APPALTI: mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali tra soccorso istruttorio cd oneroso "ex" art. 46 co. 1 "ter" del Codice Appalti ed applicazione del principio di diritto enunciato dalla Plenaria n. 3 del 2015 (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, sentenza 18 agosto 2015, n. 1794).

APPALTI: 

mancata indicazione 

degli oneri di sicurezza aziendali

 tra soccorso istruttorio cd oneroso

 "ex" art. 46 co. 1 "ter" del Codice Appalti 

e applicazione del principio di diritto enunciato

 dalla Plenaria n. 3 del 2015 

 (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 

sentenza 18 agosto 2015, n. 1794)

Massima (di Michele Lobrace)

-  Data l’incertezza di diritto vigente fino all’intervento chiarificatore intervenuto con l’Adunanza Plenaria 3/2015, se alla data di scadenza per la presentazione delle offerte non risulta ancora intervenuta la decisione della Plenaria, la mancata indicazione nel contesto dell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all’esclusione dell’impresa, cui potrà farsi luogo solo qualora, nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2015, proposto da: 

Costruzioni Generali AC s.r.l.s., rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Goglia e Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto in Salerno, via Conforti n. 1, presso l’avv. Esposito; 

contro

Comune di Lustra, in persona del Sindaco p.t.; 

nei confronti di

Costruzioni La Porta s.r.l., Item s.n.c. di Coppola Nicola & di Arienzo Mario, Radano Impianti di Radano Emanuele, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Melucci, con domicilio eletto in Salerno, via Staibano n. 3, presso l’avv. Rocco; 

per l'annullamento

della determinazione del Responsabile del Servizio n. 43 del 15.5.2015, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto avente ad oggetto i lavori di " completamento rete fognante Monacelli Selva Corticelle", di tutti gli atti connessi e presupposti, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e per la condanna al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni La Porta s.r.l., Item s.n.c. di Coppola Nicola & di Arienzo Mario e di Radano Impianti di Radano Emanuele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto di esaminare preliminarmente le censure formulate con il ricorso principale;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che l’offerta economica del raggruppamento aggiudicatario non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, in violazione dei principi sanciti dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015;

Evidenziato infatti che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (19.1.2015), permaneva l’incertezza interpretativa in ordine all’ampiezza dell’obbligo di indicare già nell’offerta gli oneri di sicurezza cd. interni o aziendali, ed in particolare in ordine alla sua vigenza anche nelle procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento di lavori (non riferendosi espressamente ad essi, ma ai servizi ed alle forniture, il disposto dell’art. 87, comma 4, secondo periodo, d.lvo n. 163/2006, ai sensi del quale “nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”), incertezza risolta solo per effetto dell’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, attuato con la citata sentenza n. 3 del 20 marzo 2015;

Ritenuto quindi che, in assenza di univoche norme di legge e di puntuali prescrizioni della lex specialis intese a sancire il suddetto obbligo dichiarativo, non possa che farsi applicazione alla fattispecie in esame, mutatis mutandis, dei principi sanciti dalla medesima Adunanza Plenaria con la sentenza n. 23 del 16 ottobre 2013, nel senso che “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”;

Ritenuto quindi che dalla appena citata statuizione giurisprudenziale sia desumibile il principio secondo cui, relativamente alle gare svoltesi prima dell’intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non sia suscettibile di dare luogo tout court all’esclusione dell’impresa, cui potrà farsi luogo solo qualora, nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento

Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che una delle imprese associate del raggruppamento aggiudicatario (ovvero la Item s.n.c.) non risulta in possesso della iscrizione alla Cassa Edile, in violazione degli artt. 118, commi 6 e 6 bis, d.lvo n. 163/2006 e 18, comma 7, l. n. 55/1990;

Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;

Considerato infatti che le norme invocate a suo fondamento imputano soggettivamente il predetto adempimento all’”affidatario” e ne collocano temporalmente l’attuazione “prima dell’inizio dei lavori”, in tal modo inducendo ad escludere che esso possa assurgere a requisito di ammissione al procedimento di gara;

Rilevato che su tale linea interpretativa si è posizionato, con precedenti decisioni, questo stesso Tribunale (cfr. T.A.R. Campania, Sezione staccata di Salerno, sez. I, n. 2517 del 20 dicembre 2013), aggiungendo alle considerazioni in precedenza svolte la seguente, meritevole di citazione: “la tesi, pure affermata in giurisprudenza, secondo cui, pur in assenza d'espressa previsione del requisito, nella lex specialis di gara, ciò non di meno occorrerebbe, comunque, dimostrare, già in sede di partecipazione e (quindi) di aggiudicazione della gara medesima, l'iscrizione alla Cassa Edile, venendo altrimenti pregiudicato l'interesse, di natura pubblicistica, alla regolarità contributiva delle imprese concorrenti, pecca, ad avviso del Collegio, di formalismo, posto che è nel momento dell'attualizzazione delle prestazioni dedotte in contratto, ove queste importino l'esecuzione di lavori, che detto interesse pubblicistico si manifesta, in forma cogente, imponendo la regolarizzazione delle posizioni contributive (non solo nei confronti di INPS ed INAIL, ma anche) nei confronti della Cassa Edile, da parte di imprese, che, pure, non operano stabilmente nel settore delle costruzioni, e che verrebbero altrimenti, immotivatamente ed illogicamente, escluse dalla partecipazione ad una consistente fetta di procedure ad evidenza pubblica, in contrasto con il principio, di derivazione sia interna che comunitaria, che vuole, piuttosto, favorita la massima partecipazione alle gare d'appalto (e ben potendo, in ogni caso, per il caso di omessa persistente iscrizione alla Cassa, la stazione appaltante senz'altro esercitare i propri poteri di revocare, per sopraggiunti motivi di ordine pubblico, in autotutela, l'aggiudicazione disposta, onde nessun vulnus a detto superiore interesse pubblicistico ne potrebbe, in effetti, derivare)”;

Ritenuto quindi che il ricorso principale non sia meritevole di accoglimento;

Ritenuto conseguentemente di prescindere dalla disamina delle censure formulate dal raggruppamento aggiudicatario con il proposto ricorso incidentale, che deve quindi essere senz’altro dichiarato improcedibile;

Ritenuto di statuire la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti della controversia, in considerazione della novità delle questioni giuridiche affrontate (con particolare riguardo a quella concernente l’applicabilità dei principi affermati dalla A.P. con la sentenza n. 3/2015 alle gare svoltesi precedentemente alla pronuncia);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1284/2015 e sul relativo ricorso incidentale:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale;

- compensa integralmente le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Francesco Gaudieri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

PROCESSO: il giudice può non seguire l'ordine dei motivi di diritto, e giudicare solo su quelli fondati più "semplici" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II "ter", sentenza 28 settembre 2015, n. 10363).

PROCESSO: 

il giudice può non seguire 

l'ordine dei motivi di diritto

e giudicare solo su quelli fondati più "semplici" 

(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II "ter", 

sentenza 28 settembre 2015, n. 10363) 

Massima

1. Ad avviso del Collegio, ancorché la parte ricorrente abbia graduato il terzo e quarto motivo in posizione subordinata rispetto ai primi due, la relativa questione è prevalente e va risolta per prima.

Si tratta infatti di una questione soggetta ad una valutazione “liquida”, immediatamente risolvibile allo stato degli atti; mentre le argomentazioni a sostegno delle prime due censure di ricorso richiederebbero, per le motivazioni che si andranno ad esporre, un rilevante prolungamento dei tempi processuali.

2. Pertanto, seppure è stato recentemente affermato che la graduazione esplicita delle domande e dei motivi di ricorso vincola il giudice (Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5), nel caso di specie non può non riconoscersi prevalenza, ai fini della risoluzione della controversia, alle ragioni di maggiore celerità e speditezza, preferendo l’esame, tra più censure tutte aventi pari grado di satisfattività per la parte ricorrente, di quelle dipendenti da questioni di facile e pronta risoluzione.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4162 del 2014, proposto da:
Società Coco Costruzioni Commerciali a r.l., in persona del proprio rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Pallottino, con domicilio eletto presso Giovanni Pallottino in Roma, Via Oslavia, 14; 

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Angela Mariani, con domicilio eletto presso Angela Mariani in Roma, Via Marcantonio Colonna, 27;
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall' avv. Rosalda Rocchi, domiciliata in Roma, Via Tempio di Giove, 21; 

per l'annullamento

del provvedimento della Regione Lazio, contenuto nella nota della Direzione Regionale Sviluppo Economico ed Attività Produttive, - Area Commercio e Servizi Consumatori, dell’11.12.2013, prot. n. GR 159475, ricevuta dalla Società CO.CO. in data 8 gennaio 2014, di sostanziale rigetto della domanda di detta Società volta al rilascio dell’autorizzazione amministrativa all’apertura di un Centro Commerciale di mq. 17.736 nell’ambito del P.R.U. “San Basilio”, in Roma, ed in sua conformità;

del “Documento programmatico per l’insediamento delle attività commerciali su aree private”, adottato con deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 131/2002, assunto a presupposto del diniego, che stabilisce nel Comune di Roma, anche per i P.R.U. misure di contingentamento di superfici di vendita di grandi strutture (punti 5 ed 11);

della determinazione del Direttore della Direzione regionale delle Attività produttive del 13.1.2003 n. 5, attuativa di detto “Documento”, che ha fissato (in mq. 203.735) il limite massimo di superficie autorizzabile per grandi struttura nel Comune di Roma;

della Delibera della Giunta Regionale del Lazio del 18.7.2013, n. 190 di fissazione di direttive procedurali per l’insediamento di grandi struttura di vendita (abrogativa delle direttive approvate con Delibera di GR Lazio del 27.12.2000. m- 2618);

di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale, comunque connesso, tra cui – ove occorrer possa – della nota della Direzione Regionale Sviluppo Economico ed Attività Produttive – Area 10 del 9.6.2010, n. 99726.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società odierna ricorrente espone di essere proprietaria, in Roma, del comparto “C” del Piano di Recupero Urbano denominato “San Basilio”, adottato ex art. 11 della LR n. 493/1993 con Accordo di programma del 1.4.2005 (ex art. 34 del Dlgs 267/2000), sottoscritto dalla Regione Lazio e dal Comune di Roma, poi ratificato dalla Regione con deliberazione del Consiglio regionale del 5.10.2005, nonché dal Comune di Roma con deliberazione consiliare del 24.7.2005, quindi definitivamente approvato con decreto del Presidente della Regione Lazio del 16.11.2005, n. 581 (pubbl. su BUR Lazio del 30.11.2005, n. 33, suppl.3).

Nell’ambito del PRU veniva sancito l’insediamento nel comparto “C” di un Centro commerciale di mc 90.000, con superficie lorda di mq. 32.500, con relativa dotazione di infrastrutture e servizi, tra cui parcheggi di uso pubblico su mq. 301.074 di superficie del lotto.

L’attuazione del Centro veniva quindi disciplinata nella “Convenzione urbanistica” del 30.12.2009 (atto del Notaio P. Soccorsi Aliforni, rep. N. 125704, trascritta in conservatoria), con una superficie di vendita prevista tra 15.000 mq e 20.000 mq., così qualificandosi l’impianto quale “grande struttura di vendita”.

La società chiedeva il rilascio dell’autorizzazione amministrativa all’apertura del Centro con istanza del 21/28.1.2010, rivolta tanto alla Regione Lazio che a Roma Capitale, specificando la superficie prevista per la vendita in mq. 17.736 (dei quali mq. 4.489 per settore alimentare e mq. 13.247 di settore non alimentare).

La Regione Lazio replicava con nota prot. 99726 del 9.6.2010, indicando al Comune di Roma gli aspetti procedurali da considerare per la redazione della relazione istruttoria di sua competenza, e ricordando nell’occasione – sottolinea la ricorrente - l’ampia disponibilità di superfici di vendita per le “grandi strutture”; il 29.5.2012 l’Amministrazione capitolina trasmetteva la sua relazione istruttoria, rimettendo la verifica dell’istanza alla Regione “…alla luce dei principi e delle disposizioni contenute nelle recenti leggi nazionali assunte in materia di liberalizzazioni delle attività economiche, con particolare riferimento all’art. 31, comma 2, del DL n. 291/2011, conv. in l. n. 214/2011”.

Non pervenendo l’autorizzazione richiesta, seguiva tra le amministrazioni e la società una corrispondenza con la quale quest’ultima sollecitava le prime alla conclusione del procedimento in suo favore, fino alla notifica di un formale atto di diffida datato 27.11.2013; la Regione rispondeva con la nota dell’11.12.2013, prot. GR159475, ricevuta dalla società in data 8.1.2014, con la quale, opponendo l’applicazione dei limiti di superficie autorizzabile nel Comune di Roma stabiliti nel “Documento programmatico per l’insediamento delle attività commerciali su aree private”, adottato con Delibera del Consiglio Regionale n. 131/2002 ed applicabile anche ai PRU, riferiva che del contingente di mq 203.735 fissato quale quantitativo massimo di superficie autorizzabile per le grandi strutture di vendita (ciò tramite la Determinazione del Direttore delle Attività Produttive nr. 5 del 13.1.2003), ad oggi “…la superficie ancora disponibile per tale ambito è di ….mq 8.150,82”.

La nota concludeva con l’invito rivolto alla Società di sostituire alla domanda presentata una istanza per la ridotta quantità di mq disponibili (ovvero meno della metà dei mq 17.736 originariamente previsti).

Qualificando tale atto come provvedimento immediatamente lesivo in termini di un vero e proprio diniego sostanziale, la società odierna ricorrente lo impugna, unitamente agli atti presupposti che sono elencati in epigrafe, per farne valere l’illegittimità sotto articolati e plurimi profili.

In particolare, sulla base della conformità urbanistico-edilizia dell’intervento in esame e ritenendo ormai venuto meno il contingentamento delle superfici di vendita (sentenza della Corte di Giustizia UR del 24.3.2011, causa C-400/08), nonché ritenendo vigente l’obbligo per le Amministrazioni di disapplicare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative che dispongono in senso opposto, ove non abrogate dall’art. 31, 2° comma, e dall’art. 34 del DL n. 201/2011, conv. in l. 214/2011, deduce l’illegittimità degli atti impugnati per (I) violazione della normativa dell’U.E. (Trattato U.E. e Direttiva 2006/123/CE) espressione di consolidati principi di diritto comunitario, quali il diritto d’impresa e di libera prestazione di servizi, la libertà di iniziativa economica, il principio di tutela della concorrenza e del libero mercato secondo pari condizioni di opportunità, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa; violazione della normativa statale di grado costituzionale (art. 41, in combinato-disposto con l’art. 117, 1° e 2° comma lett. “e” della Costituzione) e di quella del pari statale di grado legislativo di recepimento dei suddetti principi al fine di garantirne il rispetto e l’effettivo esercizio di dette libertà, in particolare art. 3 del DL n. 138/2011, conv. in l. 148/2011; art. 2 della l. 11.11.2011 n. 180; art. 31 e 34 del DL n. 201/2011, conv. in l. 214/2011; art. 1 del Dl n. 1/2012, conv. in l. n. 27/2012); eccesso di potere per erroneità od insufficienza della motivazione; (II) violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), violazione dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, violazione dell’art. 6, par. 2, del Trattato Unione Europea, violazione del principio di legalità, e degli artt. 41, 42 e 10 della Costituzione, in combinato disposto con la l. 4.8.1955, n. 848; (III) violazione dell’accordo di programma del 1.4.2005 sottoscritto dalla Regione e dal Comune di Roma e del DPReg. Lazio nr. 581/2005 di approvazione del PRU San Basilio e della convenzione urbanistica conseguente; eccesso di potere per omessa motivazione; violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza e buona fede dell’attività della PA di cui all’art. 97 della Costituzione ed all’art. 1, 1 comma della l. n. 241/90 ed in particolare violazione del principio della tutela del legittimo affidamento del privato cittadino nei confronti della PA; (IV) violazione della delibera del Consiglio Regionale del Lazio del 6.11.2002, n. 131, punto 12, 1° comma, lett. “e”; eccesso di potere per difetto di presupposto e per omessa motivazione; (V) violazione dell’art. 41 della Costituzione, eccesso di potere per illogicità.

Si sono costituite le Amministrazioni della Regione Lazio e di Roma Capitale, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto, eccependo preliminarmente quest’ultima il proprio difetto di legittimazione passiva.

Le parti hanno prodotto documenti e memorie, insistendo ciascuna nelle proprie tesi, domande ed eccezioni.

Alla pubblica udienza del 2 aprile 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente si duole dell’illegittimità del diniego che la Regione Lazio ha opposto alla sua istanza di rilascio di autorizzazione all’apertura di una grande superficie di vendita, motivata con l’indisponibilità del contingente complessivo di metri quadrati assentibili previsti per l’ambito del Comune di Roma.

A fondamento del gravame pone due ordini di doglianze: con la prima, afferma la sopravvenuta inapplicabilità delle limitazioni quantitative indicate dall’Amministrazione al settore del commercio, ormai liberalizzato, o comunque la illegittimità costituzionale e comunitaria delle relative disposizioni (motivi sub I e II); con la seconda, prospettata in subordine, si lamenta la violazione della pianificazione e della convenzione urbanistica nella quale è stata sancita tra le parti la realizzazione del centro commerciale, nonché la violazione delle stesse normative regionali circa il contingente di metri quadrati assentibili che non troverebbe applicazione ai casi di previsioni quali quella in oggetto (III e IV motivo).

Ad avviso del Collegio, ancorchè la parte ricorrente abbia graduato il terzo e quarto motivo in posizione subordinata rispetto ai primi due, la questione è prevalente e va risolta per prima.

Si tratta infatti di una questione soggetta ad una valutazione “liquida”, immediatamente risolvibile allo stato degli atti; mentre le argomentazioni a sostegno delle prime due censure di ricorso richiederebbero, per le motivazioni che si andranno ad esporre, un rilevante prolungamento dei tempi processuali.

Pertanto, seppure è stato recentemente affermato che la graduazione esplicita delle domande e dei motivi di ricorso vincola il giudice (Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5), nel caso di specie non può non riconoscersi prevalenza, ai fini della risoluzione della controversia, alle ragioni di maggiore celerità e speditezza, preferendo l’esame, tra più censure tutte aventi pari grado di satisfattività per la parte ricorrente, di quelle dipendenti da questioni di facile e pronta risoluzione.

Si consideri, a tal proposito, quanto segue.

1.Quanto al primo ordine di motivi, si osserva che non è predicabile un effetto automatico di abrogazione delle discipline nazionali o regionali che prevedano restrizioni quantitative all’apertura di grandi strutture di vendita. Ciò in considerazione di quanto affermato dalla Corte Costituzionale in ordine all’obbligo diffuso di adeguamento nell’art. 3, comma 1, della L. 148 del 2011, di conversione del D.L. n. 138 del 2011, con sentenza nr. 200/2012 che ha dichiarato l’incostituzionalità della disposizione in quanto sancisce, allo scadere di un termine prestabilito, l’automatica “soppressione” di tutte le normative statali incompatibili con il principio di liberalizzazione delle attività economiche, attesa la prospettiva che ne deriverebbe di “ambiguità, incoerenza ed opacità su quale sia la regolazione vigente per le varie attività economiche, che potrebbe..variare da Regione a Regione con ricadute dannose anche per gli operatori economici”).

Ne consegue che l’apprezzamento delle censure introdotte necessiterebbe o di un rinvio pregiudiziale di compatibilità comunitaria ex art. 256 TFUE, oppure di un giudizio incidentale di costituzionalità delle disposizioni di riferimento, costituite dal D.lgs 114/1998 e dalla normativa regionale di cui alla LR 33 del 1999 (peraltro sollecitati dalle argomentazioni di ricorso), con conseguente prolungamento dei tempi processuali.

II) Invece, le due censure introdotte, rispettivamente, al terzo e quarto motivo di ricorso sono apprezzabili allo stato degli atti (ciò che priverebbe, peraltro, di rilevanza un eventuale giudizio incidentale di legittimità) e si rivelano altresì fondate, così che non v’è luogo, a giudizio del Collegio, ad approfondire le ben più complesse tematiche di cui ai primi due motivi di gravame, perché dall’accoglimento del ricorso nei termini ad esse corrispondenti deriverà l’obbligo di riesame dell’istanza in capo alle Amministrazioni regionale e comunale, ciascuno per quanto di propria competenza, senza che esse possano più interporre al suo esame - mercè l’effetto conformativo veicolato dalla pronuncia - la sopravvenuta incapienza delle “quote” di volumetria assentibile per i centri commerciali del genere considerato.

Va premesso, che ai sensi della L.R. nr. 33 del 1999, art. 11, comma 3, le Regioni operano una programmazione commerciale delle grandi strutture di vendita basate su “indici di presenza” per il rilascio delle autorizzazioni, che sono fissate in apposito Documento programmatico (dunque un atto a valenza generale, non avente carattere legislativo, dovendosene assicurare necessariamente l’adattabilità alle diverse e mutevoli esigenze nel tempo del territorio).

La norma, quindi, non dispone necessariamente circa l’assoggettamento dell’apertura di strutture del genere indicato a specifici limiti “quantitativi” come un determinato volume complessivo massimo disponibile sul territorio, il cui superamento è contestato dalla Regione quale motivo ostativo all’autorizzazione richiesta dalla ricorrente.

Il menzionato limite, così come dedotto, è introdotto dal Documento programmatico, quale risulta approvato con la D.C.R. 131/2002, che al punto 5 così dispone: “il rilascio delle autorizzazioni concernenti medie e grandi strutture di vendita previste nei programmi di recupero urbano, anche se già deliberati alla data di pubblicazione del presente documento dai Comuni appartenenti ad ogni ambito territoriale…è assoggettato agli indici di cui ai punti 10 e 11 del presente documento”.

Gli indici costituiscono, dunque, un limite esterno alla disposizione normativa, la quale si limita a stabilire un metodo operativo discrezionale che consiste nell’attribuzione di un corrispondente potere all’Amministrazione e che quest’ultima ha speso così interpretando ed attualizzando gli “indicatori di presenza” che sono previsti nella normativa di riferimento.

Nell’odierna fattispecie si assiste dunque ad una norma eterointegrata con fonti di tipo programmatorio che sono nella piena disponibilità della stessa Regione, tanto che il documento programmatico prevede anche articolate eccezioni ai limiti stessi (punto 12, sulle quali si tornerà oltre al fine di accertare quanto dedotto sub 4 del ricorso, ovvero se le eccezioni di cui al punto 12 consentano l’apertura del Centro di cui si discute).

Quel che qui intanto rileva è che, attesa la natura disponibile degli indici, che non sono prefissati dal legislatore ma semplicemente rimessi alla pianificazione da condursi volta per volta da parte degli uffici, nell’eventuale conflitto tra previsioni di tipo programmatico adottate dalla Regione e condizioni puntuali pattuite nella convenzione urbanistica, sottoscritta ed approvata dalla stessa Regione, non può non riconoscersi la prevalenza di queste ultime, posto che esse vincolano le parti che hanno sottoscritto l’accordo.

In altri termini, è fondato il terzo motivo di ricorso secondo cui l’atto impugnato è illegittimo per violazione della convenzione urbanistica sottoscritta tra le parti ed attualmente in vigore.

Nella convenzione espressamente si prevede: a) l’insediamento nel “comparto” C del PRU di un “centro commerciale di mc 90.000, con superficie lorda di mq. 32.500 (superficie di vendita di mq 15.000)” con la dotazione di parcheggi d’uso pubblico proporzionati alla grande struttura di vendita; all’accordo di programma ha fatto seguito la convenzione urbanistica del 30.12.2009, integrata da ulteriore atto del 28.10.2013, tutti di gran lunga successivi alla programmazione di settore adottata dal Documento programmatico del 2002.

Dunque, quale che sia l’estensione delle deroghe previste nel documento programmatico, una volta che la Regione – in un tempo successivo all’adozione del Documento programmatico – abbia sottoscritto una convenzione urbanistica (e, prima ancora, approvato il presupposto PRU), nella quale si prevede l’apertura di un Centro Commerciale rientrante nella tipologia delle “grandi strutture di vendita”, e nella quale si prevede già l’estensione della struttura, non è più opponibile all’interessata, al momento della richiesta della relativa autorizzazione commerciale avvenuta nei termini di vigenza della convenzione urbanistica, l’eventuale avvenuto esaurimento del contingente di metri quadrati disponibili per il comprensorio comunale, palesandosi l’autorizzazione come attività strettamente veicolata dalle determinazioni superiori con le quali si è esaurita la discrezionalità amministrativa ad un livello più alto e genrale di esercizio..

Ciò deve ritenersi valevole sia per il caso in cui il limite del contingente complessivo di metri quadrati disponibili per l’apertura di simili strutture fosse ancora sussistente al momento della sottoscrizione della convenzione (e sia venuto meno nel tempo intercorso rispetto alla richiesta di autorizzazione), sia laddove esso fosse già stato consumato a quella data (circostanze che sembra doversi ritenere alla luce di quanto emerge negli atti della corrispondenza intercorsa tra le parti durante il procedimento apertosi per l’esame della richiesta di autorizzazione).

Infatti, il contingente fissato nel Documento programmatico regionale, nella sua consistenza quantitativa, proprio in considerazione della natura meramente programmatoria di tale atto, è – come si è accennato in precedenza - nella disponibilità dell’Amministrazione, e laddove quest’ultima sottoscriva una convenzione urbanistica nella quale si prevede l’impegno di una determinata superficie ai fini dell’apertura di una grande struttura di vendita, deve ritienersi che il contingente sia stato impegnato per la quota corrispondente al contenuto della convenzione (con la conseguenza che sono le successive richieste di apertura eventualmente assentite ad aver illegittimamente consumato il plafond;, oppure che l’impegnato sia da assicurarsi comunque, ovvero anche in deroga al contingente medesimo (a condizione che la richiesta di apertura intervenga nei limiti di efficacia della convenzione stessa).

Le prefate argomentazioni consentono di introdursi all’esame del quarto motivo di ricorso.

Secondo la difesa di Roma Capitale, l’apertura della grande struttura di vendita prevista nel PRU e nella convenzione urbanistica del 2009 non sarebbe consentita dalle deroghe del punto 12 del documento programmatico di cui alla DCR 131/2002 (né in quella successivamente approvata dalla DCR 190/2013 che l’ha sostituita), per via del coordinamento necessario tra tale disposizione e quelle di cui ai punti 5 ed 11 dello stesso documento.

Giova riportare, per la migliore comprensione del testo, il contenuto dei suddetti articoli, nel loro ordine numerico.

Ai sensi del punto 5 “il rilascio delle autorizzazioni concernenti medie e grandi strutture di vendita previste nei programmi di recupero urbano, anche se già deliberati alla data di pubblicazione del presente Documento dai Comuni appartenenti ad ogni ambito…..è assoggettato agli indici di cui ai punti 10 ed 11 del presente Documento”; ai sensi del punto 6 “il rilascio di autorizzazioni concernenti medie e grandi strutture di vendita previste in interventi che implicano decisioni istituzionali e l’impiego integrato di risorse finanziarie a carico di una pluralità di soggetti pubblici e privati per i quali è promosso il ricorso agli accordi di programma ed agli strumenti di contrattazione programmata contemplati dalla normativa vigente che comportano ai fini della localizzazione di dette strutture, variante alla strumentazione urbanistica generale ed attuativa è assoggettato agli indici stabiliti dai punti 10 ed 11 del presente documento, ad eccezione delle autorizzazione relative a medie e grandi strutture di vendita di cui ai punti 12, nonché 13 e 14 laddove previsto nel presente documento”.

Ai sensi del punto 11 “(indici per il rilascio di autorizzazioni concernenti grandi strutture di vendita”), “ai fini del rilascio delle autorizzazioni per l’apertura……ad esclusione delle autorizzazioni disciplinate dai punti 12, nonché 13 e 14 laddove previsto, il limite massimo di superficie autorizzabile per ciascuno degli ambiti territoriali è fissato, entro trenta giorni dalla data di pubblicazione del presente Documento, con determinazione del Direttore Regionale per lo sviluppo economico nelle rispettive misure percentuali indicate nella tabella sotto riportata…..”

Ai sensi del punto 12, comma 1, lett. “e” della DCR 131/2002: “non risulta assoggettato agli indici stabiliti di cui al punto 10 ed 11 del presente Documento il rilascio delle autorizzazioni concernenti medie e grandi strutture di vendita che rientrino in una o più delle seguenti condizioni….”e) che l’insediamento riguardi immobili realizzati o da realizzare…..su aree individuate dal Comune appartenente a qualsiasi ambito a seguito di attività amministrativa intrapresa a fini di programmazione e/o localizzazione eventualmente anche con avviso pubblico emanato in data antecedente il 25 aprile 1999 e per le quali sia sottoscritto uno specifico accordo di programma tra Comune e Regione”.

Dall’esegesi dei punti indicati e riportati, emerge che il punto 5 non costituisce un’eccezione del punto 12: il punto 5 assoggetta gli interventi di cui ai PRU, quale quello in esame, all’applicazione dei limiti di cui al punto 10 ed 11; ma poi è proprio il punto 11 che fa salva la deroga di cui al punto 12.

Ne deriva che la funzione di cui al punto 5 è di includere i PRU nella più generale programmazione di cui ai punti 10 e ss., incluse le deroghe di cui al punto 12 che sono parte integrante delle previsioni principali costituendone una deroga.

Quanto alla inclusione del PRU San Basilio nelle previsioni eccezionali di cui al menzionato punto 12, si osserva che quest’ultimo (come emerge dalle risultanze dei documenti versati in giudizio, con particolare riferimento alla deliberazione del Consiglio Comunale nr. 83, seduta del 27 aprile 2005): è stato approvato in attuazione dell’art. 11 del DL 5 ottobre 1993, n. 398, conv,. in L. 4 dicembre 1993, nr. 493 e della LR Lazio 22/1997; finanziato con fondi di cui alla Delibera CIPE del 16 marzo 1994, ripartiti come da intesa sottoscritta tra il Comune di Roma, il Ministero dei LLPP e la Regione Lazio dell’11.02.1994 e come da successiva deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio nr. 1105 del 1 febbraio 1995; è stato preceduto da un “bando di confronto concorrenziale”, il cui termine per la presentazione delle proposte private risulta essere stato fissato al 30 giugno 1998 (deliberazione della GC del Comune di Roma del n. 1679 del 15 maggio 1998); successivamente, è stato stipulato un protocollo d’intesa tra il Comune di Roma e la Regione Lazio in data 17 marzo 2000, volto ad individuare i finanziamenti da assegnare ai PRU, tra i quali euro 10.070.909,53 per il PRU San Basilio; sono state, inoltre, poste in essere le previste forme di pubblicità e si sono svolte le conferenze dei servizi cui ha preso parte la Regione Lazio (convocazione del Comune di Roma del 3 luglio 2002, seduta decisoria del 9 giugno 2004); infine, è stato sottoscritto accordo di programma ex art. 34 del dlgs 267 del 2000 in data 1 aprile 2005 tra l’allora Comune di Roma e la Regione Lazio.

Sussistono pertanto tutte le condizioni per l’applicazione della “deroga” di cui al punto 12 di cui sopra (ovvero le condizioni date dall’ “avviso pubblico emanato in data antecedente il 25 aprile 1999 e per le quali sia sottoscritto uno specifico accordo di programma tra Comune e Regione “): si tratta, invero, di un programma su area individuata dal Comune a seguito di attività amministrativa intrapresa a fini di programmazione e/o localizzazione, l’avviso pubblico è stato emanato in data antecedente il 25 aprile 1999 e per esso è stato sottoscritto uno specifico accordo di programma tra Comune e Regione (nello specifico, ai sensi dell’art. 34 del TUEL)

III) Conclusivamente, l’incapienza delle quote di volumetria ai fini dell’autorizzazione all’apertura del centro commerciale è inopponibile alla ricorrente sia perché ciò viola la convenzione urbanistica vigente inter partes, sia perché il limite delle quote non è applicabile al caso di specie; pertanto, vanno ritenute fondate le censure dedotte ai motivi subb III e IV del ricorso, conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato, nonché l’accertamento della sussistenza dell’obbligo a provvedere da parte della Regione e del Comune sull’istanza di apertura del centro commerciale previsto nel PRU San Basilio e nella relativa convenzione urbanistica, previa verifica della conformità del progetto alle previsioni dello strumento urbanistico vigente (che, è bene precisare, risulta variato nel 2008 con l’approvazione del nuovo Piano Strutturale, senza che sia stata dedotta alcuna interferenza con il nuovo livello di pianificazione del PRU in corso di attuazione) ed alle previsioni dello stesso PRU.

Appare evidente che l’accoglimento del gravame, nei termini siffatti, comporta che l’esame dell’istanza andrà condotto in relazione a tutti gli aspetti ancora non considerati dalle Amministrazioni competenti, ad eccezione del limite quantitativo di cui si è trattato nell’odierno giudizio, che non può trovare applicazione alla fattispecie (e dunque andranno ancora valutati la conformità del progetto alla convenzione ed allo strumento urbanistico oggi in vigore, nonché il perdurante ed attuale possesso da parte dell’istante dei requisiti di legge per contrarre con la PA ai fini dell’esecuzione dell’accordo, e così via).

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Condanna le resistenti, in solido tra loro, alle spese di lite che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato in favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 aprile 2015- 7 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Rotondo, Presidente FF

Mariangela Caminiti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)