenere i nominativi degli altri soggetti, ivi inclusi gli altri amministratori.

Il modulo prevedeva poi due dichiarazioni parallele circa il possesso dei

requisiti di moralità: una per il sottoscrittore ed una per tutti gli altri soggetti. Tale impostazione presupponeva però che nel campo destinato a contenere i dati concernenti la "Amministrazione della società" (punto 2.02) fosse indicato solo il nominativo del legale rappresentante sottoscrittore della domanda, mentre tutti gli altri amministratori, che pure sono incaricati della amministrazione della società, fossero invece indicati tra gli "altri soggetti" di cui al punto 2.03 della dichiarazione.

Viceversa, era facile che l'estensore fosse indotto a ritenere che tutti gli amministratori fossero da indicare nella sezione "Amministrazione della società" (punto 2.02), giacché l'amministrazione della società è, in effetti, affidata ad essi.

Per eliminare aspetti di ambiguità o di equivocità, il modello avrebbe dovuto specificare che, al punto 2.02 andava indicato il solo nominativo del legale rappresentante che rappresentava nella gara la società, sottoscrivendo la domanda.

Invece, essendo indicata la voce "Amministrazione della società", era oltremodo facile cadere nell'inconveniente in cui sono incorse le mandanti Atzwanger ed Elpo, ossia inserire tutti i nominativi degli amministratori nel quadro "Amministrazionedella società" senza accorgersi che così facendo li si toglieva dall'elenco di nominativi al quale si riferiva la dichiarazione di cui al punto 4.02 bis e 4.03 bis del modulo e li si spostava sotto la "copertura" di una dichiarazione che però, sotto il punto di vista letterale, essendo limitata al "sottoscritto", ossia al solo estensore della domanda, non era riferibile agli altri amministratori.

In definitiva, l’insufficienza delle dichiarazioni delle mandanti Elpo e Atzwanger non dipende dal fatto che queste due concorrenti si siano dimenticate di indicare alcuni nominativi nell'ambito della dichiarazione del possesso dei requisiti, ma dal fatto che li hanno indicati in un quadro del modulo differente da quello idealmente corretto.

Dalla suddetta formulazione equivoca del modello predisposto dalla stazione appaltante è dipeso l’inserimento di tutti i nominativi nel quadro “2.02Amministrazione della società" anziché in quello "2.03 Altri soggetti ulterioriamministratori" (se i nominativi fossero stati collocati nel quadro 2.03 la dichiarazione sarebbe stata ineccepibile).

E il fatto che Philips (e la stessa Siemens) non siano cadute in errore, a differenza di Atzwanger ed Elpo, non assume rilievo in questa particolarissima situazione, contrassegnata da una oggettiva equivocità e ambiguità del modello, tale da indurre la società partecipante in errore ingenerando nella stessa un ragionevole affidamento sulla completezza, esattezza e conformità delle dichiarazioni rispetto alla lex specialis di gara.

In questo peculiare contesto, bene ha fatto il TRGA a verificare se nel disciplinare di gara era prevista un’esplicita comminatoria di esclusione dalla procedura in relazione alla mancata dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di cui all’art. art. 38, non sembrando invocabili i principi della “etero integrazione” della lex specialis di gara con la norma di legge e dell’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ. .

Una volta appurato che nella lex specialis mancava una previsione espulsiva esplicita, ha ritenuto, secondo parametri sostanzialistici, che l’esclusione andasse disposta soltanto se gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione avevano pregiudizi penali: prova, nella specie, mancante.

Detto altrimenti, in questa del tutto peculiare situazione si è ritenuto in modo condivisibile che l’omissione della dichiarazione de qua non potesse giustificare una sanzione di esclusione, non prevista nella lex specialis, non avendo detta omissione in alcun modo inciso sui requisiti della concorrente essendo gli amministratori delle mandanti pienamente in regola con gli obblighi posti dalla normativa (conf. Cons. Stato, Ad. plen. , n. 23 del 2013, pronuncia che, sebbene riguardante fattispecie peculiare e non coincidente con quella odierna, esprime un principio che appare estensibile a questa controversia: ove l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 non sia contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l'esclusione può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione; conf. altresì Cons. Stato, Ad. plen. n. 21 del 2012 e, sulla scia di queste due ultime decisioni, su fattispecie per certi versi simili a quella odierna, Cons. Stato, sez. VI, nn. 4907/2014 e 5890/2014; cfr. , più di recente, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 per una impostazione, e in una prospettiva, “sostanzialistica” del problema e per un’attenuazione dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari. Peraltro, se è vero che l’orientamento “sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38, recepito dal Legislatore con l’art. 39, comma 1, del d. l. n. 90 del 2014, conv. con mod. dalla l. n. 114 del 2014, disposizione richiamata da Siemens, non trova applicazione, ratione temporis, al giudizio odierno, va rimarcato che Cons. Stato, Ad. plen. n. 16/2014 ha rilevato al riguardo che “l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

Tornando al presente giudizio, in modo plausibile la sentenza ha posto in risalto l’ambiguità della clausola e l’inesistenza di una previsione espulsiva esplicita della lex specialis, allo scopo di respingere il quinto motivo, avendo appurato che due amministratori della mandante Atzwanger e quattro di Elpo, con riferimento ai quali veniva contestata da Philips l'omessa dichiarazione, non sono mai stati condannati, come si evince dai certificati prodotti (nè Philips ha dimostrato il contrario), risultando provato il possesso del requisito sostanziale.

In modo legittimo la stazione appaltante ha ammesso Siemens alla procedura, in una situazione nella quale il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza delle mandanti Atzwanger ed Elpo non era posto in discussione.

L’esclusione dalla procedura si sarebbe dovuta disporre soltanto una volta riscontrata l’effettiva assenza, in capo ai soggetti anzidetti, dei requisiti di moralità richiesti.

2.6.- Quanto allo sconto del 71 % sulle voci riguardanti la progettazione, praticato da Siemens.

Con il sesto motivo di appello Philips contesta che lo sconto, praticato da Siemens con riferimento alle voci delle prestazioni progettuali, della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in progettazione ed esecuzione, sarebbe anomalo in quanto pari al 71% rispetto alla base d' asta.

L’Azienda avrebbe mancato di interrogarsi sulla sostenibilità dell’offerta.

Viene ribadita l’importanza dello sconto e la sproporzione rispetto all’attività cui afferisce.

Il motivo è infondato e va respinto.

Sono infatti corrette le considerazioni della sentenza:

-sull’esposizione della censura in termini generici di percentuale e non di valori economici reali. A questo riguardo l’appellata puntualizza in modo condivisibile che non risulta esservi alcuna comparazione tra importi e attività da compiere, ma solo una generica e indimostrata affermazione che una percentuale di sconto del 71% sarebbe indice "di anomalia" e di "non sostenibilità";

-sul fatto che, in base a un pacifico orientamento giurisprudenziale, il che esime questo Collegio dal fare citazioni specifiche (v. infra, p. 2.10), le valutazioni della stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate, che costituiscono espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto, vanno compiute in modo globale e sintetico con riguardo alla serietà dell’offerta “nel suo complesso, enon con riferimento alle singole voci di offerta”. L’appellante ha incentrato la propria tesi su una lettura parziale e incompleta dell’offerta di Siemens;

-sulle circostanze per cui “la suddetta percentuale del 71% si riferisce ad una quota parte della componente “costo opere” che incide soltanto per il 4,72% della base d’asta (cfr. doc. n. 23 della Philips s.p.a.), e che il ribasso in argomento riguarda una parte dell’offerta che rappresenta appena lo 0,6% del totale (e) i professionisti incaricati dal RTI Siemens della progettazione sono tutti o titolari o dipendenti delle società che hanno partecipato al RTI … elementi di valutazione che rendono plausibile l’esposizione di costi in media più contenuti” giacché l'attività dei progettisti è, in gran parte, se non completamente, compresa nei costi generali d'impresa.

2.7.- Sul computo metrico estimativo.

Con il settimo motivo l’appellante ha proposto nuovamente quello che era il sesto motivo di ricorso, col quale Philips aveva contestato a Siemens la mancata indicazione, nella relativa offerta economica, dei prezzi di dettaglio delle opere edili ed impiantistiche quali risultanti dell'elenco descrittivo delle voci e delle loro quantità con l'indicazione dei relativi importi, avendo Siemens omesso di allegare all'offerta il computo metrico estimativo ed essendosi limitata a includere nell’offerta economica il computo metrico senza prezzi.

La sentenza ha respinto la censura rilevando che:

-la lex specialis non contiene alcuna comminatoria di esclusione;

-l’offerta economica di Siemens contiene i costi d’installazione degli apparecchi diagnostici, sicché la stazione appaltante è stata comunque messa nella condizione di conoscere il costo di tali interventi, essendo stato indicato separatamente nell’offerta (cfr. pag. 4 del doc. n. 10 della Siemens);

-sul rilievo di Philips per cui l’omesso inserimento del computo metrico estimativo determinerebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione perché la carenza di uno degli elementi prescritti dall’art. 24 del D.P.R. 207/2010 impedirebbe al progetto presentato da Siemens di atteggiarsi a progetto definitivo si osserva che il progetto definitivo era richiesto nell’offerta tecnica, e che, pertanto, il computo metrico senza prezzi incluso nell’offerta economica deve ritenersi sufficiente (cfr. doc. 9 del RTI Siemens).

Nell’atto d’appello, Philips insiste sulla mancata indicazione nell’offerta economica di Siemens dei prezzi di dettaglio delle opere edili ed impiantistiche quali risultanti dell'elenco descrittivo delle voci e delle loro quantità con l'indicazione dei relativi costi, ossia nell'omessa allegazione del computo metrico estimativo, che la stazione appaltante ha consentito di integrare. Detta incompletezza dell’offerta economica si traduce in un’inottemperanza alle prescrizioni del "modulo indicante i prezzi didettaglio", parte integrante del disciplinare di gara, ove si precisa che “l'offerta economica dovrà essere formulata in forma disaggregata per le singole componenti" ed in corrispondenza della voce di prezzo totale delle opere edili ed impiantistiche è riportato: "deve essere allegato l'elenco descrittivo delle voci e delle loro quantità conl'indicazione dei relativi costi" .

La stazione appaltante ha acconsentito all’integrazione dei documenti mancanti, ma resta ferma l’illegittimità della mancata esclusione e dell’accordata possibilità d’integrazione, che hanno comportato una violazione dellalex specialis e della par condicio pur in assenza di un’esplicita indicazione a pena di esclusione, considerata la natura cogente della prescrizione e il carattere essenziale del computo metrico estimativo, in assenza del quale è preclusa alla stazione appaltante la verifica della consistenza — e dunque della serietà — degli importi totali espressi in offerta.

La carenza del computo metrico estimativo integra un’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto impedisce al progetto presentato da Siemens di essere qualificato come progetto definitivo ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 207 del 2010, disposizione che, nel recare la disciplina dei “documenti componenti il progettodefinitivo”, indica, al comma 2, tra i contenuti indispensabili del progetto definitivo, proprio il computo metrico estimativo.

Anche il motivo sopra riassunto non può trovare accoglimento.

Per respingere la prima parte della doglianza il Collegio considera decisivo rilevare l’assenza, nella lex specialis, di una comminatoria esplicita di esclusione al riguardo (sulla necessità, in linea di principio, di prescrizioni della lex specialis poste espressamente a pena di esclusione, per poter escludere in modo legittimo da una gara v. anche sopra, p. 2.1.).

Va soggiunto che “l’offerta economica di Siemens conteneva i costi relativi alla installazione degli apparecchi diagnostici, sicché la stazione appaltante è stata comunque messa nella condizione di conoscere il costo di tali interventi, essendo stato indicato separatamente nell’offerta…” (così, in modo condivisibile, la sentenza impugnata). Quale poi fosse la consistenza delle opere di installazione era possibile desumerlo dal computo metrico senza prezzi che Siemens ha incluso in offerta.

L’offerta economica era dunque da ritenersi sufficientemente dettagliata.

In ogni caso, l’irregolarità non è stata ritenuta tale da comportare un’incertezza assoluta, sul contenuto dell’offerta, rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, dato che la stazione appaltante ha ammesso il completamento della documentazione.

In definitiva, non vi è stata alcuna violazione di previsioni poste a pena di esclusione dalla lex specialis e l'offerta di Siemens conteneva le informazioni necessarie per consentire alla stazione appaltante di conoscere il costo delle opere.

Quanto poi alla tesi di Philips per cui il mancato inserimento del computo metrico estimativo impedirebbe al progetto di Siemens di essere qualificato come progetto definitivo, in quanto carente di uno degli elementi prescritti dall'art. 24 del d.P.R. n. 207/2010, si osserva che il progetto definitivo era richiesto nella parte dell'offerta relativa alla descrizione tecnica della stessa e che pertanto poteva essere ritenuto sufficiente il computo metrico senza prezzi incluso da Siemens nell’offerta economica.

Inoltre l'elencazione, di cui all'art. 24, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, degli elaborati che compongono il progetto definitivo (cfr. lett. m) –computo metrico estimativo; ma v. anche l’art. 93, commi 2 e 4, del d. lgs. n. 163/2006) non è tassativa, dato che fa salva la facoltà del responsabile del procedimento di modificare l'elenco degli elaborati da presentare. Tale circostanza avvalora la tesi per cui la previsione suddetta non può considerarsi sanzionata a pena di esclusione.

2.8.- Quanto ai costi di sicurezza.

L’ottavo motivo d’appello si ricollega al settimo motivo di ricorso, col quale Philips aveva riscontrato un’ulteriore carenza sostanziale dell’offerta economica consistente nella mancata indicazione specifica dei costi per rischi da interferenza e di altri oneri di sicurezza riferibili in via diretta al sistema "Client Server".

Il TRGA ha respinto, evidenziando anzitutto che l'ATI Siemens ha indicato in offerta i costi per la sicurezza per l'installazione delle apparecchiature, che sono stati specificati, nella doppia veste di costi da interferenza e costi aziendali, riferendoli alla installazione delle tre apparecchiature (cfr. doc. 10 fasc. Siemens avanti al TAR, pag. 2 e 3).

Ora, Philips non contesta a Siemens di avere omesso di indicare in offerta gli oneri per la sicurezza, ma addebita all’appellata una violazione “di livello minore", per così dire, ossia il non avere ulteriormente specificato la quota di tali costi per quanto riguarda l’installazione del sistema Client Server.

Secondo Philips il fatto che il modello di offerta economica prevedesse un campo apposito da compilare, ove esplicitare i costi per rischi da interferenza e gli altri oneri di sicurezza relativi al sistema Client Server, si traduceva in una richiesta di lexspecialis riguardante un’indicazione essenziale per sua natura, con conseguente obbligo di specificazione ulteriore posto a pena di esclusione, seppure in assenza di clausola espressa.

Inoltre, diversamente da quanto affermato in sentenza –vale a dire che “il sistema Client Server…è…un sistema connesso e collegato alle apparecchiature diagnostiche, sicchè l’intervento riferito al sistema Client Server consiste semplicemente nel collegare alla rete dati l’unità, dopo averla collocata sul pavimento come un comunetower pc”-, per Philips il sistema Client Server è un’apparecchiatura a sé stante, un dispositivo medico autonomo e non accessorio delle apparecchiature diagnostiche.

Il motivo d’appello è infondato e va respinto.

I costi di sicurezza riguardanti l'installazione del sistema Client Server non sono stati specificamente indicati da Siemens in quanto ricompresi nei costi di sicurezza inerenti all'installazione delle apparecchiature diagnostiche (puntualmente indicati, come detto), giacché il sistema Client Server è sistema connesso e collegato a tali apparecchiature (esso anzi rappresenta il sistema di collegamento che consente di usufruire dei risultati diagnostici delle attrezzature medicali).

A sostegno della tesi per cui il sistema citato sarebbe in realtà un’apparecchiatura a sé stante Philips pone in risalto la circostanza che il sistema stesso, in quanto “standalone”, potrebbe essere situato in una stanza diversa da quella delle apparecchiature. Si fa cioè questione anche di posizionamento del dispositivo.

Sennonché, come correttamente rileva l’appellata, la distinzione non va fatta sulla base delle concrete e possibili (ma del tutto ipotetiche) collocazioni del server, ma in base a quanto prevede la disciplina di gara.

E la lex specialis, laddove indica l'oggetto della gara, contempla solo l'angiografo. il tomografo assiale computerizzato multistrato ed il tomografo a risonanza magnetica, mentre non menziona il sistema Client Server.

Detto sistema, nella disciplina di gara, figura come subvoce B della posizione 3.

Esso viene dunque qualificato come un accessorio strumentale all'utilizzo delle apparecchiature (almeno nella impostazione data dalla stazione appaltante alla gara).

Correttamente quindi Siemens, in mancanza di un’esplicita prescrizione a pena di esclusione, ha ritenuto di poter accorpare gli oneri di sicurezza attinenti a tale sub-sistema nella voce relativa alla fornitura delle apparecchiature diagnostiche.

Né, come detto, l’imputazione di costi di sicurezza alle sole tre posizioni inerenti alle apparecchiature diagnostiche può essere addotta quale ragione di esclusione, non essendovi alcuna previsione di legge o di disciplinare che imponga — tantomeno a pena di esclusione — di imputare i costi di sicurezza “pro quota” ad ogni parte della fornitura dell'installazione, venendo in questione invece costi di sicurezza considerati in modo unitario.

2.9.- Sul subappalto.

Con il nono motivo d’appello Philips, nel riprendere il decimo motivo del ricorso di primo grado, evidenzia che dalla lettura dell'offerta economica si ricava che Siemens intende subappaltare, con riferimento alla mandante Costruzioni Repetto Profilo, una percentuale di opere pari al 3,3% dell'offerta, che corrisponde a € 182.625,51.

Philips sostiene che tale importo sarebbe “inconciliabile con la consistenza delleopere” che Siemens intende subappaltare, come elencate nel contesto della medesima offerta economica (opere per allestimento Risonanza Magnetica; opere da fabbro, arredamenti, opere di pavimentazione e accessori, opere da pittore, intonaci, controsoffitti, pareti in cartongesso, serramenti interni, opere di lavorazioni piombo, isolazioni).

Dette opere, che non si risolvono nella sola posa, ma comprendono anche l’attività di allestimento, non possono ragionevolmente essere contenute nel ridotto importo di subappalto indicato dalla Costruzioni Repetto.

Da ciò Philips deduce i vizi di difetto d’istruttoria, di motivazione e di travisamento nei quali sarebbe incorsa la stazione appaltante.

Sul punto, il TRGA ha respinto la censura osservando “che le opere oggetto di gara possono essere subappaltate nel rispetto dei principi stabiliti dal d. lgs. n. 163 del 2006, (che) in particolare l’impresa concorrente deve dichiarare in offerta di voler ricorrere al subappalto, indicando le lavorazioni che intende subappaltare, (che) non deve essere superata la soglia del 30 %, oltre la quale il subappalto non è ammesso, (che) si tratta di prescrizioni che, nel caso di specie, risultano essere state rispettate dal RTI Siemens, che ha reso le previste dichiarazioni, indicando tanto il tipo di lavorazione da subappaltare, quanto la percentuale di valore di tali lavorazioni (cfr. pag. 9 del doc. 10 di Siemens) (e che) rimane impregiudicata la facoltà, da parte della stazione appaltante, di verificare, in fase esecutiva del contratto, la percentuale di lavorazioni subappaltate”.

L’appellante sostiene che il giudice di primo grado avrebbe espresso una posizione formale, focalizzandosi sugli adempimenti di legge in materia di subappalto e sui poteri della stazione appaltante in fase esecutiva, così trascurando il profilo di contraddittorietà che emerge dalla stessa offerta in relazione alla mancata verifica di tipo sostanziale sulla compatibilità tra l’importo indicato da Siemens e la consistenza delle opere che la stessa Siemens intende subappaltare.

Il motivo va respinto, in quanto il vizio dedotto non sussiste.

La legge, infatti (v. art. 118 del d. lgs. n. 163/2006), sottopone l'autorizzazione al subappalto a due sole condizioni, vale a dire che il concorrente abbia previamente dichiarato in offerta di voler ricorrere al subappalto e che lo stesso abbia indicato le lavorazioni che si intendono subappaltare.

Nel caso di specie l’ATI Siemens ha reso tali dichiarazioni, indicando tanto il tipo di lavorazione da subappaltare quanto la percentuale di valore di tali lavorazioni (v. doc. 10 fasc. TRGA, pag. 9).

Essendo dunque presenti nell’offerta tutte le informazioni richieste, non si vede quali attività aggiuntive –diverse dalla presa d’atto della dichiarazione di Siemens, conforme, di per sé, alla legge, senza alcun sindacato sostanziale al riguardo- avrebbe dovuto porre in essere la stazione appaltante.

Tanto basta per considerare l'offerta di Siemens corretta sul punto.

In modo condivisibile quindi la sentenza ha respinto la censura precisando che verifiche sostanziali dell’ASP sulle lavorazioni subappaltate restano impregiudicate nella “fase esecutiva del contratto” (venendo, in ipotesi, in discussione, questioni sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo).

E a prescindere, può aggiungersi, da qualsiasi considerazione sull’individuabilità di un interesse effettivo di Philips a dedurre una simile censura.

2.10.- Sul giudizio di (non) anomalia.

Sulla valutazione di congruità dell’offerta di Siemens la sentenza, dopo avere rammentato principi giurisprudenziali consolidati in materia di verifica di anomalia, ha rilevato che nel corso delle operazioni svolte nel segmento procedimentale in questione la stazione appaltante non ha rilevato anomalie e ha valutato come accettabili le giustificazioni sugli elementi costitutivi dell’offerta ex articoli 87 e 88 del d. lgs. n. 163/2006 fornite da Siemens (v. doc. 43 fasc. I grado).

Ciò premesso, con il decimo motivo di appello Philips, nel riprendere la dodicesima censura del ricorso di primo grado, denuncia superficialità dell’istruttoria compiuta nel corso del sub procedimento di verifica di congruità.

L’appellante rammenta profili d’incompletezza dell’offerta descritti nel ricorso in vari punti e che, qualora ovviati, comporterebbero l’innalzamento dell’offerta al di sopra della base d’asta; ritiene le note di giustificazione fornite da Siemens astratte, generiche e comunque lacunose nei contenuti, recepiti in modo acritico dall’ASP; sostiene che gli atti della stazione appaltante sul punto (v. il verbale del 24 marzo 2014) sarebbero generici, immotivati, frutto di un’istruttoria carente e, in definitiva, inidonei allo scopo perseguito con il sub procedimento; segnala, in particolare, contraddittorietà – “difetto di coerenza”- tra gli importi ricavabili dall’utilizzo del programma Blitz i quali, per le opere, ammonterebbero a € 999.917,61, con conseguente superamento della base d’asta, di € 991.735,00, e quelli indicati nel modulo compilato da Siemens, pari a € 990.506,39.

Anche il motivo su esposto non può trovare accoglimento.

In tema di verifica di anomalia –e di valutazione di congruità- dell’offerta è bene rammentare che per la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. Stato, sez. VI, nn. 6154 e 5890 del 2014; sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. Stato, V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).

Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.

In secondo luogo, sul versante dell’ampiezza –o della ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte è opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen. n. 8/2014 e n. 36/2012, sez. VI, nn. 6154/14 e 5890/14 cit. ; sez. III, n. 5781/13 e sez. V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”.

Calando i principi su esposti nel caso di specie, da una parte l’ATI Siemens ha fornito dettagliate giustificazioni ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 86 e seguenti del d. lgs. n. 163/2006 (v. doc. 43 fasc. I grado) e da parte propria la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni della concorrente, le ha giudicate attendibili e accettabili, recependole nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.

Dall’altra, a prescindere dalla questione relativa alla tardività, o meno, della contestazione di non corrispondenza tra le voci di cui al modulo prezzi di dettaglio e i risultati del programma Blitz, la dedotta discrepanza tra i risultati derivanti dall’utilizzo del Blitz (circa 999.917 € , con superamento della base d’asta di € 991.735) e gli importi indicati in concreto da Siemens nell’offerta economica (pari a € 990.506,39), costituisce riproposizione del motivo formulato sub p. 2.1., respinto sul rilievo che ciò che conta non sono i dati estrapolati a posteriori da Philips, tra l’altro senza una indicazione in dettaglio delle impostazioni e dei passaggi che hanno portato ai risultati ottenuti, e in presenza di un programma ricco di selezioni personalizzabili e di opzioni attivabili o disattivabili a scelta dell’utente, il che renderebbe comunque dubbi sia la correttezza del metodo di calcolo secondo il Blitz e sia i risultati conseguiti. Occorre viceversa avere riguardo ai dati oggettivi e formali costituiti dagli importi indicati in concreto nell’offerta economica di Siemens, importi che conducono a un totale inferiore alla base d’asta.

Va dunque presa in considerazione, come rilevato in sentenza, non la ricostruzione dei conteggi effettuata da Philips a posteriori ma il dato, oggettivo e documentato, risultante dalla volontà negoziale espressa in modo formale dalla concorrente Siemens nella sua offerta.

Ciò posto, in una situazione nella quale Philips ha addotto argomentazioni tutt’altro che specifiche (salvo il profilo del superamento della base d’asta per le opere, per effetto dell’utilizzo –della simulazione- del programma Blitz) a sostegno della dedotta illegittimità della valutazione di congruità dell’offerta di Siemens, emerge nel complesso la sostenibilità della valutazione conclusiva di congruità formulata a verbale dall’ASP (v. verbali dell’8 maggio 2014 e, soprattutto, del 24 marzo 2014) in forma globale e sintetica e nell’esercizio di un potere tecnico discrezionale insindacabile salva l’ipotesi, in questo caso insussistente, di palesi irrazionalità o errori di fatto decisivi.

2.11.-Sui punteggi assegnati dalla commissione.

Su questo argomento la sentenza ha dapprima rammentato che, “fatti salvi i circoscritti limiti individuati dalla giurisprudenza”, attinenti alla “rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti”, “il Giudice non può sostituirsi alla competente autorità di gara nel formulare il giudizio di merito in relazione alla qualità dell’offerta”, pena “lo sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P. A. “ (Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 2013); e ha poi considerato l’operato della commissione di gara né irrazionale, né insufficientemente motivato, sulle varie questioni prospettate (“sistema Dual Energy”, questione dose vs. qualità delle immagini, “sistema Server Client”…).

Con l'undicesimo motivo d’appello Philips, nel dedurre difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e travisamento, contesta al TRGA fondamentalmente di non avere tenuto conto del fatto che la commissione avrebbe illegittimamente enfatizzato funzionalità presenti nell’offerta Siemens sminuendo nel contempo analoghe funzionalità contemplate nell’offerta Philips.

In assenza dei prospettati vizi di apprezzamento tecnico –sostiene l’appellante senza, peraltro, sviluppi argomentativi specifici atti ad avvalorare la conclusione-, la graduatoria finale avrebbe visto sicuramente annullato il distacco, di quasi quattro punti, che attualmente separa Siemens da Philips, con consequenziale aggiudicazione in favore di quest’ultima.

Viene in questione in particolare la sottoposizione a critica degli apprezzamenti della commissione in ordine ai seguenti sotto –parametri:

-“completezza ed efficacia clinica delle applicazioni e dei software richiesti, sia inacquisizione sia in elaborazione…” , per un punteggio massimo di 2,4, con assegnazione di 2,4 punti a Siemens e di 1,4 punti a Philips;

-“dose vs. qualità delle immagini…” (max 4 punti, con attribuzione di 4 punti a Siemens e di 3,2 punti a Philips);

-“grado di idoneità per procedure interventistiche…” (max 3,6 punti, a Siemens, 3,4, a Philips, 2,7);

-“funzionalità ed ergonomia delle postazioni di lavoro…” (max 0,6 punti, a Siemens 0,6, a Philips, 0,3 –cfr. verbale della commissione giudicatrice dell’11 novembre 2013, da pag. 9 a pag. 13).

Sennonché, la ragione di fondo per la quale il motivo di gravame non può trovare accoglimento attiene, in via pregiudiziale, al fatto che i profili di censura della società appellante, così come formulati, nel valorizzare (alcuni aspetti del) “sistema Philips”, sminuendo il “sistema Siemens” con lo scopo di far considerare preferibile il primo al secondo, tendono a che questo giudice d’appello si sostituisca alla commissione nell’esprimere un giudizio di merito sulla qualità dell’offerta, il che non può ammettersi (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 2013, p. 8.1. ; sez. III, n. 2032 del 2013).

In ogni caso, al di là di inappropriate, in questa sede, considerazioni tecnico –qualitative di dettaglio, in modo corretto la sentenza ha rilevato che la commissione di gara, nell’esercizio del proprio apprezzamento discrezionale, ha motivato in modo adeguato sulle valutazioni comparative e sulla preferenza accordata all’offerta di Siemens.

Ed effettivamente, dalla lettura del verbale della commissione, da pag. 9 a pag. 13, emerge l’avvenuta formulazione di giudizi sintetici, accompagnati da elementi di valutazione squisitamente tecnici che chiariscono le ragioni dei differenti punteggi attribuiti.

Anche il motivo sub 11. dev’essere perciò respinto.

2.12.- Quanto alle certificazioni UNI CEI ISO 9000.

Con la censura n. 11. del ricorso introduttivo, Philips aveva contestato che Siemens non risultava avere fornito idonea prova dell’effettivo possesso delle certificazioni della serie UNI CEI ISO 9000. Certificazioni che, a detta di Philips, erano state indicate, nelle domande di partecipazione delle raggruppande, in termini eccessivamente generici.

Il RTI Siemens si sarebbe avvalso della facoltà di dimezzamento dell’importo della cauzione, previsto dall’art. 75, comma 7 del d. lgs. n. 163 del 2006, mediante una dichiarazione che si limitava ad affermare genericamente il possesso delle certificazioni del sistema di qualità della serie in questione, senza però fornire la necessaria prova.

Il TRGA ha respinto.

L’appellante ripropone la censura d’indeterminatezza delle indicazioni contenute nelle dichiarazioni suddette.

Il motivo è infondato e va rigettato.

Bene la sentenza ha premesso “che il RTI Siemens ha dichiarato di essere in possesso delle dichiarazioni della serie ISO 9000 (cfr. doc. 11 della Siemens – domanda di partecipazione alla gara e doc. 31 - dichiarazione ai fini della cauzione)” e ha quindi rilevato che, “al fine di identificare il tipo di certificazione (UNI CEI ISO 9000), Siemens ha utilizzato la stessa formulazione utilizzata dal legislatore all’art. 75,comma 7 del d. lgs. 163/06” soggiungendo che, “in caso di dichiarazione non chiara, ben può intervenire l’istituto del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d. lgs. 163/06, con conseguente possibilità di regolarizzazione degli atti irregolari oincompleti” .

La decisione è corretta nell’avere rilevato che le dichiarazioni di Siemens, rinvenibili nelle domande di partecipazione e nella dichiarazione ai fini della cauzione, non possono essere considerate troppo generiche in quanto l'indicazione che esse utilizzano per identificare il tipo di certificazione (UNI CEI ISO 9000) è la stessa utilizzata dal legislatore (cfr. art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006).

Il dubbio prospettato nell’appello non sussiste.

In ogni caso, ove anche la dichiarazione fosse da ritenersi non perfettamente chiara, essa ben potrebbe essere oggetto di chiarimento, a norma dell'art. 46 del d. lgs. 163/06 senza che ciò possa rappresentare motivo di illegittimità.

Siemens risulta dunque avere titolo alla riduzione del cinquanta per cento dell’importo della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006.

Appare tuttavia pertinente, e va condiviso, il richiamo della società appellata al fatto che, ove anche Siemens non avesse avuto titolo al dimezzamento, nondimeno la sua offerta non avrebbe potuto essere esclusa, in quanto la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012), valorizzando la diversa formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, “rendendo(si) evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzioneprovvisoria…”, ha consentito, appunto, la “sanabilità” della cauzione provvisoria.

L’art. 75 del codice dei contratti pubblici va inteso nel senso che la P.A. non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto. In applicazione della regola di cui al citato art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, deve consentirsi la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente (Cons. Stato, sez. III, n.493/2012 cit.).

2.13. Il XIII motivo, col quale sono riproposte critiche mosse in primo grado ad ambedue le informative ex art. 243 bis del codice dei contratti pubblici inviate da Philips all’ASP, è inammissibile data la natura non provvedimentale dei preavvisi di ricorso.

2.14. Dalle considerazioni su esposte discende il rigetto dell’istanza istruttoria e della domanda risarcitoria.

2.15.Data la complessità della controversia e la presenza di alcune questioni oggettivamente controvertibili, si ritengono sussistenti, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c. , eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

Hans Zelger, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)