RESPONSABILITA' della P.A. & APPALTI:
l' "an" ed il "quantum"
del risarcimento in materia d'appalti
(Cons. St., Sez. V,
sentenza 3 settembre 2013 n. 4376).
Sentenza utile per approfondire le voci di cui si deve comporre la domanda di risarcimento per equivalente (subordinata, ovviamente a quella in forma specifica, che spesso coincide con la domanda di aggiudicazione dell'appalto).
FF
Massima
1. La comune ascrizione dell'illecito commesso dall'amministrazione nell'esercizio dell'attività provvedimentale allo schema della responsabilità extracontrattuale implica che incombe ad essa ricorrente l'onere di dimostrare (oltre all'esistenza di un pregiudizio patrimoniale e alla sua riconducibilità eziologia all'adozione del provvedimento illegittimo) la sua misura, come riconosciuto dall'indirizzo prevalente formatosi in seno alla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2002, n.416).
Ne consegue che essa ricorrente non può limitarsi ad addurre l'illegittimità dell'atto, valendosi, ai fini della sua quantificazione, del principio dispositivo con metodo acquisitivo e, quindi, della sufficienza dell'allegazione di un principio di prova, ma è tenuta a compiere l'ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell'assolvimento di tale onere).
Poiché la lesione lamentata concerne interessi pretensivi o procedimentali la dimostrazione della misura del danno patrimoniale patito dal privato si rivela non semplice.
A fronte, infatti, della mancata aggiudicazione di un appalto risulta estremamente arduo definire l'esatto ammontare della perdita economica patita dall'interessato.
E’ appena il caso, al riguardo, di rammentare che il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione offerta dall'art. 1223 c.c., del danno emergente e del lucro cessante.
Se per la prima voce di danno (quello emergente) non si pongono particolari problemi nell'assolvimento dell'onere della prova (è sufficiente documentare le spese sostenute), per la seconda (lucro cessante) si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.
2. Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare, non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell'atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.
Come si vede, tale ultima dimostrazione presenta implicazioni di notevole complessità, attenendo a profili prognostici non facilmente apprezzabili nella loro effettiva consistenza ed attendibilità.
Soccorre, allora, l'applicazione di criteri presuntivi di determinazione del quantum, certamente invocabili dal privato in presenza della lesione di aspettative di ampliamento della sua sfera giuridica e patrimoniale.
Perché sia ritualmente assolto l'onere della prova, è necessario che il ricorrente danneggiato alleghi gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno.
2.1 Il criterio del 10% non può quindi essere oggetto di applicazione automatica (Cons. Stato, Sez. V, n. 2317/2012 cit.) e, in assenza di un criterio legale di determinazione del danno e a fronte della difficoltà di determinare nel suo preciso ammontare questo tipo di pregiudizio patrimoniale, non resta che ricorrere alla valutazione equitativa.
Comunque va osservato che il mancato utile nella misura integrale, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, spetta solo se quest'ultimo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, mentre, in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l' “aliunde perceptum vel percipiendum”.
2.2 Quanto alla perdita di “chance” dipendente dal mancato espletamento della gara per il singolo affidamento, ed al danno curricolare, la giurisprudenza insegna che l'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un'impresa, va ben oltre l'interesse all'esecuzione della singola opera in sé, e ai relativi ricavi diretti. Ciò in quanto alla mancata esecuzione di un'opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all'immagine della società e al suo radicamento nel mercato; per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino nel medesimo settore di mercato e in modo illegittimo si siano rese aggiudicatarie.
2.3 Per tali ragioni è reputato quindi risarcibile esso danno curriculare, che costituisce una specificazione del danno per perdita di “chance” e consiste nel pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del proprio "curriculum" professionale,
2.4 Quanto alla richiesta di interessi e rivalutazione la Sezione osserva che sulle dette somme riconosciute a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5383 del 2012,
proposto da:
Rillo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso
il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
contro
Comune di Faicchio, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto
presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
Società Termotetti Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituita in giudizio;
per l'ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.
00546/2012, di accoglimento dell’appello proposto per la riforma della sentenza
del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009, con conseguente
reiezione del ricorso originario proposto da Termotetti Costruzioni s.r.l.
dinanzi a detto T.A.R.;
inoltre per il risarcimento del danno;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di
Faicchio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Vista la propria sentenza non definitiva 16 gennaio
2013, n. 240;
Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23
aprile 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati A.
Abbamonte e Lentini, su delega dell’avv. E. Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue:
FATTO
Con il ricorso in esame la Rillo Costruzioni s.r.l. ha
chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di
Stato in epigrafe indicata, con la quale è stato accolto l’appello dalla stessa
proposto per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione
VIII, n. 07639/2009 e conseguentemente è stato respinto il ricorso
originariamente proposto dinanzi ad esso T.A.R. dalla Termotetti Costruzioni
s.r.l. (per l’annullamento del verbale di gara del 29.2.2008, di esclusione
della società dalla gara per l’esecuzione dei lavori di realizzazione del
“raccordo stradale al centro abitato di Faicchio”, nonché della graduatoria
finale, degli atti di ammissione alla competizione dell’impresa Fuschini
Costruzioni e della Rillo costruzioni s.r.l. e dei provvedimenti di
aggiudicazione provvisoria e definitiva; inoltre, a seguito di motivi aggiunti,
per l’annullamento di tutti i verbali di gara e delle note n. 1692 del
18.3.2008 e 2186 del 4.4.2008).
La attuale ricorrente ha quindi chiesto il
risarcimento dei danni subiti ai sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma
4, del d. lgs. n. 104/2010, deducendo che la mancata aggiudicazione ad essa
della gara in forma specifica, che sarebbe stata possibile mediante tempestiva
esecuzione della sentenza di cui trattasi, la legittima ad ottenere il
risarcimento per equivalente, sussistendo l’elemento soggettivo della colpa
della pubblica amministrazione (P.A.) (costituendo l’esecuzione della sentenza
mediante aggiudicazione della gara alla Rillo Costruzioni s.r.l. atto dovuto,
di semplice esecuzione), nonché l’elemento oggettivo.
Con sentenza non definitiva 16 gennaio 2013, n. 240 la
Sezione ha respinto le eccezioni formulate dalla difesa del resistente Comune, di
inammissibilità della istanza di risarcimento danni, nonché di insussistenza di
colpa dell’Amministrazione e del nesso di causalità tra la sua condotta e
l’evento dannoso; ha quindi affermato la sussistenza dei presupposti per il
risarcimento del danno dovuto alla Rillo Costruzioni s.r.l. e, ai fini della
relativa quantificazione, ha disposto l’acquisizione del fascicolo numero di
R.G. del Consiglio di Stato 2079 del 2010, comprensivo del fascicolo di primo
grado, necessario per quantificare adeguatamente le somme dovute alla parte
ricorrente a titolo di risarcimento danni, mediante verifica di quale fosse la
percentuale di utile prevista nella offerta economica di detta s.r.l.. Tanto è
stato adempiuto.
In data 1.3.2013 la Rillo Costruzioni s.r.l. ha depositato
perizia tecnica dell’ing. Elena Ucci.
In data 2.4.2013 il Comune di Faicchio ha depositato
in giudizio perizia giurata dell’ing. Gianfranco Sarnelli.
Con memoria depositata il 5.4.2013 il Comune di
Faicchio ha asserito che la Rillo Costruzioni s.r.l. non ha prodotto alcun
valido elemento probatorio a supporto delle singole voci di danno di cui esige
il ristoro; in particolare, con riferimento al lucro cessante, non avrebbe
fornito la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito
se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (limitandosi a produrre nuova
perizia in cui la percentuale di utile sperata è quantificata nella misura
dell’8%) e non avrebbe dimostrato di non aver potuto utilizzare le proprie
maestranze ed i propri mezzi per svolgere altre attività nel periodo che
interessa; quanto alle richieste risarcitorie a titolo di perdita di “chance” e
di danno emergente, esse secondo il Comune, non essendo citate nella sentenza
interlocutoria, sarebbero state respinte.
Alla udienza in camera di consiglio del 23.4.2013 il
ricorso in ottemperanza è stato trattenuto in decisione alla presenza degli
avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata
dalla Rillo Costruzioni S.r.l., di esecuzione del giudicato formatosi sulla
sentenza del Consiglio di Stato in epigrafe indicata, con la quale è stato
accolto l’appello proposto da detta società per la riforma della sentenza del
T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009 (di accoglimento del
ricorso proposto da Termotetti Costruzioni s.r.l. per l’annullamento della sua
esclusione dalla gara per l’esecuzione dei lavori di realizzazione del
“raccordo stradale al centro abitato di Faicchio”) e conseguentemente il
ricorso introduttivo del giudizio è stato respinto.
La esecuzione è stata richiesta dalla Rillo
Costruzioni s.r.l. mediante risarcimento per equivalente dei danni subiti ai
sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma 4, del d. lgs. n. 104/2010,
deducendo di aver subito, come da perizia di parte, danno emergente,
quantificato in € 30.840,89 per le spese generali della azienda, nonché in €
42.761,00 per spese di partecipazione alla gara; inoltre ha chiesto il ristoro
del lucro cessante, ex art. 1223 del c.c., per mancato incasso dell’utile
derivante dalla esecuzione della commessa, pari al 10% della offerta formulata,
quantificato in € 198.616,68, e danni curriculari, per depauperamento delle
capacità tecniche ed economiche della impresa, quantificati in € 139.963,31; il
tutto oltre a rivalutazione ed interessi e maggior danno ex art. 1224 del c.c.,
dalla data di adozione della illegittima delibera di aggiudicazione definitiva
della gara alla Termotetti Costruzioni s.r.l., fatta salva la valutazione
equitativa degli stessi.
2.- Osserva la Sezione che con propria sentenza non
definitiva n. 240/2013 ha già affermato la sussistenza dei presupposti per il
riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, essendo caratterizzato il
comportamento tenuto dal Comune di Faicchio nel caso di specie da tutti i
requisiti dell'illecito, compreso il nesso di causalità immediato e diretto tra
il danno di cui è stato chiesto il ristoro e il comportamento
dell’Amministrazione.
Al fine della quantificazione di detto danno la
Sezione, rilevato che agli atti di causa non risultava allegata la offerta
della Rillo Costruzioni s.r.l., e ritenendo di non aderire al criterio per il
quale il calcolo del lucro cessante è quantificato con riferimento al 10% del
prezzo a base d'asta, ha quindi disposto, per effettuare una corretta
valutazione di detto risarcimento, l’acquisizione del fascicolo n. 2079 del
2010 del R.G. del Consiglio di Stato, comprensivo del fascicolo di primo grado,
al fine di accertare quale fosse la percentuale di utile prevista nella offerta
economica di detta s.r.l. (in particolare con riguardo al lucro cessante, che,
nella perizia di stima dell’ing. Elena Ucci in atti, era quantificato in via
forfetaria nel 10%, del valore dell’appalto).
3.- Il Collegio, pur non avendo reperito dopo
l’acquisizione di detto fascicolo la offerta economica presentata nella gara de
qua dalla Rillo Costruzioni s.r.l., ritiene di non dover svolgere ulteriore
istruttoria al riguardo, atteso che, sulla base dei dati ricavabili dalle
perizie di parte in atti, risulta pacifico che, a fronte dell’importo a base di
appalto di € 2.043.841,06, detta s.r.l. aveva effettuato una offerta di €
1.908.578,72.
Nella ulteriore perizia tecnica dell’ing. Elena Ucci,
depositata dalla ricorrente in ottemperanza in data 1.3.2013, è asserito che,
dall’esame delle giustificazioni preventive allegate alla offerta della Rillo
Costruzioni s.r.l., si evince che è stato evidenziato nelle singole schede
l’utile di impresa per ogni prezzo unitario di lavorazione pari all’8% del
prezzo offerto per ogni singola lavorazione, pari a complessivo utile di
impresa di € 152.686,30.
Nella perizia giurata dell’ing. Gianfranco Sarnelli,
depositata in giudizio dal Comune di Faicchio in data 2 aprile 2013 è, tra l’altro,
asserito che il calcolo di detto utile sarebbe errato anche facendo riferimento
alla percentuale dell’8%, ammontando ad € 141.376,28, e che all’importo di
detta offerta, che fa riferimento al solo importo posto a base d’asta,
andrebbero sommate le spese per la sicurezza di € 77.597,99, sicché l’ammontare
dell’ipotetico contratto sarebbe stato di € 1.986.176,70.
3.1.- Tanto premesso la Sezione, prima di quantificare
le somme dovute a titolo di risarcimento effettivamente dovute dal Comune di
Faicchio alla ricorrente in ottemperanza, osserva che essa ha dimostrato che la
rimozione del provvedimento non soddisfa, di per sé, l'interesse azionato e che
residua un danno ulteriore nella sua sfera patrimoniale, non interamente
reintegrato (in forma specifica) per effetto della caducazione dell'atto.
La comune ascrizione dell'illecito commesso
dall'amministrazione nell'esercizio dell'attività provvedimentale allo schema
della responsabilità extracontrattuale implica che incombe ad essa ricorrente
l'onere di dimostrare (oltre all'esistenza di un pregiudizio patrimoniale e
alla sua riconducibilità eziologia all'adozione del provvedimento illegittimo)
la sua misura, come riconosciuto dall'indirizzo prevalente formatosi in seno
alla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2002, n.416).
Ne consegue che essa ricorrente non può limitarsi ad
addurre l'illegittimità dell'atto, valendosi, ai fini della sua
quantificazione, del principio dispositivo con metodo acquisitivo e, quindi,
della sufficienza dell'allegazione di un principio di prova, ma è tenuta a
compiere l'ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio
patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i
limiti ontologici dell'assolvimento di tale onere).
Poiché la lesione lamentata concerne interessi
pretensivi o procedimentali la dimostrazione della misura del danno
patrimoniale patito dal privato si rivela non semplice.
A fronte, infatti, della mancata aggiudicazione di un
appalto risulta estremamente arduo definire l'esatto ammontare della perdita
economica patita dall'interessato.
E’ appena il caso, al riguardo, di rammentare che il
pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione offerta dall'art.
1223 c.c., del danno emergente e del lucro cessante: e cioè della diminuzione
reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla
(inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un'occasione di
guadagno o, comunque, di un'utilità economica connessa all'adozione o all'esecuzione
del provvedimento illegittimo.
Se per la prima voce di danno (quello emergente) non
si pongono particolari problemi nell'assolvimento dell'onere della prova (è
sufficiente documentare le spese sostenute), per la seconda (lucro cessante) si
configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.
Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato
deve dimostrare, non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione
per effetto dell'atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che
avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o
eseguito.
Come si vede, tale ultima dimostrazione presenta
implicazioni di notevole complessità, attenendo a profili prognostici non
facilmente apprezzabili nella loro effettiva consistenza ed attendibilità.
Soccorre, allora, l'applicazione di criteri presuntivi
di determinazione del quantum, certamente invocabili dal privato in presenza
della lesione di aspettative di ampliamento della sua sfera giuridica e
patrimoniale.
Si tratta di presunzioni semplici che indicano,
secondo la comune esperienza, parametri valutativi sufficientemente puntuali
dell'entità della perdita economica patita dal privato per effetto
dell'adozione dell'atto illegittimo ovvero della colpevole inerzia
dell'amministrazione.
Perché sia ritualmente assolto l'onere della prova, è,
quindi, necessario che il ricorrente danneggiato alleghi gli elementi di fatto
e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di
determinazione del danno.
4.- Tanto premesso, quanto alla richiesta di ristoro
del danno emergente per le spese generali della azienda, quantificato dalla
parte ricorrente in € 30.840,89, e per spese di partecipazione alla gara,
quantificato da essa parte in € 42.761,00, la Sezione osserva quanto segue.
4.1.- Non sono risarcibili le spese generali ed i
costi di immobilizzo della struttura aziendale. Nel caso di azione risarcitoria
per responsabilità extracontrattuale dell'Amministrazione, il danno relativo
alle spese sostenute dal danneggiato non può che avere ad oggetto le voci
strettamente afferenti alla partecipazione alla gara di appalto, con esclusione
quindi di ulteriori e diversi elementi quali, ad esempio, il mantenimento della
struttura aziendale.
Le spese sostenute per la retribuzione del personale
dipendente all'interno della società e le spese generali per il funzionamento
della struttura aziendale non debbono invero essere risarcite perché tali spese
sarebbero state ugualmente sostenute, anche a prescindere dalla partecipazione
alla gara di cui trattasi; né è stata fornita piena prova del danno che sia
derivato alla ricorrente per l’attività svolta dal personale al riguardo per
essere stato distolto da altre attività di spettanza.
4.2.- Quanto alla domanda di condanna al risarcimento
del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, va
osservato che il risarcimento per equivalente dell'interesse positivo e del
relativo lucro che l'impresa avrebbe tratto dall'aggiudicazione della gara a
suo favore resta in radice incompatibile con la risarcibilità dell'interesse
negativo a non essere coinvolto in inutili e dispendiose attività
partecipative.
Infatti, la partecipazione alla gara implica oneri che
restano comunque a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una
procedura di selezione, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorrente
opponga in giudizio proprio la sua fruttuosa partecipazione, per reclamare le
utilità economiche che la stazione appaltante gli avrebbe ingiustamente negato mediante
illegittima posposizione in graduatoria, è precluso poi allo stesso ricorrente
di invocare il rimborso di quelle spese partecipative che costituiscono il
presupposto fondante della sua stessa richiesta risarcitoria, basata per
l'appunto sulle utilità economiche da mancata aggiudicazione.
Tali costi di partecipazione, nell'ipotesi in cui
l'impresa benefici del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per
la perdita della possibilità di aggiudicazione), non possono essere risarciti
per equivalente, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire
all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione
medesima.
In conclusione le spese sostenute per la
partecipazione alla gara dall'impresa non risultata aggiudicataria non sono
risarcibili, trattandosi di voci di costo che sarebbero comunque state
sostenute dall'instante anche in caso di aggiudicazione o di mancata
aggiudicazione (Cons. Stato: Sez. III, 7 marzo 2013, n.1381; Sez. VI, 18 marzo
2011, n. 1681) del servizio; per cui le stesse devono ritenersi incorporate
nella differenza tra ricavi e costi, all'esito del quale si ottiene l'utile
ritraibile dal servizio medesimo (Consiglio di Stato, sez. V, 18 aprile 2012,
n. 2258).
5.- Quanto alla richiesta di lucro cessante, ex art.
1223 del c.c., per mancato incasso dell’utile derivante dalla esecuzione della
commessa, quantificato dalla attuale ricorrente in € 198.616,68 (pari al 10%
della offerta formulata), la Sezione osserva quanto segue.
5.1.- Occorre, innanzi tutto, distinguere la
fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza
dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara dai casi in
cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito
della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
La dimostrazione della spettanza dell'appalto
all'impresa danneggiata risulta nel caso di specie configurabile perché la
ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto e la somma
commisurata all'utile d'impresa non deve essere proporzionalmente ridotta in
ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della
procedura.
Non può tuttavia convenirsi con le richieste di cui al
ricorso, quanto all’applicazione automatica del criterio equitativo del 10%,
desunto in via analogica dall’art. 345 della l. n.2248/1865, all. F, con
riferimento ad un'ipotesi (quella del recesso “ad nutum” della stazione
appaltante nella fase di esecuzione del contratto), sia considerato che il criterio
di liquidazione del danno in via forfettaria ed automatica, previsto da una
norma speciale con riferimento ad un caso particolare, non è suscettibile di
essere automaticamente applicato a fattispecie diverse da quella rispetto alla
quale è espressamente contemplato e sia considerato che in questo modo si
introdurrebbe una forma di indennizzo predeterminato che contrasta con i
principi probatori al riguardo (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317).
Il richiamato criterio del 10% non può quindi essere
oggetto di applicazione automatica (Cons. Stato, Sez. V, n. 2317/2012 cit.) e,
in assenza di un criterio legale di determinazione del danno e a fronte della
difficoltà di determinare nel suo preciso ammontare questo tipo di pregiudizio
patrimoniale, non resta che ricorrere alla valutazione equitativa.
Comunque va osservato che il mancato utile nella
misura integrale, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza
dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, spetta solo se quest'ultimo dimostri
di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, mentre, in difetto
di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente
riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale
ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l'
“aliunde perceptum vel percipiendum”.
Appare anche utile richiamare al riguardo la
conclusione giurisprudenziale secondo cui, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il
danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno e
nelle gare di appalto l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga un
ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può mai
nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso
che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative; per cui non
costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i
mezzi d'impresa nelle more del giudizio nell'attesa dell'aggiudicazione in
proprio favore, essendo invece ben più razionale che l'impresa si attivi per
svolgere nelle more altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali
alternative dalla quali trarre utili (Cons. Stato, Sez. V, n. 2317/2012 cit.).
In conclusione, considerate le circostanze e tenuto
conto sia del fatto che non è stata data dimostrazione da parte del danneggiato
dell’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d’impresa e sia del
fatto che quella che viene in considerazione è, comunque, una semplice “chance”
contrattuale (sia pure significativa, essendo la ricorrente, a suo tempo,
risultata aggiudicataria provvisoria) e non un contratto alternativo definito e
dunque definitivamente "certo", appare equo e ragionevole decurtare
del 50% la somma pari al 10 % dell’offerta della ricorrente (il cui ammontare,
sommate le spese per la sicurezza di € 77.597,99, sarebbe stato di €
1.986.176,70), che risulta, quindi, essere quella di € 99.308,83 il cui
pagamento viene liquidato a favore della attuale ricorrente e posto a carico del
Comune di Faicchio.
6.- Quanto al danno curriculare richiesto per
depauperamento delle capacità tecniche ed economiche della impresa e
quantificato dalla attuale parte ricorrente in € 139.963,31, va osservato
quanto segue.
6.1.- E’ necessario ristorare detta ricorrente, come
da domanda, non solo per la perdita di “chance” dipendente dal mancato
espletamento della gara per il singolo affidamento, ma anche a titolo di danno
curricolare.
Sotto questo profilo la giurisprudenza insegna,
difatti, che l'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un'impresa,
va ben oltre l'interesse all'esecuzione della singola opera in sé, e ai
relativi ricavi diretti. Ciò in quanto alla mancata esecuzione di un'opera
appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all'immagine della società e al
suo radicamento nel mercato; per non dire del potenziamento di imprese
concorrenti che operino nel medesimo settore di mercato e in modo illegittimo
si siano rese aggiudicatarie.
Per tali ragioni è reputato quindi risarcibile esso danno
curriculare, che costituisce una specificazione del danno per perdita di
“chance” e consiste nel pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato
arricchimento del proprio "curriculum" professionale, per non poter
indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto sfumato a causa del
comportamento illegittimo dell'Amministrazione, laddove l'aggiornamento
curriculare perduto avrebbe fatto conseguire all'impresa un vantaggio
economicamente valutabile, poiché ne avrebbe accresciuto la capacità di competere
sul mercato e, quindi, la possibilità di aggiudicarsi ulteriori commesse.
L'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un
appalto può pertanto rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita
della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per
la parte relativa al “curriculum” professionale, da intendersi anche come
immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici
requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cons. St.,
VI, 9 giugno 2008, n. 2751 e 18 marzo 2011, n. 1681).
In conclusione, va a tale titolo corrisposto alla
attuale ricorrente, a fini risarcitori per il titolo che interessa, da parte
del Comune di Faicchio, un importo complessivo che si determina, equitativamente
ed onnicomprensivamente, nella misura del 2,50% dell'importo del contratto che
avrebbe dovuto essere sottoscritto (pari ad € 1.986.176,70) che risulta quindi
essere quella di € 49.654,41.
7.- Quanto alla richiesta di interessi e rivalutazione
la Sezione osserva che sulle dette somme riconosciute a titolo di risarcimento
del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli
interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del
verificarsi dell’illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata
tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di
risarcimento del danno.
Pertanto, occorre operare la rivalutazione del credito
secondo valori monetari correnti e computare gli interessi calcolati dalla data
del fatto, non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione,
bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai
singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa
nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (Consiglio di
Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833).
8.- Il ricorso deve essere conclusivamente accolto in
parte nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
9.- Le spese e gli onorari del presente grado di
giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo; nessuna
determinazione in ordine alle spese può essere assunta con riguardo alla
Termotetti Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quinta, definitivamente decidendo, accoglie in parte il ricorso in esame nei
termini e nei limiti di cui in motivazione.
Pone a carico dell’appellato Comune di Faicchio, le
spese e gli onorari del presente grado, liquidate a favore della Rillo
Costruzioni s.r.l. nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), di cui €
1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e
C.P.A.).
Nulla per le spese nei confronti della Termotetti Costruzioni
s.r.l., non costituita in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 23 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
