PROCESSO: i "giusti motivi" di compensazione (Cons. St., Sez. IV, sentenza 25 settembre 2014, n. 4821).

PROCESSO: 

i "giusti motivi" 

di compensazione 

(Cons. St., Sez. IV,

 sentenza 25 settembre 2014, n. 4821)

In materia di compensazione delle spese nel processo amministrativo, si potrebbe arrivare a dire che  "l'eccezione è la regola inderogata, la regola l'eccezione inderogabile". 

Massima

1. La possibilità di compensazione delle spese sia divenuta, per opera del legislatore e della giurisprudenza, un evento sempre più circoscritto nel panorama delle sentenze; a tale fine è significativo l’attento e condivisibile excursus fatto da Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598 per tentare di individuare un catalogo di situazioni idonee a giustificare l’utilizzo di tale strumento equitativo eccezionale.

2. Nella fattispecie in esame, nessuna delle ipotesi maggiormente accreditate come fattore giustificante, può essere ritenuta esistente:

a)  oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa;

b) oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti;

c) palese sproporzione tra l'interesse concreto realizzato dalla parte vittoriosa e il costo delle attività processuali richieste; 

d) comportamento processuale ingiustificatamente restio a proposte conciliative plausibili in relazione alle concrete risultanze processuali; 

e) novità della questione sottoposta.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 3461 del 2012, proposto da
M.T.C., I.F. e A.F., rappresentati e difesi dagli avv.ti Danni Livio Lago e Alessandro Ardizzi, ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Golametto n. 2, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
Comune di Campodarsego, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Parco del Santo s.r.l. (già Parco del Santo s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria C. Alessandrini, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Roma, via Cesare Federici n. 2, come da mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta;
Primo Delle Fratte, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 154 del giorno 11 ottobre 2011, resa tra le parti e concernente l’approvazione di un piano di lottizzazione, la localizzazione di una residenza per anziani e i relativi permessi di costruire

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Parco del Santo s.p.a. e del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato Ardizzi e l'avvocato dello Stato Garofoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 3461 del 2012, M.T.C., I.F. e A.F. propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 154 del giorno 11 ottobre 2011 con la quale sono stati dichiarati inammissibili otto diversi ricorsi proposti contro il Comune di Campodarsego e, in maniera diversamente articolata, contro il Ministero per i beni e le attività culturali, la Parco del Santo s.r.l. e Primo Delle Fratte per l'annullamento:

quanto al ricorso n. 1590 del 2009: 1) dell’atto del Dirigente dell’Area tecnica- Servizio Edilizia Privata del Comune di Campodarsego, prot. n. 12191 del 25 giugno 2009 e di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso; nonché con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 26 ottobre 2009: 2) della variante parziale al piano regolatore comunale, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale di Campodarsego, n. 22 del 19 giugno 2009, recante “esame osservazioni ed approvazione variante parziale al piano regolatore generale ai sensi dell’art. 50, comma 4, lett. l), della l.r. 61/85, e l’art. 48, comma I L.R. 11/2004 – Modifica dell’art. 19 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G.” nonché di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso, ed in particolare della delibera del Consiglio comunale n. 12 del 7 aprile 2009, di adozione della variante; nonché con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 21 aprile 2010: 3) dell’atto a firma Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Campodarsego, prot. n. 969 del 20 gennaio 2010, recante diniego di permesso di costruire afferente l’aspetto edilizio ed urbanistico sulla pratica edilizia PE – 106 – 2009 nonché di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso;

quanto al ricorso n. 2076 del 2009: 4) della variante parziale al piano regolatore comunale, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale di Campodarsego, n. 22 del 19 giugno 2009, recante “esame osservazioni ed approvazione variante parziale al piano regolatore generale ai sensi dell’art. 50, comma 4, lett. l), della l.r. 61/85, e l’art. 48, comma I L.R. 11/2004 – Modifica dell’art. 19 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G.” nonché di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso, ed in particolare della delibera del Consiglio comunale n. 12 del 7 aprile 2009, di adozione della variante; nonché con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2010: 5) della delibera della Giunta comunale n. 165 del 15 ottobre 2009 avente ad oggetto "costruzione di una residenza per anziani non autosufficienti: individuazione del progetto che meglio risponde alle esigenze di pubblico interesse"; 6) di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso, e, in particolare, del verbale della riunione della Commissione per l'esame e la valutazione dei progetti di costruzione della prevista residenza per anziani non autosufficienti nel Comune di Campodarsego, in data 8 ottobre 2009;

quanto al ricorso n. 302 del 2010: 7) della delibera della Giunta comunale n. 165 del 15 ottobre 2009 avente ad oggetto "costruzione di una residenza per anziani non autosufficienti: individuazione del progetto che meglio risponde alle esigenze di pubblico interesse"; 8) di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso, e, in particolare, del verbale della riunione della Commissione per l'esame e la valutazione dei progetti di costruzione della prevista residenza per anziani non autosufficienti nel Comune di Campodarsego, in data 8 ottobre 2009; nonché con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 5 marzo 2010: 9) della delibera del Consiglio Comunale di Campodarsego n. 61 del 23 novembre 2009, recante “esame osservazioni ed approvazione variante parziale al piano di lottizzazione denominato Parco del Santo, ai sensi dell’art. 20, comma 13 e 4 l.r. 23 aprile 2004, n. 11”; 10) di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso e, in particolare, della delibera della Giunta comunale n. 165 del 15 ottobre 2009, recante adozione della variante al predetto piano di lottizzazione;

quanto al ricorso n. 303 del 2010: 11) della delibera del Consiglio Comunale di Campodarsego n. 61 del 23 novembre 2009, recante “esame osservazioni ed approvazione variante parziale al piano di lottizzazione denominato Parco del Santo, ai sensi dell’art. 20, comma 13 e 4 l.r. 23 aprile 2004, n. 11”; 12) di ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso e, in particolare, della delibera della Giunta comunale n. 165 del 15 ottobre 2009, recante adozione della variante al predetto piano di lottizzazione; nonché con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 7 dicembre 2010: 13) dell’atto del Responsabile del Settore Servizi Tecnici del Comune di Campodarsego (relativo alla pratica edilizia P.E. – 299- 2009) del 6 agosto 2010, recante permesso di costruire in variante al permesso prot. P.E. – 523 – 2003 del 5 luglio 2004, in vista della realizzazione delle opere di urbanizzazione in conformità alla variante parziale al Piano di Lottizzazione “Parco del Santo”, approvata con deliberazione del Consiglio comunale n. 61 del 23 novembre 2009; nonché con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 20 gennaio 2011: 14) del permesso di costruire, prot. n. 18081 dell’8 ottobre 2010, rilasciato alla società Parco del Santo e di ogni altro atto presupposto, conseguente ovvero connesso;

quanto al ricorso n. 667 del 2010: 15) del diniego di permesso di costruire, a firma del Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Edilizia Privata, prot. n. 969 del 20.1.2010;

quanto al ricorso n. 2124 del 2010: 16) del provvedimento del Responsabile del Settore Servizi Tecnici del Comune di Campodarsego, prot. n. 18121 del 19 ottobre 2010, contenente in motivazione la dicitura "diniego del permesso di costruire" in ordine al progetto presentato dal dante causa dei patrocinati signor Egisto Ferrarin; 17) di ogni altro atto presupposto ovvero conseguente tra cui, in particolare, del parere negativo sulla compatibilità paesaggistica del progetto edilizio "Ferrarin", emesso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Venezia, Belluno, Padova e Treviso, prot. n. 20786 del 17 agosto 2010;

quanto al ricorso n. 2350 del 2010: 18) del provvedimento prot. n. 10296 del 29 maggio 2010, rilasciato dal Dirigente dell'Area Tecnica - Servizio Tutela del Paesaggio del Comune di Campodarsego alla Società Parco del Santo S.p.A., recante autorizzazione paesaggistica in merito alla realizzazione, sull'area di proprietà della medesima, interessata dal Piano di Lottizzazione "Parco del Santo", di una residenza per anziani non autosufficienti, con annessi struttura per la prima infanzia, centro diurno per anziani non autosufficienti e poliambulatorio, oggetto della pratica edilizia P.E. - 295 – 2009;

quanto al ricorso n. 120 del 2011: 19) dell’autorizzazione paesaggistica, prot. n. 23448 del 24 dicembre 2009, relativa alla pratica P.E. – 299- 2009, rilasciata dal Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Campodarsego in favore della Società Parco del Santo S.p.A., (consolidatasi a seguito del mancato annullamento da parte della Soprintendenza), con riguardo alla realizzazione di opere di urbanizzazione in variante al permessi di costruire P.E. – 523 – 2003 del 5 luglio 2004, propedeutiche all’insediamento nell’area interessata dal Piano di lottizzazione “Parco del Santo” della residenza per anziani e delle annesse strutture; 20) di ogni altro atto presupposto, conseguente ovvero connesso e, in particolare, della nota del Dirigente dell’Area Tecnica comunale del 23 dicembre 2009, recante “motivazioni del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica”.

Dinanzi al giudice di prime cure, Maria Teresa Capuzzo, Irene Ferrarin e Angelo Ferrarin premettevano di essere comproprietari nel Comune di Campodarsego di un appezzamento di terreno, catastalmente censito al foglio 15, mappali 2, 42, 213 e 214, acquisito per successione ereditaria da Egisto Ferrerin.

Con variante al P.R.G. comunale, approvata dalla Giunta Regionale con le deliberazioni n. 733 del 16 marzo 1999 e n. 2319 del 29 giugno 1999, la suddetta area è stata classificata quale zona F2 “aree per attrezzature di interesse comune” e successivamente, a seguito di istanza presentata da Egisto Ferrarin, con variante approvata dalla Giunta Regionale con la deliberazione n. 212 del 28 gennaio 2005, è stata confermata ed ampliata tale classificazione, con l’espressa previsione della possibilità di destinare tale area all’edificazione di una casa per anziani.

In data 15 maggio 2007, la Conferenza dei Sindaci dell’Azienda ULSS n. 15, nella quale è ricompreso anche il Comune di Campodarsego, ha approvato, ai sensi della l.r. n. 22 del 2002 – recante la disciplina per l’autorizzazione e l’accreditamento delle strutture sanitarie, sociosanitarie e sociali – il piano locale per la non autosufficiente, nell’ambito del quale è stato previsto l’insediamento, nel distretto 1 sud – est, di una nuova struttura con programmazione di 72 posti letti di 1° livello e 24 posti di 2° livello accreditabili al 31 dicembre 2009.

Il suddetto piano ha ottenuto il parere di congruità alla programmazione regionale e, in data 27 ottobre 2008, la Conferenza dei Sindaci dell’Azienda ULSS n. 15 ha previsto la localizzazione della struttura per anziani in Campodarsego.

L’articolato contenzioso instaurato con i ricorsi in epigrafe indicati può essere distinto in due filoni: il primo concernente la pratica edilizia n. PE – 106 – 2009, avviata con l’istanza prot. n. 6616 del 7 aprile 2009, presentata da Egisto Ferrarin, dante causa degli odierni ricorrenti, per la costruzione dell’ unica residenza per anziani non autosufficienti che la programmazione sanitaria ha stabilito di realizzare nel Comune di Campodarsego; il secondo riguardante gli atti della procedura indetta dal Comune di Campodarsego per la selezione del miglior progetto di realizzazione di quella stessa struttura e dei connessi procedimenti edilizi n. P.E. – 295 – 2009 e n. P.E. – 299 – 2009, avviati dalla società Parco del Santo, vincitrice della suddetta selezione, per ottenere i permessi rispettivamente per la costruzione di un complesso edilizio, costituito dalla residenza ed un centro diurno per anziani, da un asilo nido e da un poliambulatorio, e per la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione.

Con ricorso iscritto al n. 1590 del 2009 Egisto Ferrerin ha impugnato l’atto del Dirigente dell’Area tecnica, prot. n. 12191 del 25 giugno 2009, con il quale è stata comunicata la facoltà di integrare la domanda di permesso di costruire, in relazione ai rilievi formulati con la nota del 5 giugno 2009, accolta la richiesta di sospensione del procedimento ed assegnato il termine di novanta giorni per la produzione della documentazione integrativa, in ragione delle carenze documentali emerse.

Con la nota del 5 giugno 2009, infatti, l’amministrazione comunale ha rappresentato all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, evidenziando la necessità, ai fini dell’assentibilità dell’intervento, della reiterazione del vincolo espropriativo in relazione all’area in proprietà inserita nella zona “F2”, decaduto a seguito della decorrenza del termine quinquennale e le carenze documentali e progettuali emerse, segnalando, tuttavia, anche la possibilità di partecipazione alla realizzazione della struttura pubblica prevista nel territorio comunale, ai sensi dell’art. 34, comma 3 della l.r. n. 11 del 2004 e dell’art.52, comma 4 delle N.T.A. del P.R.G. comunale.

Avverso la suddetta nota del 25 giugno 2009, il Ferrarin ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:

- violazione dei principi stabiliti dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 179 del 1999, giacché il vincolo apposto, avente non già natura espropriativa bensì carattere conformativo, non è soggetto a decadenza;

- violazione dell’art. 9 del D.P.R. n. 327 del 2001 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria, in quanto, anche ove si ritenesse il carattere espropriativo del suddetto vincolo, non potrebbe, comunque, considerarsi decaduto, essendo il termine quinquennale da computare dall’approvazione del deliberazione della Giunta Regionale n. 212 del 28 gennaio 2005, che ha confermato l’inserimento dell’area nella zona F2.

Con ordinanza n. 745 del 29 luglio 2009, il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare, in considerazione della sussistenza di profili di inammissibilità del ricorso, correlati alla mancanza di un interesse attuale e concreto all’impugnazione di un atto interlocutorio e infraprocedimentale.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 26 ottobre 2009, Egisto Ferrerin ha impugnato anche la variante parziale al piano regolatore comunale, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale di Campodarsego, n. 22 del 19 giugno 2009 ed ogni atto presupposto, conseguente ovvero connesso, tra i quali la deliberazione del Consiglio comunale n. 12 del 7 aprile 2009, di adozione della variante medesima.

La suddetta variante, nello specifico, ha modificato il testo dell’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., specificando che le destinazioni ammesse nelle zone residenziali comprendono anche le residenze per anziani e gli asili, asili nido o attività assimilate.

Avverso la suddetta deliberazione sono state dedotte le seguenti censure:

- violazione dell’art. 50, comma 4, lett. l) della l.r. n. 61 del 1985 e della circolare regionale n. 6 del 23 giugno 1998, giacché la variante parziale ha introdotto nuove specificazioni che determinano un uso diverso delle aree;

- violazione degli artt. 24 e 26 del regolamento edilizio comunale, non essendo stato acquisito il necessario parere della commissione edilizia comunale;

- violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, a motivo dell’irragionevolezza della scelta operata;

- eccesso di potere per irrazionalità manifesta e violazione di legge, giacché la determinazione assunta determina una confusa commistione tra zone e funzioni.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 30 ottobre 2009, sono state dedotte ulteriori censure avverso la suddetta variante ed il relativo procedimento di approvazione.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 aprile 2010, inoltre, i ricorrenti, costituiti in giudizio in qualità di eredi di Egisto Ferrarin, deceduto il 15 marzo 2010, hanno impugnato il provvedimento, prot. n. 969 del 20 gennaio 2010, di diniego del permesso di costruire.

Il Comune di Campodarsego si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto irricevibile, inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

La suddetta deliberazione del Consiglio Comunale di Campodarsego, n. 22 del 19 giugno 2009 è stata impugnata, unitamente agli atti presupposti, tra i quali la deliberazione del Consiglio comunale n. 12 del 7 aprile 2009, di adozione della variante, anche con il ricorso iscritto al n. 2076 del 2009, con il quale sono state dedotte le medesime censure già proposte con i motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2009, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 1590 del 2009.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 30 ottobre 2009 sono state dedotte ulteriori censure avverso la suddetta variante ed il relativo procedimento di approvazione.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2010, inoltre, è stata impugnata la delibera della Giunta comunale n. 165 del 15 ottobre 2009 avente ad oggetto "costruzione di una residenza per anziani non autosufficienti: individuazione del progetto che meglio risponde alle esigenze di pubblico interesse" nonché gli atti presupposti, tra i quali il verbale della riunione della Commissione per l'esame e la valutazione dei progetti di costruzione della prevista residenza per anziani non autosufficienti.

E’ necessario specificare, infatti, che, nelle more della procedura di approvazione della suddetta variante, la Giunta Comunale, con deliberazione n. 70 del 23 aprile 2009 ha approvato un atto di indirizzo che ha definito i criteri preferenziali nella valutazione dei progetti di realizzazione della residenza per anziani, individuati nella previsione di spazi o edifici destinati a centro diurno per anziani non autosufficienti e di un centro servizi per la prima infanzia.

Conseguentemente, con avviso pubblico, prot. n. 13097 del 10 luglio 2009, è stata indetta la procedura di gara conclusasi con la delibera della Giunta Comunale n. 165 del 15.10.2009, che ha individuato quale proposta migliore quella della società Parco del Santo; a tale procedura Egisto Ferrarin non ha partecipato.

Avverso la suddetta deliberazione della Giunta Comunale, sono state dedotte le seguenti censure:

- illegittimità derivata dalla variante parziale al P.R.G. con la quale è stato modificato il testo dell’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., specificando che le destinazioni ammesse nelle zone residenziali comprendono anche le residenze per anziani e gli asili, asili nido o attività assimilate;

- eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione del principio di imparzialità ed eccesso di potere per disparità di trattamento;

- violazione dell’allegato “A” alla D.G.R. n. 2067 del 3 luglio 2007, dell’art. 24 del regolamento edilizio comunale ed eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto, prima dell’invio degli atti all’amministrazione regionale per il parere di competenza, non è stato prodotto né il certificato di conformità urbanistica né acquisito il parere favorevole della commissione edilizia comunale.

Con atto depositato in data 19 luglio 2010, Maria Teresa Capuzzo, Irene Ferrarin e Angelo Ferrarin, in qualità di eredi del sig. Ferrarin, si sono costituiti anche in tale giudizio, chiedendo la sospensione cautelare della varante parziale, approvata dal Consiglio Comunale con la deliberazione n. 22 del 2009.

Il Comune di Capodarsego si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti in quanto irricevibili, inammissibili e comunque infondati.

Con ordinanza n. 582 del 2 agosto 2010, il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare, in considerazione sia dell’assenza di interesse e della legittimazione sia di un reale pregiudizio, in quanto “la sospensione dell’efficacia del provvedimento gravato non produrrebbe alcun vantaggio alla parte ricorrente né avrebbe incidenza sulla procedura di scelta del progetto meglio rispondente alle esigenze di pubblico interesse indetto con avviso pubblico del 10 luglio 2009; procedura alla quale la ricorrente non ha consapevolmente partecipato, autoescludendosi dalla selezione di cui, con ricorso di dubbia ammissibilità, contesta l’esito”.

Con atto di intervento ad opponendum depositato in data 3 giugno 2011, si è costituita la società Parco del Santo Srl (già Parco del Santo Spa), vincitrice della selezione, mentre, con otto di intervento ad adiuvandum, depositato in data 16 giugno 2011, si è costituito in giudizio Primo Dalle Fratte, promissario acquirente dell’area in proprietà dei ricorrenti.

La delibera della Giunta Comunale n. 165 del 15.10.2009, che ha individuato quale proposta migliore quella della società Parco del Santo, e gli atti presupposti, tra i quali il verbale della riunione della Commissione per l'esame e la valutazione dei progetti di costruzione della prevista residenza per anziani non autosufficienti, sono stati impugnati anche con il ricorso iscritto al n. 302 del 2010, con il quale sono state dedotte le medesime censure già proposte con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2010, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 2076 del 2009.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5 marzo 2010, inoltre, è stata impugnata la delibera del Consiglio Comunale di Campodarsego n. 61 del 23 novembre 2009, con la quale è stato approvato il piano di lottizzazione denominato “Parco del Santo” unitamente agli atti presupposti, tra i quali la delibera della Giunta Comunale n. 165 del 15 ottobre 2009, di approvazione degli esiti della procedura di selezione del progetto de quo.

Avverso le suddette deliberazioni sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso:

- illegittimità della variante al piano di lottizzazione derivata dagli atti presupposti;

- violazione degli art. 24 e 25 del regolamento edilizio comunale, non essendo stato acquisito il necessario parere della commissione edilizia comunale;

- violazione dell’art. 20 dello statuto comunale di Campodarsego, in quanto il parere della commissione consiliare urbanistica avrebbe dovuto essere acquisito prima dell’adozione o dell’approvazione della variante;

- eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento;

- violazione dell’art. 36, comma 9 del regolamento per il funzionamento del Consiglio Comunale, in quanto prima che si procedesse alla votazione propedeutica all’approvazione della variante, uno dei tre scrutatori si è assentato senza essere stato sostituito.

Con atto depositato dell’8 giugno 2011, Maria Teresa Capuzzo, Irene Ferrarin e Angelo Ferrarin, in qualità di eredi del sig. Ferrarin, si sono costituiti anche in tale giudizio.

La controinteressata Società Parco del Santo Srl ed il Comune di Campodarsego si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti in quanto irricevibili, inammissibili e, comunque, infondati.

La suddetta delibera del Consiglio Comunale di Campodarsego n. 61 del 23 novembre 2009, con la quale è stato approvato il piano di lottizzazione denominato “Parco del Santo” unitamente agli atti presupposti, tra i quali la delibera della Giunta Comunale n. 165 del 15 ottobre 2009, di approvazione degli esiti della procedura di selezione del progetto, sono stati impugnati anche con il ricorso iscritto al n. 303 del 2010, con il quale sono state dedotte le medesime censure già proposte con il per motivi aggiunti depositato in data 5 marzo 2010, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 302 del 2010.

Con atto depositato in data 7 dicembre 2010, Maria Teresa Capuzzo, Irene Ferrarin e Angelo Ferrarin, in qualità di eredi del sig. Ferrarin, si sono costituiti anche in tale giudizio, ed hanno proposto anche ricorso per motivi aggiunti, impugnando il permesso di costruire (relativo alla pratica edilizia P.E. – 299- 2009) rilasciato con provvedimento, prot. n. 18773 del 6 agosto 2010, in variante al permesso prot. P.E. – 523 – 2003 del 5 luglio 2004, in vista della realizzazione delle opere di urbanizzazione in conformità alla variante parziale al Piano di Lottizzazione “Parco del Santo”, approvata con deliberazione del Consiglio comunale n. 61 del 23 novembre 2009. Avverso il suddetto provvedimento sono state dedotte censure di illegittimità derivata dalla variante parziale al piano di lottizzazione e dagli atti presupposti.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 14 gennaio 2011, inoltre, è stata dedotta avverso il suddetto titolo edilizio anche la censura di illegittimità derivata dall’autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 24 dicembre 2009.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 20 gennaio 2011, è stato impugnato il permesso di costruire, prot. n. 18081 dell’8 ottobre 2010, rilasciato alla società Parco del Santo per la costruzione della residenza per anziani.

Con atto depositato in data 20 gennaio 2011, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare avente ad oggetto il suddetto titolo edilizio.

Il Comune di Campodarsego e la Società Parco del Santo Srl si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, in quanto inammissibili e comunque infondati.

Con ricorso iscritto al n. 667 del 2010, gli eredi Ferrarin hanno impugnato il diniego di permesso di costruire, prot. n. 969 del 20.1.2010, riferito all’istanza presentata dal loro dante causa in data 7 aprile 2009 per la realizzazione nell’area in proprietà della struttura per anziani; tale provvedimento, peraltro, aveva già costituito oggetto di impugnazione con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 aprile 2010, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 1590 del 2009.

Il Comune di Campodarsego si è costituito anche in tale giudizio, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato.

Con ordinanza n. 583 del 2 agosto 2010, il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare, rilevando, tra l’altro, la sostanziale carenza di interesse di parte ricorrente, stante l’inidoneità della misura interinale richiesta “a contrastare il paventato pericolo di approvazione del predetto progetto antagonista, giacché la sospensione dell’efficacia del diniego del permesso di costruire presentato dal dante causa degli attuali ricorrenti non ha alcuna incidenza su tale ultima procedura che è del tutto autonoma e indipendente rispetto a quella relativa alla pratica edilizia, oggetto della presente causa”.

Con ricorso iscritto al n. 2124 del 2010, sono stati impugnati il provvedimento, prot. n. 18121 del 19 ottobre 2010, di rigetto della domanda di permesso di costruire presentata da Egisto Ferrarin e, tra gli atti presupposti, anche il parere negativo in ordine alla compatibilità paesaggistica del progetto edilizio "Ferrarin", espresso, in data 17 agosto 2010, dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Venezia, Belluno, Padova e Treviso.

Egisto Ferrarin prima, ed i suoi eredi poi, hanno, infatti, presentato ulteriori aggiornamenti al progetto iniziale (integrazioni prot. n. 1079 del 21 gennaio 2010, n. 4421 del 05 marzo 2010 e n. 7644 del 24 aprile 2010), che hanno reso necessaria una nuova pronuncia sulla compatibilità paesaggistica ed edilizia dell’intervento da parte dell’amministrazione comunale, alla quale ha fatto seguito la richiesta da parte del Comune del parere alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Venezia, Belluno, Padova e Treviso (atto prot. n. 11247 del 18 giugno 2010), il parere negativo della stessa (atto prot. n. 20786 del 17 agosto 2010) e un nuovo provvedimento di diniego del permesso di costruire da parte del Comune di Campodarsego (prot. n. 18121 del 19 ottobre 2010).

Avverso i suddetti atti sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso:

- violazione dell’art. 146, commi 7 e 8 del d. lgs. n. 42 del 2004 ed eccesso di potere per illogicità e perplessità manifesta, non essendo stata rispettata la procedura prevista per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;

- violazione del principio del ne bis in idem sostanziale ed eccesso di potere per carente rappresentazione dei presupposti e di istruttoria nonché per sviamento, in quanto la Soprintendenza non avrebbe dovuto esprimere un nuovo parere sull’intero progetto ma solo valutare le varianti progettuali presentate al fine di adeguare il progetto alle prescrizioni del Consorzio di Bonifica;

- violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per oscurità, difetto, erroneità ed insufficienza della motivazione nonché per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti e disparità di trattamento.

Con i motivi aggiunti depositati in data 30 dicembre 2010, parte ricorrente ha dedotto ulteriori profili di illegittimità avverso il suddetto diniego di permesso di costruire e, nello specifico, la violazione dell’art. 146, comma 6 del d. lgs. n. 42 del 2003 ed il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria, a motivo della violazione del principio di necessaria differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio delle funzioni amministrative in materia urbanistica.

Il Comune di Campodarsego si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

In relazione all’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, con ordinanza n.15 del 2011, questa Sezione ha dichiarato l’estinzione del procedimento cautelare per intervenuta rinuncia.

Con ricorso iscritto al n. 2350 del 2010 è stata impugnata l’autorizzazione paesaggistica, rilasciata con provvedimento prot. n. 10296 del 29 maggio 2010, alla società Parco del Santo, per la realizzazione della residenza per anziani non autosufficienti, con le annesse strutture per la prima infanzia, il centro diurno per anziani non autosufficienti ed il poliambulatorio.

La difesa di parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

- violazione dell’art. 159, comma 1 e dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti, palese difetto d’istruttoria e carenza di motivazione, in quanto erroneamente l’amministrazione comunale ha applicato all’istanza di autorizzazione paesaggistica della società Parco del Santo la disciplina transitoria anziché quella “a regime”;

- eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto è stata ritenuta la compatibilità paesaggistica di un progetto che prevede per una porzione della costruzione il mancato allineamento rispetto agli assi viari mentre è stata esclusa in relazione al progetto presentato dal Ferrarin, il quale pure prevedeva una edificazione non ortogonale rispetto al “graticolo romano”.

Il Comune di Campodarsego e la Parco del Santo Srl si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato.

In relazione all’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, con ordinanza n.23 del 2011, questa Sezione ha dichiarato l’estinzione del procedimento cautelare per intervenuta rinuncia.

Con ricorso iscritto al n. 120 del 2011, infine, è stata impugnata anche l’autorizzazione paesaggistica, prot. n. 23448 del 24 dicembre 2009, rilasciata alla Parco Santo Spirito Spa, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione in variante al permesso di costruire del 5 luglio 2004, unitamente agli atti presupposti ovvero connessi, tra i quali la nota dell’amministrazione comunale del 23 dicembre 2009, recante “motivazioni del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica”.

Avverso i suddetti provvedimenti è stata dedotta la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 nonché lamentato il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria.

Il Comune di Campodarsego e la Parco del Santo Srl si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato.

Con atto di intervento ad adiuvandum, depositato in data 16 maggio 2011, si è costituito in giudizio Primo Dalle Fratte, promissario acquirente dell’area in proprietà dei ricorrenti.

Con atto depositato in data 20 gennaio 2011, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

All’udienza del 14 luglio 2011 i ricorsi venivano discussi e, previa riunione, decisi con la sentenza appellata, redatta in forma semplificata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione ai profili procedimentali e sostanziali.

Contestando le statuizioni del primo giudice, evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie doglianze.

Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato per il Ministero per i beni e le attività culturali nonché Parco del Santo s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 8 luglio 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - In via preliminare, al fine di dare un’impostazione sistematica alla complessa articolazione cronologica e processuale della vicenda, va sottolineato come le questioni sottoposte a scrutinio possano fondamentalmente ricondursi a due diverse serie procedimentali.

2.1. - La prima serie riguarda la pratica edilizia n. PE – 106 – 2009, avviata con l’istanza prot. n. 6616 del 7 aprile 2009, presentata da Egisto Ferrarin per la costruzione della unica residenza per anziani non autosufficienti che la programmazione sanitaria ha stabilito di realizzare nel Comune di Campodarsego.

In tale ambito vanno ricondotte le impugnazioni relative ai seguenti atti, considerate seguendo l’ordine e il numero dei ricorsi di prime cure:

a) nota, prot. n. 12191 del 25 giugno 2009, impugnata con il ricorso iscritto al n. 1590 del 2009;

b) diniego di permesso di costruire, prot. n. 969 del 2010, impugnato con il terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 21 aprile 2010, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 1590 del 2009 nonché con il ricorso iscritto al n. 667 del 2010;

c) diniego del permesso di costruire, prot. n. 18121 dell’8 ottobre 2010, impugnato con il ricorso iscritto al n. 2124 del 2010 e con i relativi motivi aggiunti.

2.2. - Un seconda serie procedimentale riguarda gli atti della procedura indetta dal Comune di Campodarsego per la selezione del miglior progetto di realizzazione di quella stessa struttura e dei consequenziali procedimenti edilizi, avviati su istanza dalla Parco del Santo s.r.l., vincitrice della suddetta selezione, per l’ottenimento dei permessi di costruire rispettivamente per la costruzione di un complesso edilizio costituito dalla struttura per anziani non autosufficienti, da un centro diurno per anziani, da un asilo nido e da un poliambulatorio, e per la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione.

In questo secondo ambito si collocano le impugnazioni dei seguenti atti:

a) deliberazioni di adozione e approvazione della variante al P.R.G. di Campodarsego – con la quale è stato modificato il testo dell’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., specificando che le destinazioni ammesse nelle zone residenziali comprendono anche le residenze per anziani e gli asili, asili nido o attività assimilate – impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 26 ottobre 2009 e con i secondi motivi aggiunti nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 1590 del 2009 nonché con il ricorso iscritto al n. 2076 del 2009 ed il relativo primo atto di motivi aggiunti;

b) deliberazione della Giunta Comunale n. 165 del 15 ottobre 2009, che ha approvato l’esito della selezione indetta dall’amministrazione comunale, impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 2076 del 2009 e con il ricorso iscritto al n. 302 del 2010;

c) deliberazione del Consiglio Comunale n. 61 del 23 novembre 2009, di approvazione della variante al piano di lottizzazione “Parco del Santo”, impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti nel giudizio introdotto con ricorso iscritto al n. 302 del 2010 nonché con il ricorso iscritto al n. 303 del 2010;

d) permesso di costruire, prot. n. 18733 del 6 agosto 2010, rilasciato alla società Parco del Santo per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti ed il successivo atto integrativo nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 303 del 2010;

e) permesso di costruire, prot. n. 18081 dell’8 ottobre 2010, rilasciato alla società Parco del Santo per l’edificazione della residenza per anziani e delle opere annesse, impugnato con il terzo ricorso per motivi aggiunti, nel giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 303 del 2010;

f) autorizzazione paesaggistica rilasciata, con provvedimento prot. n. 10296 del 29 maggio 2010, alla società Parco del Santo, per la realizzazione della residenza per anziani non autosufficienti, con le strutture annesse, impugnata con il ricorso iscritto al n. 2350 del 2010;

g) autorizzazione paesaggistica, prot. n. 23448 del 24 dicembre 2009, rilasciata alla società Parco Santo Spirito, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione in variante al permesso di costruire del 5 luglio 2004, impugnata con il ricorso iscritto al n. 120 del 2011.

Organizzato il complesso degli atti oggetto di scrutinio, si può ora passare all’esame delle singole ragioni di appello.

3. - Con il primo motivo di diritto, si lamenta la sussistenza della legittimazione e di un autonomo interesse in capo agli appellanti per l’impugnazione del diniego di permesso di costruire prot. n. 969 in data 20 gennaio 2010 e contro il diniego di permesso di costruire prot. n.18121 in data 19 ottobre 2010 e contro i relativi atti presupposti. In particolare, la difesa insiste sull’intenzione di realizzare la suddetta struttura sul terreno di proprietà, inserito in ZTO F2 ed espressamente deputato ad ospitare una casa per anziani, interesse in relazione al quale il dante causa delle attuali parti appellanti, aveva presentato in data 7 aprile 2009 apposito progetto edilizio ed in precedenza varie dichiarazione di intenti.

3.1. - La censura non può essere condivisa.

Deve essere immediatamente notato come il primo giudice abbia espressamente e attentamente valutato la questione dell’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata in relazione a tutti i suddetti gravami dalla difesa dell’amministrazione comunale.

Infatti, la difesa del Comune e poi il T.A.R., con argomenti che questa Sezione ritiene di condividere perché evincibili dalle difese espressamente reiterate nell’atto di appello, hanno notato come l’interesse a ricorrere, esplicitato e chiaramente desumibile dagli atti difensivi, fosse diretto non già ad ottenere un titolo edilizio di carattere generale, idoneo per la realizzazione sull’area in proprietà di un manufatto, o anche di una struttura privata non convenzionata. Al contrario, le parti hanno espressamente richiesto di potere edificare la struttura accreditata la cui realizzazione è stata prevista dal Piano locale per la non autosufficienza 2007 – 2009.

La delicatezza di tale profilo, ossia l’interpretazione dell’intento delle parti, ha portato il T.A.R. ad un esame molto attento e analitico degli elementi da cui dedurre un tale singolare profilo causale (nel dettaglio, il primo giudice ha ritratto la sua decisione: dal primo atto difensivo del ricorso introduttivo n. 1590 del 2009, dove si evidenzia il grave pregiudizio dell’interesse di parte ricorrente e di quello “della collettività di Campodarsego e dei paesi limitrofi” ai quali “verrebbe preclusa la possibilità di vedere realizzata in tempi brevi la residenza per anziani che la Conferenza dei Sindaci dell’Azienda ULSS n. 15 ha stabilito di insediare nel Comune di Campodarsego, prevedendo l’accreditamento della struttura già per la fine dell’anno 2009”; dal ricorso iscritto al n. 667 del 2010, dove si lamenta l’omessa valutazione, nell’ambito della selezione avviata con l’avviso pubblico del 10 luglio 2009, del progetto predisposto dai Ferrarin, i quali, pur non avendo presentato una domanda di partecipazione alla procedura, avevano, comunque, richiesto un titolo edilizio per l’edificazione della struttura per anziani; dal giudizio introdotto con il ricorso iscritto al n. 667 del 2010, dove la sospensione dell’efficacia del diniego di rilascio del permesso di costruire è stata chiesta al fine di bloccare l’approvazione del progetto per la realizzazione della residenza sanitaria per anziani della società Parco del Santo, residenza che costituisce il bene della vita agognato dai ricorrenti; dalla memoria del giorno 8 giugno 2011 nel ricorso iscritto al n. 2350 del 2010, dove si afferma che “l’interesse dei patrocinati ad edificare sul terreno di proprietà la nuova residenza per anziani non autosufficienti evidentemente si rivolge alla struttura accreditata la cui realizzazione è stata prevista dal Piano Locale per la Non Autosufficiente 2007 – 2009”). Si tratta, come si nota, di una disamina accurata e, peraltro, non oggetto di contestazione in appello, ma addirittura confermata in questo grado, dove con il ricorso si evidenzia l’intenzione di procedere alla detta realizzazione della detta struttura.

Deve quindi confermarsi l’assunto del primo giudice per cui che l’interesse dei ricorrenti non fosse diretto alla realizzazione di una qualsiasi struttura privata non convenzionata bensì all’edificazione proprio di quell’unica struttura per anziani non autosufficienti che la Conferenza dei Sindaci dell’Azienda ULSS n. 15 aveva stabilito di insediare nel Comune di Campodarsego.

Un detto stringente e singolare vincolo funzionale, derivante dall’espresso collegamento tra titolo edilizio richiesto e successiva utilizzazione dell’opera edificata, si pone in esplicito contrasto con l’individuazione del soggetto deputato a costruire la residenza per anziani non autosufficienti, come data dalla delibera della Giunta Comunale n. 165 del 2009. Con detto atto, la Parco del Santo s.r.l. è stata indicata come il soggetto incaricato della realizzazione a seguito di una procedura alla quale i ricorrenti non hanno inteso partecipare.

Appare quindi del tutto corretta la valutazione di carenza di interesse in relazione alle dette impugnazioni, atteso che l’annullamento dei provvedimenti gravati potrebbe unicamente comportare l’obbligo per il Comune di riesaminare il progetto Ferrarin sotto i profili edilizi, ma non potrebbe certo soddisfare l’interesse alla realizzazione della struttura convenzionata, stante la conclusione della procedura di gara, data dalla delibera della giunta comunale n. 165 del 2009 e degli atti indittivi di quella procedura.

Poiché le parti appellanti non hanno partecipato alla procedura selettiva indetta dall’amministrazione comunale per l’individuazione del miglior progetto (pur impugnando l’atto conclusivo di gara e quelli consequenziali, con ricorsi ritenuti inammissibili e irricevibili dal T.A.R. con ragioni non oggetto di appello), ne discende il difetto di interesse per i provvedimenti che hanno negato il titolo edilizio avente ad oggetto un progetto esclusivamente funzionalizzato alla realizzazione della struttura per anziani non autosufficienti.

La censura va quindi respinta.

4. - Con il secondo motivo di doglianza, si lamenta l’infondatezza dell’ulteriore profilo con cui il T.A.R., al punto 6.12 della sentenza, ha ritenuto come il progetto in questione difettasse della conformità agli indirizzi generali e ai programmi e quindi non avrebbe potuto in ogni caso essere assentito.

Ritiene il Collegio che la questione di merito, stante l’acclarata carenza di interesse all’impugnativa del diniego di permesso di costruire, non abbia contenuto decisionale proprio, visto che l’appello è infondato in parte qua per una ragione a monte e quindi anche l’eventuale accoglimento della ragione proposta non avrebbe conseguenze sulla sorte del giudizio.

La doglianza può quindi essere considerata assorbita dalla questione precedentemente esaminata.

5. - Con il terzo motivo di doglianza, le parti appellanti chiedono l’accoglimento di motivi di censura proposti in primo grado e ripresi facendo riferimento alle pagine degli atti del procedimento davanti al T.A.R., dove le ragioni devono intendersi “qui integralmente trascritte”.

La censura è tuttavia inammissibile, atteso che è del tutto pacifico in giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014 n. 494) il principio per cui nel giudizio amministrativo di appello la mera riproposizione dei motivi proposti davanti al T.A.R., senza alcuna censura relativamente alle statuizioni della sentenza impugnata, ma mediante un mero rinvio, comporta l'inammissibilità del motivo di censura.

6. - Con il quarto e ultimo motivo di doglianza, viene lamentato il mancato utilizzo della facoltà di compensazione delle spese e la conseguente eccessiva entità della condanna susseguente.

6.1. - La censura va respinta.

Va preliminarmente osservato come la possibilità di compensazione delle spese sia divenuta, per opera del legislatore e della giurisprudenza, un evento sempre più circoscritto nel panorama delle sentenze (a tale fine è significativo l’attento e condivisibile excursus fatto da Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598 per tentare di individuare un catalogo di situazioni idonee a giustificare l’utilizzo di tale strumento equitativo eccezionale).

Nella fattispecie in esame, nessuna delle ipotesi maggiormente accreditate come fattore giustificante (oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa; oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti; palese sproporzione tra l'interesse concreto realizzato dalla parte vittoriosa e il costo delle attività processuali richieste; comportamento processuale ingiustificatamente restio a proposte conciliative plausibili in relazione alle concrete risultanze processuali; novità della questione sottoposta) può essere ritenuta esistente, rendendo quindi inaccoglibile la tesi delle parti appellanti dell’esistenza di un errore sindacabile in questa sede in merito alla mancata compensazione.

Per altro verso, la complessità della questione (si ricordi che si tratta complessivamente di otto diversi ricorsi riuniti) rende ragione dell’entità della quantificazione del rimborso operata in prime cure.

Anche tale ultima ragione va quindi respinta.

7. - L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 3461 del 2012;

2. Condanna Maria Teresa Capuzzo, Irene Ferrarin e Angelo Ferrarin, in solido tra loro, a rifondere al Ministero per i beni e le attività culturali e alla Parco del Santo s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, che liquida, in favore di ognuna delle parti resistenti e controinteressate costituite, in €. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCEDIMENTO & PROCESSO: la diversa motivazione del preavviso di rigetto rispetto al provvedimento finale ne causa l'annullamento (Cons. St., Sez. III, sentenza 29 luglio 2014, n. 4201).

 PROCEDIMENTO & PROCESSO: 

la diversa motivazione del preavviso di rigetto

 rispetto al provvedimento finale 

ne causa l'annullamento 

(Cons. St., Sez. III, 

sentenza  29 luglio 2014, n. 4201)

Massima

1. Costituisce violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 la diversità di motivazione del provvedimento finale di diniego rispetto alle ragioni rappresentate nel preavviso di rigetto, in quanto l'obbligo di motivazione dei provvedimenti costituisce il presidio essenziale del diritto di difesa e deve essere assolto in modo non equivoco, diretto all’effettivo esercizio delle prerogative riconosciute dall’ordinamento al cittadino.

2. L’introduzione nell’ordinamento, con l. n. 15 /2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale.

L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti.

3. Di conseguenza, si deve ritenere precluso alla P.A. fondare il provvedimento conclusivo su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio.

3.1 Vero è che il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, sarebbe di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento, ai sensi dell’ art. 21-octies della stessa legge, nei casi in cui il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

3.2 Tuttavia, nella fattispecie, il ricorrente non si limita a contestare l'omessa comunicazione del preavviso, ma lamenta che il provvedimento finale (diversamente dal preavviso di rigetto notificatogli, che si fondava sulla natura automaticamente ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo) avrebbe potuto avere un esito diverso, qualora egli fosse stato messo in condizione di allegare tutte le circostanze relative alla sua condizione personale, al suo inserimento lavorativo e sociale, che avrebbero potuto incidere sulla valutazione della sua pericolosità sociale, che l’Amministrazione non aveva però palesato, anticipatamente, di voler compiere.

Ed effettivamente, la discrezionalità sottesa alla valutazione della “pericolosità sociale” del soggetto fa ritenere che non sia irrilevante la partecipazione dell’interessato.

4. Il motivo, dunque, con cui egli censura la mancata rinnovazione del preavviso di rigetto, conforme alle nuove ragioni poste a base del provvedimento finale, deve essere accolto.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2919 del 2010, proposto da:
-OMISSIS-,
rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Pastore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Arturo Salerni, in Roma, viale Carso n. 23;

contro

Ministero dell'Interno,
in persona del Ministro pro-tempore;
Questura di Cuneo,
in persona del Questore pro-tempore,
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati, in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE II, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Cuneo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014, il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti;

Uditi per le parti, alla stessa udienza, l’avvocato Damizia su delega di Pastore e l’avvocato dello Stato Varrone T.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - Il ricorrente deduce di aver fatto ingresso in Italia nel 1998 e di avere ottenuto un permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, rinnovato fino al 18.3.2007.

A partire dal settembre 2005, è stato assunto a tempo determinato con la qualifica di operaio e poi come socio lavoratore di società cooperativa a.r.l., con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, tuttora in corso.

Egli ha chiesto, in data 24.2.2007, il rinnovo del permesso di soggiorno alla Questura di Cuneo, che notificava preavviso di rigetto, a causa delle due condanne penali riportate in materia di tutela del diritto d’autore, automaticamente ostative alla permanenza in Italia ex art. 26, comma 7 bis, D.lvo. 286/1998.

Successivamente, però, la Questura adottava provvedimento di rigetto, notificato il 6.6.2008, con diversa motivazione, in cui si evidenziava la pericolosità sociale del ricorrente per l’inclinazione alla commissione di reati.

2. - Il Sig. -OMISSIS- proponeva ricorso giurisdizionale, che veniva rigettato.

La sentenza appellata ha così deciso: “Tenuto conto della legittimità dell’atto impugnato le cui ragioni giuridiche sulle quali si fonda sono riconducibili al combinato disposto degli artt. 5, 4, 13 e 19 D.lg. 286/98 con adeguatezza della motivazione in merito alla pericolosità sociale di parte ricorrente, in ragione di sentenze di condanna, e di una valutazione complessiva di parte ricorrente denotante una condotta incline alla commissione di reati. Ravvisata altresì l’infondatezza delle doglianze in merito al preavviso di rigetto, risultante congruente con le statuizioni finali dell’atto impugnato, e quelle sul patteggiamento che non inficiano la consistenza e la gravità dei fatti accertati…(omissis)”.

3. - Con l’appello in esame si censura l’inadeguatezza della motivazione della sentenza, che respinge le censure riguardanti i motivi posti a base dell’asserita “pericolosità sociale”.

Afferma l’appellante che la domanda di rinnovo, inizialmente proposta per motivi di “lavoro autonomo” doveva essere considerata, a tutti gli effetti, a seguito delle precisazioni fornite con memoria difensiva nel corso del procedimento, come domanda di permesso per lavoro subordinato. Le due condanne non potevano, pertanto, essere considerate da sole ostative al rinnovo del permesso di soggiorno.

Lamenta, ancora, che nessun accertamento sulla sua pericolosità sociale effettiva ed attuale è stato condotto dall’Amministrazione, mentre la distanza nel tempo dei precedenti penali costituisce un sicuro indicatore della inadeguatezza dei precedenti richiamati; mancherebbe, inoltre, ogni accenno alla complessiva condotta di vita del ricorrente.

Neppure si dice alcunché, nel provvedimento, in merito agli elementi segnalati con la memoria difensiva depositata a seguito di notifica del “preavviso di rigetto”, che vengono semplicemente disattesi.

Il ricorrente lamenta, infine, l’erroneità della sentenza, nella parte in cui ha rigettato il motivo concernente la violazione dell’art.10-bis della legge n. 241/1990.

L’Amministrazione, infatti, che aveva notificato un preavviso di rigetto fondato sulla automatica ostatività delle due sentenze di condanna al rinnovo del permesso per motivi di lavoro autonomo, essendosi determinata in seguito a respingere l’istanza con diversa motivazione, ovverossia per la pericolosità sociale del richiedente, desunta dalle condanne riportate, avrebbe dovuto notificare un nuovo preavviso di rigetto.

4. - Resiste in giudizio l’Amministrazione appellata.

5. - All’udienza dell’8 maggio 2014 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è fondato.

1.1. - Innanzitutto, è fondato il motivo col quale si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990.

Assume rilievo la diversità di motivazione del provvedimento finale di diniego rispetto alle ragioni rappresentate nel preavviso di rigetto, in quanto l'obbligo di motivazione dei provvedimenti costituisce il presidio essenziale del diritto di difesa e deve essere assolto in modo non equivoco, diretto all’effettivo esercizio delle prerogative riconosciute dall’ordinamento al cittadino.

L’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale.

L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, 4111)

Di conseguenza, si deve ritenere precluso alla P.A. fondare il provvedimento conclusivo su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio.

1.2. - Vero è che il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, sarebbe di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento, ai sensi dell’ art. 21-octies della stessa legge, nei casi in cui il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Tuttavia, nella fattispecie, il ricorrente non si limita a contestare l'omessa comunicazione del preavviso, ma lamenta che il provvedimento finale (diversamente dal preavviso di rigetto notificatogli, che si fondava sulla natura automaticamente ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo) avrebbe potuto avere un esito diverso, qualora egli fosse stato messo in condizione di allegare tutte le circostanze relative alla sua condizione personale, al suo inserimento lavorativo e sociale, che avrebbero potuto incidere sulla valutazione della sua pericolosità sociale, che l’Amministrazione non aveva però palesato, anticipatamente, di voler compiere.

Ed effettivamente, la discrezionalità sottesa alla valutazione della “pericolosità sociale” del soggetto fa ritenere che non sia irrilevante la partecipazione dell’interessato.

Il motivo, dunque, con cui egli censura la mancata rinnovazione del preavviso di rigetto, conforme alle nuove ragioni poste a base del provvedimento finale, deve essere accolto.

2. - Del pari, deve essere accolto il motivo di appello col quale si censura la sentenza per inadeguatezza della motivazione nella parte in cui respinge le censure al provvedimento impugnato riguardanti i motivi posti a base della valutazione di pericolosità, desunta in modo scarno dall’unico presupposto dell’esistenza a suo carico di due condanne per violazione di norme sul diritto d’autore, comminate nel 2002 e nel 2004, senza tener conto del tempo trascorso, nè del pieno inserimento sociale e lavorativo ormai da anni raggiunto.

La sentenza, inoltre, ha ritenuto sufficiente la motivazione del provvedimento circa la sussistenza di una “inclinazione alla commissione di reati”, desunta da una “valutazione complessiva di parte ricorrente”, di cui però non vi è traccia nel provvedimento impugnato.

In effetti, il provvedimento non esamina alcun aspetto della vita personale del ricorrente, nessun elemento indica a giustificazione di una “reviviscenza” di condotte pericolose, tanto più che, pur essendo già state pronunciate le condanne penali a suo carico il ricorrente aveva comunque in passato, ottenuto il rinnovo del permesso.

2.1. - Inoltre il ricorrente, nella memoria presentata nel corso del procedimento, aveva rappresentato la nuova situazione lavorativa, in qualità di socio lavoratore di una cooperativa, invocando il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, alla luce dei fatti sopravvenuti, ex art. 5, comma 5, del D.lgs. n. 286/1998.

Il mutamento del titolo nella richiesta del permesso di soggiorno avrebbe, dunque, potuto incidere a suo favore, essendo la tipologia dei reati commessi ostativa automaticamente solo al rilascio di permesso di soggiorno per lo svolgimento di lavoro autonomo.

Su tali circostanze di fatto rappresentate nella detta memoria (doc. 10) in alcun modo si sofferma la motivazione del provvedimento impugnato.

Sebbene, invero, l'obbligo dell'Amministrazione inerente al contraddittorio partecipativo non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dall'interessato, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione dell'Amministrazione alle deduzioni difensive del privato (Consiglio di Stato, sez. V, 10/09/2009, n. 5424), tuttavia, nel caso di specie, una esternazione delle ragioni per cui non è stata data rilevanza alla nuova situazione occupazionale del richiedente sarebbe stata quanto mai opportuna, visto il mutamento del titolo posto a base della richiesta di soggiorno con la memoria partecipativa.

E’ noto, infatti, che il legislatore, mercé l'art. 26, comma 7-bis, del D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge n. 189 del 2002, ha dettato una disciplina preclusiva automaticamente solo nei confronti dello straniero richiedente un permesso per lavoro autonomo, senza che sia neanche necessario, in tali casi, accedere a valutazioni in ordine alla pericolosità sociale del soggetto, diversamente dai casi in cui il permesso venga richiesto per motivi di lavoro subordinato (Consiglio di Stato, sez. III, 27/07/2012, n. 2932).

Nel caso all’esame, due condanne, per di più per fatti risalenti, non concorrono certo, nell'ambito di una necessaria valutazione d'insieme della complessiva condotta di vita dell’interessato ( del tutto assente nel provvedimento oggetto del giudizio ), a delineare un quadro di allarmante pericolosità sociale, cui sia possibile riconnettere un effetto ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno per un titolo diverso da quello del lavoro autonomo, in mancanza, cioè, della diretta attinenza delle fattispecie di reato accertate ( che solo nell’àmbito dell’attività commerciale possono assumere valenza dimostrativa dell'affermata pericolosità ex lege come s’è visto presunta ) con l'attività ormai svolta in via ordinaria dall’interessato.

3.- In conclusione, l’appello va accolto.

4.- Le spese possono essere integralmente compensate tra le parti in considerazione della particolarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)