GIOCHI E SCOMMESSE: il TAR Lecce rinvia alla Consulta la decisione sulla legittimità costituzionale del c.d. distanziometro della Regione Puglia (leggi ludopatia) - (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, ordinanza collegiale 22 luglio 2015, n. 2529).

GIOCHI E SCOMMESSE: 

il TAR Lecce rinvia alla Consulta 

la decisione sulla legittimità costituzionale 

del c.d. distanziometro della Regione Puglia 

(leggi ludopatia) 

(T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 

ordinanza collegiale 22 luglio 2015, n. 2529)

Breve commento

Dopo la sentenza n.407/2015 del TAR Bologna, sembra che la decisione in commento di profili un mutamento di giurisprudenza, sia amministrativa che, credo, costituzionale.

Ricapitolando: la sentenza della Corte Costituzionale n. 300/2011 aveva portato molte Regioni ad emanare, al fine di tutelare la "salute" - materia ricompresa nella legislazione concorrente ex art. 117 co. 3 Cost. -, leggi regionali di contrasto alla "ludopatia" tramite la previsione di "distanze minime" (variabili; solitamente 500 metri) dai "luoghi sensibili" (chiese scuole, etc.).

A loro volta, molti Comuni, sulla base di espresse od implicite disposizioni di tali leggi, hanno emanato regolamenti in materia, spesso prevedendo anche limiti più stringenti (il TAR Roma ha annullato il regolamento del Comune di Genova che prevedeva una distanza minima di ben 1.000' metri!).

Ora il predetto revirement: il TAR Lecce ritiene, difatti, che spetti allo Stato assicurare la tutela della salute in maniera uniforme, anche alla luce della nozione di "ordine e sicurezza pubblici" ai sensi dell'art. 117 co. 2 lett. h) Cost., in cui rientra anche "l'incolumità pubblica".

Senza dimenticare il "decreto Balduzzi" (il d.l. n. 158/2012), che prevedeva un coinvolgimento di Regioni e Comuni in materia, ma non abilitava affatto quest'ultime ad agire in maniera disorganica e parcellizzata...

Ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2992 del 2014, proposto da:

Gilupi srl , Chiriatti Tiziano & C Snc, rappresentate e difese dagli avv. Oronzo Marco Calsolaro, Eugenio Gianluca Retucci, con domicilio eletto presso Oronzo Marco Calsolaro in Lecce, Via Imbriani, 36;

contro

Comune di Melendugno, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto De Giuseppe e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Lecce, Via Pietro Marti, 9/A;
Questura di Lecce, Aams - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato Roma e Agenzia delle Dogane Roma, rappresentate e difese per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliate presso la sede di quest’ultima in Lecce, Via Rubichi;
Ministero dell'Interno, Ministero della Salute, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Regione Puglia; 

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 19 del 30/9/2014 del Responsabile del Servizio Commercio del Comune di Melendugno, trasmessa con nota prot. n. 19540 del 30/9/2014 (notificata al sig. Chiriatti in data 1/10/2014); di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed ove occorra: della predetta nota di trasmissione prot. n. 19540 del 30/9/2014; dell'autorizzazione al trasferimento rilasciata dal Questore di Lecce prot. n. DIV.PAS. Cat. 13/B-14 dell8/5/2014; della nota della Questura di Lecce di pari data e protocollo inviata al Comune di Melendugno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:Comune di Melendugno, Questura di Lecce, Aams - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato Roma e Agenzia delle Dogane Roma;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2015 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori Oronzo M. Calsolaro, anche in sostituzione di Eugenio G. Retucci, Roberto De Giuseppe, Giovanni Pedone.;

I. Le società ricorrenti deducono quanto segue:

la soci. Gi.Lu.Pi. srl è concessionaria di 20 diritti di gioco sportivo ex art.38 c.2 d.l. 4.7.2006 n.223, uno dei quali è stato affidato alla Società Chiriatti Tiziano & C. snc la quale, titolare di licenza di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande dal 20.2.1990, a far data dal 24.8.2012 è stata autorizzata dal Questore a esercitare anche l’attività di raccolta di scommesse lecite;

a seguito di sfratto, quest’ultima ha chiesto ad AAMS di essere autorizzata a trasferire il punto vendita di tale diritto da via Pertini n.108 (vecchia sede) nei nuovi locali di via Olimpiadi 67, ottenendo positivo riscontro da parte di AAMS, che ha autorizzato il trasferimento con atto del 19.3.2014; con atto dell’8.5.2014 il Questore di Lecce ha autorizzato la medesima società a trasferire l’attività di raccolta scommesse nella nuova sede.

Tuttavia, con comunicazione del 22.5.2014, il Comune di Melendugno ha rappresentato l’impossibilità di autorizzare l’esercizio dell’attività di raccolta scommesse nel nuovo locale, stante l’asserito contrasto con l’art.7 L.R.43/2013 e, successivamente, ha adottato la gravata ordinanza con cui ha imposto la sospensione delle attività di raccolta delle scommesse sportive in quanto i nuovi locali sono ubicati a meno di 500 metri da un istituto scolastico, in violazione dell’art.7 della L.43/2013.

Avverso tale atto è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 88 e 110 comma 6 lett.a) del R.D. n.773/1931, dell’art.38 del d.l. n.223/2006, dell’art. 7, comma 8, 9 e 10 del d.l. n.158/2012 e degli artt. 7 e 10 L.R.43/2013 – violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt.3 e 6 della L.241/1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione – difetto istruttoria – erronea presupposizione.

Secondo le ricorrenti, il sistema di contrasto alla ludopatia introdotto con il d.l. suindicato si fonda su più strumenti di lotta, articolati nella distinzione tra attività di raccolta di scommesse e attività di raccolta di gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’art.110 comma 6 lett.a) del Tulps, ossia le c.d. “slot-machines”; solo per questi ultimi è prevista la progressiva ricollocazione fisica ove siano situati in prossimità di luoghi ritenuti sensibili(scuole, chiese, ospedali).

Inoltre, sarebbero vietati solo gli esercizi ubicati in un raggio inferiore, e non uguale, a cinquecento metri.

Poiché la ricorrente è stata autorizzata a svolgere l’attività nell’agosto 2012, prima dell’entrata in vigore della L.R.43/2013, avrebbe errato il Comune a ritenere l’applicabilità di tale ultima disciplina regionale, non essendo mai cessata, né scaduta l’autorizzazione.

Viene altresì dedotta l’incostituzionalità della normativa regionale per:

- violazione degli artt. 117 c.1 e c.2 lett.e) rilevandosi l’impossibilità per le regioni di compromettere il livello di tutela della concorrenza assicurato dalla legge statale atteso che la numerosità dei luoghi sensibili rispetto a un comune di piccole dimensioni finisce per inibire l’apertura di centri all’interno del perimetro urbano;

- violazione degli artt.76 e 117 c.3 della Costituzione in quanto il decreto Balduzzi, che si inserisce nella materia della “Tutela della salute” ha ripartito le competenze di ciascun ente coinvolto nel procedimento di ricollocamento geografico dei centri di raccolta del gioco, laddove al Ministero dell’economia e delle Finanze è delegato/riservato il compito di fissare, con proprio decreto, i principi che presiedono all’individuazione dei criteri di progressiva ricollocazione della rete fisica di raccolta del gioco, di concerto con il Ministro della salute e previa intesa sancita in sede di conferenza unificata Stato –Regioni-Autonomie Locali;

- è stato violato “un principio fondamentale stabilito dallo Stato per la tutela della salute”, trattandosi di una “misura di profilassi igienico-sanitaria a carattere generale”.

- Violazione dell’art.117 c.3 sotto altro profilo, in quanto la norma regionale equipara i centri di raccolta scommesse e i centri di raccolta gioco mediante slot-machines in palese frontale contrasto con il principio definito dalla norma statale in relazione alla ricollocazione dei soli centri di raccolta del gioco mediante slot-machines e solo in relazione a concessioni aggiudicate dopo l’11 novembre 2012;

- Violazione dell’art.3 della Costituzione e dei principi di uguaglianza e ragionevolezza.

Violazione e falsa applicazione degli artt.3,6,7 e 10 l.241/1990 – violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt.88 e 110 comma 6 lett.a) del R.D. n.773/1931, dell’art.38 del d.l. n.223/2006, dell’art. c.8 e 9 e 10 del d.l. n.158/2012 e degli artt. 7 e 10 L.R.n.43/2013- violazione e falsa applicazione del trattato UE e dell’art. 117 c.2 lett.e della Cost. – violazione del principio del giusto procedimento e del principio di partecipazione al procedimento amministrativo – eccesso di potere per carenza e illogicità della motivazione, per difetto istruttorio

Le ricorrenti deducono il deficit motivazionale del provvedimento impugnato in quanto lo stesso avrebbe dovuto disapplicare la normativa regionale.

Con atto depositato in giudizio in data 5 gennaio 2015 si è costituito in giudizio il Comune di Melendugno insistendo per la reiezione del ricorso.

II. Pregiudiziale, rilevante e non manifestamente infondata si pone la questione di costituzionalità dell’art.7 della L.R. 43/2013, atteso che l’applicazione della stessa impedisce alle ricorrenti di ottenere il bene della vita richiesto, ossia il trasferimento dell’attività di raccolta di scommesse lecite ai locali di via Olimpiadi, in quanto posti alla distanza di 500 metri da un istituto scolastico.

II.I. In particolare, in punto di pregiudizialità e rilevanza, basti rilevare l’infondatezza delle censure proposte dalle ricorrenti con riferimento ai seguenti profili:

- non è condivisibile il rilievo espresso nel primo motivo di ricorso secondo il quale solo per i centri di raccolta in cui si effettui l’attività di gioco praticato con le “slot machines” sarebbe prevista la ricollocazione fisica delle attività situate in prossimità dei luoghi ritenuti sensibili, in quanto l’art.7 della L.R.43/2013 (nel prevedere che “ L'esercizio delle sale da gioco e l'installazione di apparecchi da gioco di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, emanato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, nonché ogni altra tipologia di offerta di gioco con vincita in denaro sono soggetti al regime autorizzatorio previsto dalle norme vigenti.2. Fuori dai casi previsti dall'articolo 110, comma 7, del r.d. 773/1931, l'autorizzazione all'esercizio non viene concessa nel caso di ubicazioni in un raggio non inferiore a cinquecento metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, oratori, impianti sportivi e centri giovanili, centri sociali o altri istituti frequentati principalmente da giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale e, inoltre, strutture ricettive per categorie protette. L'autorizzazione è concessa per cinque anni e può essere chiesto il rinnovo dopo la scadenza”) include nel divieto tutti gli apparecchi idonei per il gioco lecito inseriti nell’art.110.c.6 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, emanato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 nonché la raccolta di scommesse sportive.

- non è condivisibile neppure l’assunto secondo il quale non sarebbe incluso nel divieto l’esercizio posto a 500 metri dal luogo sensibile, atteso che l’accezione “l'autorizzazione all'esercizio non viene concessa nel caso di ubicazioni in un raggio non inferiore a cinquecento metri” appare significare la necessità di una distanza minima non inferiore a 500 metri;

- quanto all’applicazione della normativa suindicata alla fattispecie, se è pur vero che, all’entrata in vigore della stessa, l’autorizzazione della ricorrente non era scaduta, pur tuttavia, il richiesto trasferimento presso altra sede ha, di fatto, concretizzato l’esame dell’istanza ex novo stante la necessità dell’istruttoria in relazione a uno dei presupposti fondanti l’autorizzazione medesima, ossia l’idoneità del locale;

- quanto al difetto motivazionale, la censura non è fondata in quanto l’iter logico-giuridico seguito dalla P.A. è facilmente ricostruibile.

L’impossibilità di accogliere le suindicate censure, comporta la pregiudizialità e rilevanza della questione di costituzionalità dell’art.7 della L.R.43/2013, atteso che la stessa impedisce il rilascio dell’autorizzazione nel raggio di cinquecento metri dai luoghi sensibili e quindi impedisce l’accoglimento dell’istanza delle ricorrenti.

III. Circa la non manifesta infondatezza della questione, il collegio ritiene che l’art.7 della l.43/2013 nel prevedere che “2. Fuori dai casi previsti dall'articolo 110, comma 7, del r.d. 773/1931, l'autorizzazione all'esercizio non viene concessa nel caso di ubicazioni in un raggio non inferiore a cinquecento metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, oratori, impianti sportivi e centri giovanili, centri sociali o altri istituti frequentati principalmente da giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale e, inoltre, strutture ricettive per categorie protette”, si ponga in contrasto con l’art.7 c.10 D.L. 158/2012, convertito con modificazioni, dalla L. 8 novembre 2012, n. 189.

Tale disposizione prevede che “10. L'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, a seguito della sua incorporazione, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, tenuto conto degli interessi pubblici di settore, sulla base di criteri, anche relativi alle distanze da istituti di istruzione primaria e secondaria, da strutture sanitarie e ospedaliere, da luoghi di culto, da centri socio-ricreativi e sportivi, definiti con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata, di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, provvede a pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi ai predetti luoghi. Le pianificazioni operano relativamente alle concessioni di raccolta di gioco pubblico bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e valgono, per ciascuna nuova concessione, in funzione della dislocazione territoriale degli istituti scolastici primari e secondari, delle strutture sanitarie ed ospedaliere, dei luoghi di culto esistenti alla data del relativo bando. Ai fini di tale pianificazione si tiene conto dei risultati conseguiti all'esito dei controlli di cui al comma 9, nonché di ogni altra qualificata informazione acquisita nel frattempo, ivi incluse proposte motivate dei comuni ovvero di loro rappresentanze regionali o nazionali” .

Risulta quindi evidente che, mentre la disposizione regionale in esame prevede una immediata entrata in vigore del divieto in esame, la norma statale ne differisce l’effettiva entrata in vigore per le nuove concessioni alle pianificazioni da attuarsi in conformità delle medesime disposizioni, in assenza delle quali, non vi sarebbero impedimenti alla collocazione di esercizi in prossimità dei luoghi sensibili.

III.I. Il Collegio non ignora l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale in materia, secondo il quale la lotta alla ludopatia va indubitabilmente ascritta alla materia dell'ordine pubblico e della sicurezza (così Corte Cost., 26 febbraio 2010 n. 72 e 22 giugno 2006 n. 237, nonché Cons. Stato, Sez. VI, 18 aprile 2007 n. 1772) e quello di recente espresso nella sent.300/2011- con la quale si è affermato che : A. le finalità perseguite dalla Provincia di Bolzano con le disposizioni della legge n. 13 del 2010, a tutela di soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio-assistenziale, e prevenzione di forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché di effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica, "valgono a differenziare le disposizioni impugnate dal contesto normativo, in materia di gioco, di cui si è già occupata questa Corte -sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006-, rendendo la normativa provinciale in esame non riconducibile alla competenza legislativa statale in materia di "ordine pubblico e sicurezza"; materia che, per consolidata giurisprudenza della Corte, attiene alla "prevenzione dei reati ed al mantenimento dell'ordine pubblico", inteso questo quale "complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale" - sentenza n. 35 del 2011"; B. gli interessi pubblici primari, che vengono in rilievo nell'art. 117, comma 2, lettera h), Cost. sono "unicamente gli interessi essenziali al mantenimento di una ordinata convivenza civile: risultando evidente come, diversamente opinando, si produrrebbe una smisurata dilatazione della nozione di sicurezza e ordine pubblico, tale da porre in crisi la stessa ripartizione costituzionale delle competenze legislative, con l'affermazione di una preminente competenza statale potenzialmente riferibile a ogni tipo di attività. La semplice circostanza che la disciplina normativa attenga a un bene giuridico fondamentale non vale, dunque, di per sé, a escludere la potestà legislativa regionale o provinciale, radicando quella statale"; C. le disposizioni della legge regionale n. 13 del 2010 "hanno riguardo a situazioni che non necessariamente implicano un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente illeciti o di turbativa dell'ordine pubblico, inteso nei termini dianzi evidenziati, preoccupandosi, piuttosto, delle conseguenze sociali dell'offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell'impatto sul territorio dell'afflusso a detti giochi degli utenti"; pertanto tali disposizioni "non incidono direttamente sulla individuazione ed installazione dei giochi leciti, ma su fattori, quali la prossimità a determinati luoghi e la pubblicità, che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità suggestiva dell'illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni).

In conclusione, il Collegio ritiene, che, a seguito dell’entrata in vigore del c.d. decreto Balduzzi, le disposizioni volte alla prevenzione della ludopatia, rientrino nell’ambito della tutela della salute, materia rimessa dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni.

Invero, il c.d. Decreto Balduzzi (decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189) , al fine di assicurare un "più alto livello di tutela della salute", ha:

disposto l'aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza estendendoli alle prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione da ludopatia, come definita dalla stessa norma (art. 5);

adottato specifiche "misure di prevenzione per contrastare la ludopatia" disciplinando le forme pubblicitarie, introducendo divieti e controlli per contrastare il gioco minorile, nonché, come già detto, affidando all'Agenzia delle dogane e dei monopoli la pianificazione di forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco territorialmente prossimi a "istituti di istruzione primaria e secondaria, strutture sanitarie e ospedaliere, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi".

Appare quindi evidente che la norma statale citata abbia inteso prevedere misure di prevenzione della ludopatia proprio al fine di tutelare il diritto della salute, diritto che, in base all’ art. 117, comma 3 Cost., trova la sua disciplina fondamentale nella legislazione nazionale, spettando alle regioni di concorrere al completamento delle regole nel rispetto dei principi fondamentali posti dalla legislazione statale.

Nella specie, l’art.7 l.R.43/2013, nel disporre l’immediata entrata in vigore delle norme in materia di distanza dai luoghi sensibili, contraddice l’art.7 c.10 D.L.158/2012, che invece demanda l’applicazione della nuova disciplina alla pianificazione ivi prevista( pianificazione che vede il coinvolgimento di diversi soggetti e che invece la L.R. pretermette del tutto) così violando “un principio fondamentale stabilito dallo Stato per la tutela della salute”.

Del resto, la giurisprudenza ha in effetti evidenziato che, coerentemente con le esigenze tutelate - medesime sull'intero territorio del Paese -, gli strumenti di contrasto della ludopatia devono trovare la loro disciplina di base a livello centrale ed essere inseriti nel sistema della pianificazione nazionale, entro i cui limiti poi opereranno gli enti locali, fermo restando il potere dei sindaci di adottare ordinanze contingibili e urgenti in caso di situazioni di effettiva emergenza (v. TAR Veneto, Sez. III, 16 aprile 2013 n. 578).

Se la materia della "tutela della salute" è soggetta alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, sicchè queste possono provvedere a dettare regole di settore in coerenza con la disciplina statale e con i relativi principi fondamentali, è riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniformi sull'intero territorio nazionale, restando ferma la possibilità per le Regioni di stabilire livelli di tutela più elevati per il raggiungimento dei fini propri delle loro competenze (cfr. in tal senso T.A.R. Lombardia 4.4.2012 n. 1006; T.A.R. Puglia 7.12.2012 n. 2100; Corte Cost. 5 marzo 2009, n. 61; Corte Cost. 14 marzo 2008, n. 62).

Nella specie, non si è trattato di fissare limiti più rigorosi di tutela ma si è stabilita la immediata entrata in vigore di misure per le quali la legge nazionale aveva invece disposto la necessità di un procedimento pianificatorio con il coinvolgimento di tutti i soggetti indicati nel citato art.7 c.10 del D.L.

IV. Sotto altro profilo, il Collegio ritiene che continuino a sussistere dubbi in ordine alla costituzionalità dell’art.7 della L.R.43/2013, sempre in relazione al contrasto con l’art. 7.c.10 del D.L. 158/2012 (con modificazioni, dalla L.8 novembre 2012, n. 189.) per violazione dell’art.117, comma 2, lett. h), della Costituzione, che attribuisce allo Stato la competenza legislativa in materia di “ordine pubblico e sicurezza” in quanto la norma regionale citata comunque incide sugli esercizi che accettano scommesse ( come nella specie ), cioè su esercizi soggetti al controllo dell’autorità di P.S. ex art. 88 R.D. 773/1931.

Peraltro, il controllo esercitato dall’Autorità di pubblica sicurezza in ordine al rilascio di concessioni/autorizzazioni ex art.88 è un controllo che investe una pluralità di interessi, tutti diretti al mantenimento dell’ordine pubblico e della sicurezza, mediante la verifica della sussistenza di una serie di requisiti soggettivi e oggettivi del richiedente la concessione.

Proprio la sussistenza di tali requisiti soggettivi e oggettivi deve essere verificata dall’Amministrazione statale in vista del mantenimento dell’ “ordine pubblico e sicurezza” , ossia nell’ambito dell’attività finalizzata alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico.

Del resto con la sentenza 222/2006, la Corte Costituzionale ha ritenuto che il criterio

teleologico adottato nell’individuazione dei contenuti della materia “sicurezza” mantenga comunque una notevole capacità penetrativa della potestà legislativa statale nelle materie di competenza regionale,con un intervento di tipo trasversale e potenzialmente espansivo su

altre materie di competenza regionale. Questo implica allora che le Regioni non possono approvare o applicare leggi o provvedimenti, che, benché vertenti su altre materie di competenza regionale, comportino anche effetti che direttamente o indirettamente vanifichino o neutralizzino quelle misure amministrative adottate dall’amministrazione statale che siano previste o consentite da leggi statali aventi l’obiettivo di prevenire il compimento di reati, al di fuori dei casi e dei modi nei quali la stessa legge statale consenta alla Regione di introdurre simili riduzioni.

Con sentenza 237/2006, la Corte ha ritenuto fuori da ogni dubbio che “la disciplina dei giochi d’azzardo, ma, inevitabilmente, anche quella relativa ai giochi che, pur presentando un elemento aleatorio e distribuendo vincite, non sono ritenuti giochi d’azzardo (si tratta delle ipotesi di cui al comma 6 dell’art. 110 TULPS) sia riconducibile alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica di cui all’art. 117, comma 1, lett. h), Cost.”.

Con sentenza 21/2010, la Corte ha affermato che la materia della sicurezza di cui all’art. 117, comma 2, lett. h), della Cost., “non si esaurisce nell’adozione di misure relative alla prevenzione e repressione dei reati, ma comprende la tutela dell’interesse generale alla incolumità delle persone, e quindi la salvaguardia di un bene che abbisogna di una regolamentazione uniforme su tutto il territorio nazionale” ed ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale di una

disposizione di legge statale che attribuiva al Ministro dello sviluppo economico il potere di emanare decreti volti a disciplinare tutti gli impianti posti all’interno di edifici (impianti elettrici, radiotelevisivi,di riscaldamento, ecc.), in quanto volti a tutelare gli utilizzatori degli impianti medesimi, garantendo la loro incolumità, nonché l’integrità delle cose.

Peraltro, nella specifica materia, la limitazione stabilita dalla legge regionale, comporta inevitabili restrizioni agli esercizi commerciali de quibus; restrizioni che, in comuni di ridotte dimensioni demografiche e territoriali, incidono notevolmente impedendone di fatto l’esercizio, così intervenendo sulla concessione ex art.88 R.D.773/1931.

IV.I.Sotto altro profilo vi è da rilevare che la L.R. 43/2013 incide sulle concessioni ex art. 88 cit., in contrasto con quanto previsto dall’art. 7 c.10 D.L.158/2012, sia sotto il profilo sostanziale, che su quello temporale.

In particolare, la norma statale prevede che “10. L'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, a seguito della sua incorporazione, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, tenuto conto degli interessi pubblici di settore, sulla base di criteri, anche relativi alle distanze da istituti di istruzione primaria e secondaria, da strutture sanitarie e ospedaliere, da luoghi di culto, da centri socio-ricreativi e sportivi, definiti con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata, di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, provvede a pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi ai predetti luoghi. Le pianificazioni operano relativamente alle concessioni di raccolta di gioco pubblico bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e valgono, per ciascuna nuova concessione, in funzione della dislocazione territoriale degli istituti scolastici primari e secondari, delle strutture sanitarie ed ospedaliere, dei luoghi di culto esistenti alla data del relativo bando”.

Pertanto, sotto un profilo sostanziale mentre la norma statale prescrive che la progressiva ricollocazione riguardi solo gli apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, (Ossia quelli che, dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e obbligatoriamente collegati alla rete telematica di cui all'articolo 14-bis, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, si attivano con l'introduzione di moneta metallica ovvero con appositi strumenti di pagamento elettronico definiti con provvedimenti del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, nei quali insieme con l'elemento aleatorio sono presenti anche elementi di abilità, che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all'avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte dal gioco, il costo della partita non supera 1 euro, la durata minima della partita è di quattro secondi e che distribuiscono vincite in denaro, ciascuna comunque di valore non superiore a 100 euro, erogate dalla macchina), l’art.7 della L.R.43/2013 prevede che le restrizioni ivi indicate riguardino tutti gli “apparecchi da gioco di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, emanato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, nonché ogni altra tipologia di offerta di gioco con vincita in denaro soggetti al regime autorizzatorio previsto dalle norme vigenti.”( ossia oltre quelli di cui alla lett.b dell’art.110 c.6 R.D.773/1931, soggetti al rilascio del titolo amministrativo, anche la raccolta di scommesse, soggetta al rilascio del titolo di polizia ex art. 88 R.D. n. 773/1931)

Sotto un profilo temporale, inoltre, mentre la il D.L.158/2012 prevede che le nuove disposizioni si applichino esclusivamente alle concessioni di raccolta di gioco pubblico bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto e valgano, per ciascuna nuova concessione, in funzione della dislocazione territoriale degli istituti scolastici primari e secondari, delle strutture sanitarie ed ospedaliere, dei luoghi di culto esistenti alla data del relativo bando, l’art.7 della L.R. 43/2013 dispone che l'autorizzazione all'esercizio non venga più concessa nel caso di ubicazioni in un raggio non inferiore a cinquecento metri, sin dalla sua entrata in vigore.

Dal che discende che l’applicazione della normativa regionale in assenza degli strumenti di raccordo e pianificazione previsti dal c.10 d.l.158/2012 di fatto incide del tutto ingiustificatamente sui valori costituzionali innanzi esplicitati.

V. Le considerazioni suindicate comportano quindi, a giudizio del Collegio, la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art.7 L.R.43/2013 in relazione all’art.7 c.10 D.L.158/2012 determinando la violazione degli artt.117 c.3 e 117, secondo comma, lettera h) Cost.

Il giudizio deve quindi essere sospeso, stante la pregiudizialità della questione, e va rimessa alla Corte Costituzionale la relativa questione di legittimità.

Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

a)rimette alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 L.R.43/2013 nella parte di cui in motivazione, in relazione all’art.7 c.10 D.L.158/2012, per violazione degli artt.117 c.3,117, secondo comma lettera h);

b) sospende il giudizio;

c) dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del giudizio siano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti e al Presidente della Giunta Regionale della Puglia, e sia comunicato al Presidente del Consiglio Regionale della Puglia.

Spese al definitivo.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Referendario

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCESSO: giudice di ultima istanza e rimessione alla Corte di Giustizia "ex" art. 267 TFUE (Cons. St., Sez. V, sentenza 18 giugno 2015, n. 3102).

PROCESSO: 

giudice di ultima istanza 

e rimessione alla Corte di Giustizia 

"ex" art. 267 TFUE 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 18 giugno 2015, n. 3102)

Massima

1. Se è ben vero che il testo dell'art. 267 TFUE pone una distinzione tra giudici di merito e giudici di ultima istanza dalla quale sembra far discendere che, in caso il rinvio per pregiudizialità sia richiesto al giudice di ultima istanza, esso non sia libero di valutare se rimettere o meno la questione di pregiudizialità all'esame della Corte di Giustizia, ma sia tenuto ad effettuare la rimessione («Quando una questione del genere è sollevata in un giudico pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte»), deve tuttavia rilevarsi che tale obbligo di rimessione non comporta un automatico ed indiscriminato rinvio da parte del giudizio di ultima istanza alla Corte di Giustizia di qualsiasi questione pregiudiziale di interpretazione di norme dell'Unione che venga sollevata dalle parti, specie se non motivata, priva di rilevanza nel caso concreto o manifestamente infondata.

2. E’ stato sottolineato (Cass. SS.UU. n. 20701 del 2013) infatti che il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea non costituisce un rimedio giuridico esperibile automaticamente a sola richiesta delle parti, spettando solo al giudice stabilirne la necessità, spettando pertanto al giudice di ultima istanza un potere–dovere di delibare la questione al fine di impegnare la Corte di Giustizia soltanto con questioni che siano effettivamente rilevanti e necessarie ai fini della decisione, ovvero che siano pertinenti e rilevanti nel caso concreto, non siano già state sollevate in riferimento a fattispecie analoghe, non siano manifestamente infondate e non siano volte impropriamente a sollecitare un mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale da parte della Corte di Giustizia in senso favorevole al richiedente.

3. Orbene nel caso di specie la delineata infondatezza, alla stregua delle osservazioni svolte, dei motivi di gravame su cui sono imperniate le questioni oggetto della richiesta pregiudiziale, rendono le questioni stesse non rilevanti e non pertinenti ai fini della decisione della controversia in questione e pertanto ostano alla richiesta di rimessione delle questioni stesse alla Corte di Giustizia.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 460 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla s.p.a. Impresa Pizzarotti e C., in proprio e quale mandataria dall’a.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia, Mario Sanino, Vito Salvadori ed Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180; nonché dalla s.p.a. Italiana Condotte dell'Acqua, dalla s.p.a. Ghella, dalla s.p.a. Seli; dalla s.p.a. Siemens, dalla s.p.a. Gemmo, dalla s.a. Contrucciones Y Auxiliar De Ferrocarrillo, dalla s.a. Rpat Developpment, dalla s.r.l. Geodata Engineering, dalla s.p.a. Net Engineering, dalla s.r.l. Piacentini Ingegneria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Caia, Vito Salvadori, Mario Sanino ed Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180; 

contro

Il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Elisabetta D'Auria e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Comune di Milano -Commissariato per l'emergenza del traffico e della mobilità nella città di Milano; 

nei confronti di

La s.p.a. Impregilo, in proprio e quale capogruppo mandataria dall’a.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiorgio Alberti, Riccardo Villata, Alberto Rho, Maurizio Zoppolato e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, n.288;
la sp.a. Astaldi, –la s.p.a. Ansaldo Sts, la s.p.a. Ansaldobreda, la s.p.a. Azienda Trasporti Milanesi, la s.p.a. Sirti; 

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, Sez. III, n. 235/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento della concessione e della gestione della Linea Metropolitana Milanese 4;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della s.p.a. Impregilo, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Caia, Mario Sanino, Elisabetta D'Auria, Alberto Rho, Riccardo Villata, Maurizio Zoppolato, Piergiorgio Alberti e Benedetto Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 458 del 10 febbraio 2012, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo n. 235 del 19 gennaio 2012, il TAR per la Lombardia, sez. III, nella resistenza del Comune di Milano e della s.p.a. Impregilo (in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con le s.p.a. Astaldi, Ansaldo Sts, Ansaldobreda, Azienda Trasporti Milanesi e Sirti), ha deciso il ricorso, integrato da tre atti per motivi aggiunti, proposto dalla s.p.a. Impresa Pizzarotti e C. (in proprio e quale mandataria dell’ATI con le società Italia Condotte dell’Acqua, Clf,, Ghella, Seli, Siemens, Gemmo, Contrucciones y Auxiliar De Ferrocarillo Sa, Net Engineering, Rpat Developpment Sa, Geodata Engineering e Piacentini Ingegneria, d’ora in avanti anche solo ATI Pizzarotti o l’appellante), per:

a) l’annullamento degli atti con cui il Comune di Milano ha aggiudicato, prima provvisoriamente (determinazione n. 403/2011 PG 400934/2011), e poi definitivamente (determinazione n. 613/2011 PG 596808/2011 dell’8 agosto 2011), all’ATI Impregilo la concessione di costruzione e gestione della linea metropolitana n. 4 di Milano, oltre a tutti gli atti presupposti (tra cui l’ammissione dell’aggiudicataria, i verbali di gara e quelli di apertura delle buste economiche, concernenti l'esame della relativa offerta; la lettera 12 luglio 2011, PG 52287112011, sulla comunicazione della stipula del contratto; il bando per l'affidamento della concessione di costruzione, ove interpretato nel senso di non prevedere che per avvalersi dei requisiti delle imprese collegate occorre dimostrare la effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; la lettera di invito dell'ATI Impregilo; i verbali relativi alla prequalifica ed in particolare quelli della IV seduta riservata del 1° luglio 2009, della V seduta riservata del 3 luglio 2009, della VII seduta riservata del 27 luglio 2009, della VIII seduta riservata del 28 giugno 2010, laddove si accerta che sono presenti i documenti inerenti al possesso dei requisiti da parte dell'ATI Impregilo si dà atto del possesso dei requisiti; la delibera di Giunta comunale 2 agosto 2011, n. 1929; i verbali di gara e l'atto di nomina della commissione, nella parte non hanno escluso l’ATI Impregilo ovvero le hanno attribuito un punteggio maggiore di quello assegnato all’ATI Pizzarotti; l'atto con cui ATM, società in house del Comune di Milano, ha aderito all'ATI Impregilo);

b) l’accertamento ex art. 121 c.p.a. dell’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria e dell’obbligo dell’amministrazione di emanare i provvedimenti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore;

c) il risarcimento del danno causato dai provvedimenti impugnati, in forma specifica o per equivalente.

Il TAR ha respinto il ricorso principale, il secondo ed il terzo ricorso per motivi aggiunti, ritenendo infondati i motivi di censura sollevati; ha dichiarato irricevibile per tardività il primo ricorso per motiva aggiunti, notificato il 16 agosto 2011; ha altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, spiegato dall’ATI Impregilo.

2. Avverso il predetto dispositivo di sentenza, l’ATI Pizzarotti ha proposto appello con riserva di motivi.

Dopo la pubblicazione della sentenza, l’ATI Pizzarotti ha formulato motivi aggiunti, deducendo l’erroneità alla sentenza sulla base di sei articolati motivi di gravame, con cui ha riproposto le censure sollevate in primo grado ed ha ribadito altresì anche la domanda di risarcimento del danno, sia in forma specifica che per equivalente, nonché quella di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria.

Ha resistito al gravame il Comune di Milano, che ne ha chiesto il rigetto, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza, con conferma della impugnata sentenza.

L’ATI Impregilo (poi ATI Salini Impregilo) si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, ed ha proposto appello incidentale, con cui ha riproposto le censure formulate con il ricorso incidentale di primo grado (integrato da motivi aggiunti e dichiarato improcedibile per carenza di interesse a causa del rigetto del ricorso principale), chiedendone l’accoglimento, con conseguente riforma della sentenza impugnata e declaratoria di inammissibilità del ricorso principale dell’ATI Pizzarotti.

3. Con l’ordinanza cautelare n. 567 dell’8 febbraio 2012, è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del dispositivo della sentenza impugnata.

4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione, le parti hanno puntualmente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie, replicando a quelle avverse.

All’udienza pubblica del 24 febbraio 2015, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

5. La controversia all’esame della Sezione concerne il procedimento per la selezione del socio operativo, ovvero di più soci, della società mista da costituirsi tra il Comune di Milano e soggetti privati (ai sensi dell’art. 37 quinquies della legge 11 febbraio 1994, n. 109) per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione della linea 4 della Metropolitana di Milano, ai sensi del D. Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, per la prima tratta funzionale, da Lorenteggio a Sforza Policlinico, indetta con bando di gara approvato dal Commissario delegato per l’emergenza del traffico e della mobilità del Comune n. 606 del 23 maggio 2006.

Il Commissario straordinario delegato «per l’evento Expo 2015» con decreto n. 3 del 4 maggio 2010 ha autorizzato la costituzione della s.p.a. SPV linea M4, per la progettazione, la realizzazione e la gestione dell’intera Linea 4 della Metropolitana di Milano, nonché l’estensione alla seconda tratta della linea M4 (da «Sforza Policlino» a «Linate») della procedura ad evidenza pubblica già avviata, alle condizioni previste per la prima tratta.

Sono state tutte «prequalificate» le imprese concorrenti che hanno presentato domanda (C.m.b. Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, in A.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni, le s.p.a. Alstom Ferroviaria, Maire Engineering, Todini Costruzioni generali, Tecnicmont e F.N.M.; Impregilo, in A.T.I. con Astaldi, Torno Internazionale, Ansaldo Trasporti Sistemi Ferroviari, S.I.R.T.I., Ansaldobreda e Azienda Trasporti Milanesi; Impresa Pizzarotti & C. in A.T.I. con Società Italiana per condotte d’acqua, C.L.F., Ghella, S.E.L.I., Siemens, Gemmo, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarilles S.A., Net Engineering, RATP Developpement S.A., Geodata., Piacentini Ingegneri).

Solo due di esse, l’A.T.I. Impregilo e l’A.T.I. Pizzarotti, hanno effettivamente partecipato alla successiva fase della procedura e, all’esito della valutazione delle rispettive offerte, è risultata aggiudicataria l’A.T.I. Pizzarotti.

6. Ciò premesso, la Sezione ritiene che l’appello sia infondato e vada respinto.

6.1. Con il primo articolato motivo di gravame, l’A.T.I. Pizzarotti, reiterando sostanzialmente la censura sollevata nel giudizio di primo grado, a suo avviso erroneamente respinta dai primi giudici, sostiene che l’A.T.I. Impregilo avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché avrebbe illegittimamente partecipato alla associazione temporanea la s.p.a. Azienda Trasporti Milanese, le cui azioni risultano possedute al 100% dal Comune di Milano.

Tale A.T.M. avrebbe infatti contribuito attivamente alla redazione del progetto posto a base d’asta, con specifico riferimento alla quantificazione del flusso di traffico della linea metropolitana ipotizzata (trattandosi di un elemento indispensabile per la definizione del piano economico finanziaria su cui si basa l’offerta economica); al coordinamento ed allo sviluppo del progetto definitivo dell’interscambio con la stazione di San Babila della linea M1; alla stazione tipologica a cielo aperto, la cui effettiva consistenza sarebbe stata determinata proprio dalla s.p.a. ATM; alle «prescrizioni» da impartire in sede di prefattibilità ambientale per sottrarre il progetto alla valutazione di impatto ambientale, imperniate sulla previsione di un programma di manutenzione di mezzi e rotaie basato su dati in possesso della sola ATM (e mai resi noti agli altri concorrenti); alle generiche e sommarie indicazioni dei locomotori utilizzabili sulla linea, limitate all’indicazione del tipo, Badoni e Greco, senza alcuna ulteriore dato, salvo il rinvio ai disegni (di tali locomotori) di ATM, disegni peraltro neppure essi diffusi.

Ciò, secondo la tesi dell’appellante, avrebbe determinato una inaccettabile ed ingiusta posizione di vantaggio per l’A.T.I. aggiudicataria, di cui è parte anche A.T.M., il che ne avrebbe imposto l’esclusione immediata o tutt’al più previo contraddittorio, all’esito cioè dell’apprezzamento e del riscontro della sua incontestabile posizione che determinava la violazione dei principi di concorrenza e di parità di trattamento; d’altra parte sarebbero non condivisibili le argomentazioni con cui i primi giudici hanno aderito alle tesi difensive del resistente Comune di Milano e dell’aggiudicataria, che avrebbero sminuito immotivatamente il decisivo ruolo svolto da ATM nella predisposizione degli atti posti a base della gara.

Le prospettazioni dell’appellante, ancorché suggestive, sono infondate, sicché si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, sollevata al riguardo dall’appellato Comune di Milano.

6.1.1. Va premesso che l’atto di appello ha richiamato principi di per sé effettivamente rilevanti, in tema di gare per l’affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture.

L’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile va perseguito nel rispetto dei principi, anche di natura comunitaria, di libera concorrenza, parità di trattamento e di trasparenza, di cui all’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (corollari peraltro dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 della Costituzione): nel rispetto del principio di legalità, devono essere evitate o comunque opportunamente valutate tutte quelle situazioni di incompatibilità che possano concretamente intaccare i principi di trasparenza, libertà di concorrenza e parità di condizioni (di cui all’art. 2359 c.c. e all’art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163 del 2006).

Ciò posto, va riaffermato anche come tali situazioni di incompatibilità, proprio perché incidono sugli altrettanto fondamentali principi di libertà di impresa e di iniziativa economica, oltre che sulla concorrenza, debbano risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova (anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti).

Inoltre, secondo quanto stabilito dall’art. 2697 c.c., in tema di ripartizione dell’onere della prova, spetta a chi deduce la sussistenza di una situazione di incompatibilità l’onere della relativa prova [in tema, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3779, secondo cui, qualora «non si tratti di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate e in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara (il bando era meramente riproduttivo della norma indicata), si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr. Corte di Giustizia in cause riunite C 21/03 e 34/03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538/07, Assitur contro Camera di commercio, industria e Artigianato di Milano), che si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, con la conseguenza che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall'affidamento precedentemente conseguito].

6.1.2. Nel caso di specie, è contestata la partecipazione all’A.T.I. Impregilo della s.p.a. A.T.M. non in quanto società interamente partecipata dal Comune di Milano, ma «solo» in ragione del fatto del suo dedotto «ruolo preponderante» e comunque assolutamente decisivo che avrebbe rivestito nella redazione del progetto posto a fondamento della gara, dando così luogo ad un ingiusto vantaggio concorrenziale per la citata A.T.I. aggiudicataria, a causa dei dati e delle informazioni di cui era in possesso e che non sarebbero stati messi a disposizione di tutti i concorrenti, violando così anche principio fondamentale in tema di procedure ad evidenza pubblica costituito dalla parità dei concorrenti.

Al riguardo, a prescindere da ogni considerazione sulla eccepita (ad opera delle parti appellate) marginalità degli elementi sintomatici della posizione di incompatibilità di A.T.M., si deve rilevare come l’appellante non abbia fornito alcuna sicura, oggettiva ed inequivocabile prova né dell’effettiva redazione del progetto in quanto tale posto a base di gara da parte di A.T.M., né dell’eventuale effettiva situazione di vantaggio di cui avrebbe fruito l’A.T.I. aggiudicataria proprio per la presenza nella sua compagine di A.T.M., non assurgendo le circostanze rappresentate neppure al rango di elementi fattuali gravi, precisi e concordanti.

6.1.2.1. In tal senso non può essere innanzitutto apprezzata la circostanza che nel progetto preliminare (lotto 1, allegato M4 – 0331) si legge che «la quantificazione del flusso di traffico che viene a gravare sulla linea ipotizzata sia stata fatta da A.T.M. mediante i consueti processi di simulazione o di assegnazione in rete e sulla base dei dati O/D aggiornati e calibrati con la mobilità futura».

Al riguardo, si deve confermare la valutazione con cui il TAR ha dato rilievo alla tesi della difesa del Comune di Milano, secondo cui il flusso del traffico stimato da ATM (gestore del servizio di trasporto pubblico locale) è riferito all’anno 2003 e che quei dati sono stati poi autonomamente aggiornati e rielaborati dalla s.p.a. M.M. (autrice del progetto posto a base di gara).

Inoltre, la ratio decidendi dei primi giudici non è stato oggetto di una convincente confutazione con l’atto di appello, in cui è stata semplicemente riproposta la censura di primo grado.

In ogni caso, ritiene il Collegio che l’elaborazione dei dati concernenti il flusso di traffico (e cioè la potenziale utenza della Linea 4 della Metropolitane di Milano) non può essere considerata come un elemento di per sé idoneo a dimostrare la conoscenza del progetto posto a base di gara, costituendo solo uno degli elementi del progetto stesso e peraltro neppure particolarmente determinante o decisivo, se non ai diversi fini della razionale valutazione di avviare o meno l’attività di progettazione preliminare dell’opera, così che non può essere considerato un elemento fattuale grave, preciso e concordante della partecipazione alla redazione del progetto posto a base di gara (indipendentemente dall’eventuale suo rilievo ai fini della predisposizione del piano economico – finanziario, come dedotto dall’appellante).

6.1.2.1. Ad identiche conclusioni deve giungersi anche con riferimento alla questione concernente la progettazione della stazione di interscambio San Babila e a quella della stazione per i servizi collaterali per l’utenza,

Quanto alla prima, l’affermazione contenuta nell’all. AK – 0002 (secondo cui «il progetto definitivo con la stazione San Babila della linea M1 è stato coordinato e sviluppato con ATM»), non prova affatto che quest’ultima abbia effettivamente comunque partecipato alla redazione del progetto posto a base di gara, tanto più che quel periodo, suggestivamente sottolineato dall’appellante, continua aggiungendo le ulteriori parole: «tenuto conto delle modifiche che la stessa ha recentemente realizzato nella stazione M1 per inserire un ampio spazio commerciale all’interno del mezzanino della stazione M1. Si rimanda ai lay out funzionali dell’interscambio (disegni dal n. AK-0100 al n. AK-0103)».

La lettura dell’intero periodo, piuttosto che insinuare il dubbio di una indebita partecipazione di ATM alla progettazione, induce piuttosto a ritenere che il tracciato della nuova linea metropolitana M4 in quel punto interferisce con la linea M1, gestita da ATM, che pertanto non poteva che evidenziare detta interferenza e non poteva che rappresentare gli elementi idonei a rendere la nuova linea metropolitana in parte qua coerente con quella già esistente.

Simili considerazioni rilevano per le scelte già operate da ATM, gestore della linea M1, per la progettazione della stazione tipologica, cui il progetto fa riferimento, come sottolineato dalla difesa del Comune di Milano, per dare uniformità e continuità progettuale al sistema delle metropolitane complessivamente considerato e senza che, per converso, da quelle indicazioni possano trarsi elementi, certi, seri ed inequivoci circa la conoscenza da parte di ATM del progetto posto a base di gara.

6.1.2.3. Il medesimo progetto - quanto alla problematica di mantenere il fenomeno vibratorio sotto la soglia di percezione, soprattutto notturno, ed alla conseguente necessità di un apposito accurato programma di manutenzione di mezzi e rotaie - evidenzia (doc. AK – 0008) che «il programma non rientra nelle competenze di Metropolitana Milanese S.p.A., ma in quelle del gestore ultimo della linea», in tal modo rinviando ogni sua definizione ai concorrenti (evidentemente anche e soprattutto in relazione alle modalità di realizzazione della linea ed alle caratteristiche dei convogli utilizzati).

In tal senso la circostanza rilevata in quel paragrafo 4 («Se fosse ATM Spa, questo, per quanto di nostra conoscenza, possiede già i criteri di valutazione del grado di usura, tal da permettere una manutenzione costante e programmatica») non è prova della conoscenza del progetto da parte di ATM, ma indica soltanto, al più, che quest’ultima è stata considerata in possesso dell’esperienza necessaria (data dall’effettiva gestione della linea M1) per potere predisporre un idoneo piano manutentivo nell’ipotesi che si rendesse gestore anche della nuova linea metropolitana, esperienza peraltro che può aver qualsiasi altro concorrente che abbia gestito o gestisca una linea di trasporto ferroviario, soprattutto se metropolitana, senza perciò determinare alcun vantaggio ingiusto per l’ATI aggiudicataria o una violazione della parità dei concorrenti in gara.

Non si può del resto negare che l’esperienza acquisita in un determinato settore, desumibile attraverso le modalità più svariate (come nell’ipotesi di requisiti di capacità tecnico – professionale artt. 40 ss., D. Lgs. n. 163 del 2006), costituisca un requisito indispensabile per la stessa partecipazione alle procedure pubbliche per l’affidamento di lavori, forniture e servizi.

6.1.2.4. Infine deve rilevarsi che non è contestato che il progetto a base di gara non abbia imposto ai concorrenti l’utilizzo sulla nuova linea metropolitana specifici tipi di locomotori o di vettura, così che il riferimento contenuto a locomotori di servizio di tipo Badoni o Greco è stato puramente indicativo, con conseguente irrilevanza della mancata indicazione di altre caratteristiche idonee o sufficienti per la valutazione delle ricadute progettuali, trattandosi di aspetti tecnici che dovevano essere necessariamente ed esclusivamente elaborati dai singoli concorrenti.

6.1.2.5. Alla stregua delle osservazioni svolte, non possono trovare favorevole considerazione neppure le invero apodittiche affermazioni secondo cui l’ATI aggiudicataria avrebbe comunque goduto di una posizione di vantaggio, determinata da una serie di conoscenze di dati e di informazioni da parte di ATM, che quest’ultima non avrebbe messo a disposizione di tutti i concorrenti.

6.2. Con il secondo motivo di gravame, riproponendo l’identica censura sollevata in primo grado, il cui senso sarebbe stato travisato dai primi giudici, l’appellante ha lamentato la violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento in relazione alla composizione della commissione di gara, di cui ha fatto parte il direttore del Settore mobilità del Comune di Milano, sostenendo in sintesi che, poiché quel funzionario intratteneva istituzionalmente rapporti diretti con ATM (partecipata dal Comune di Milano, affidataria del trasporto pubblico locale e della linee 1, 2 e 3 della Metropolitana) e non svolgeva compiti meramente tecnici, tale situazione non avrebbe potuto non influire sui giudizi che egli aveva espresso nella qualità di commissario di gara, tanto più che il criterio dell’aggiudicazione della gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ciò del resto avrebbe trovato positiva conferma nell’art. 8, comma 8, del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, e nell’articolo 4, comma 26, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche nella legge 14 settembre 2011, n. 148, che avrebbero una portata non innovativa, ma meramente ricognitiva dei ricordati principi di rilievo costituzionale (art. 97).

Anche tale censura deve essere respinta.

6.2.1. Innanzitutto deve escludersi l’applicabilità al caso di specie delle disposizioni invocate di cui al comma 26 dell’art. 4 del D.L. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni nella legge n. 148 del 2011, atteso che esse si inquadrano nel diverso ambito dell’adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare ed alle normative dell’Unione Europea, riguardando la gara per la gestione di un servizio pubblico locale.

Inoltre, il successivo comma 27 del predetto articolo 4, stabilendo espressamente che «le incompatibilità e i divieti di cui ai commi dal 19 al 26 si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto», ne ha escluso l’applicabilità anche ratione temporis, il che rende irrilevante ogni considerazione sulla natura innovativa o ricognitiva dei principi che ispirano le disposizioni stesse.

Sempre alla diversa fattispecie della disciplina dei servizi pubblici locali, come tale perciò non pertinente alla controversia in esame, attiene l’invocata disposizione dell’art. 8, comma 8, del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, secondo cui, «Nell'ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall'ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell'ente locale stesso», principio che è funzionale alla distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione.

6.2.2. Va dunque richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, in generale, Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 325; sez. V, 24 luglio 2014, n. 2402) dal quale non vi è motivo di discostarsi, per il quale le ipotesi di incompatibilità - in quanto danno vita ad una limitazione (sia pur in ragione della necessaria tutela dell’interesse pubblico e dei principi di imparzialità e buon andamento cui deve conformarsi l’attività amministrativa) dell’attività dei pubblici funzionari incaricati di specifici e delicati compiti, anch’essi funzionali e strumentali al corretto funzionamento dell’amministrazione - sono di stretta interpretazione e non sono suscettibili di applicazione analogica.

Nel caso di specie non si possono considerare sussistenti, né sono state provate, nè le specifiche cause di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui i commissari diversi dal Presidente della commissione non possono aver svolto né possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta), né quelle corrispondenti alle fattispecie che impongono l’astensione, ai sensi dell’art. 51 c.p.c., richiamate dal successivo comma 7 del medesimo articolo 84.

Deve anche aggiungersi che non è stato neppure provato che la Direzione Centrale Mobilità, Trasporti, Ambiente alla quale è risultato preposto quale dirigente il dott. Adriano Musitelli, peraltro presidente della commissione della gara in questione, abbia svolto compiti e funzioni gestionali operative, tali da poter incidere (e condizionare) effettivamente sui comportamenti e sulle attività di A.T.M. con specifico riferimento alla realizzazione del progetto della linea 4 della Metropolitana di Milano, essendo rimaste prive di qualsiasi adeguata confutazione le difese delle parti appellate secondo cui, per un verso, quell’ufficio risultava competente solo per il controllo sulla gestione della qualità dei servizi di trasporto pubblico locale e, per altro verso, il predetto dirigente non avrebbe mai partecipato, come delegato dell’amministrazione comunale o altra analoga funzione, alle assemblee della s.p.a. A.T.M.

6.3. Con il terzo motivo di gravame, l’A.T.I. Pizzarotti ha dedotto innanzitutto l’erroneità della pronuncia di irricevibilità per tardività dei primi motivi aggiunti, contestando poi il rigetto nel merito dei motivi di censura ivi sollevati.

L’infondatezza dei singoli motivi di censura riproposti esime tuttavia la Sezione dall’esame della questione concernente la tempestività o meno del primo atto per motivi aggiunti.

Al riguardo si osserva quanto segue.

6.3.1. Sotto un primo profilo, l’appellante, reiterando la censura formulata nel corso di giudizio di primo grado e limitandosi a sostenere l’erroneità del suo rigetto da parte dei primi giudici, ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. Impregilo, giacchè quest’ultima, in violazione del bando di gara, aveva semplicemente indicati i soggetti di cui si sarebbe avvalsa per la redazione della progettazione che sarebbe dunque stata eseguita all’esterno, senza indicare i progettisti «interni».

La tesi, come convincentemente rilevato dai primi giudici, non può essere accolta

ad una attenta lettura delle disposizioni del bando di gara.

Effettivamente, la lettera B del predetto bando stabilisce che «non è ammessa la candidatura di soggetti che non intendano eseguire in proprio – cioè direttamente con la propria organizzazione di impresa o indirettamente mediante le imprese collegate a norma dell’art. 3 della Direttiva 93/37/CEE (art. 63 par. 2 della dir. 2004/18/CE) – i lavori, le forniture e i servizi – (compresa la gestione dell’infrastruttura) – oggetto della concessione. Non saranno pertanto qualificati i soggetti che, non avendo i requisiti di cui ai punti A.1. e A.3., volessero sostituirli con i requisiti di cui al punto A.2 moltiplicati, riservandosi di valersi di terzi appaltatori dei lavori, delle forniture e dei servizi che, per le prestazioni rispettivamente affidate, presentino i requisiti prescritti».

Tuttavia, vanno richiamate anche le previsioni di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica, di cui rispettivamente ai punti A.1.4. (secondo cui i concorrenti dovevano presentare «dichiarazione contenente indicante i tecnici o gli organi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’impresa») e A.1.5. (secondo cui i concorrenti dovevano presentare «dichiarazione indicante le qualifiche professionali dei tecnici (singoli professionisti i associati, o società di ingegneria) competenti per la fornitura dei servizi di ingegneria relativi alla progettazione esecutiva dell’infrastruttura (opere ed impianti), che abbiano titoli professionali adeguati alla bisogna»).

Tutte tali previsioni inducono a ritenere che effettivamente, come ritenuto dai primi giudici, per i servizi di ingegneria relativi alla progettazione esecutiva dell’infrastruttura non sussistesse l’obbligo per i candidati di eseguirla internamente con la propria diretta o indiretta organizzazione d’impresa.

Del resto solo ove così interpretate le clausole in esame sfuggono ad una altrimenti palese contraddittorietà e perplessità, laddove non è illogico ed irragionevole che i candidati debbano necessariamente possedere al proprio interno (anche indirettamente attraverso imprese collegate) le figure professionali e gli organi tecnici necessari per l’effettiva realizzazione dei lavori, forniture e servizi oggetto della concessione e che invece possano servirsi di singoli professionisti anche associati o società di ingegneria (strutture di cui è non neppure ipotizzabile l’esistenza all’interno di un’azienda) per la redazione della progettazione esecutiva, senza che ciò dia luogo ad un’ipotesi di subappalto, come suggestivamente, ma infondatamente sostenuto dall’appellante.

6.3.2. Quanto poi alla tesi dell’appellante, secondo cui l’ATI Impregilo avrebbe dovuto essere esclusa per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnica, essendosi avvalsa di imprese esterne in mancanza di un valido ed idoneo titolo attestante la possibilità di avvalimento, va osservato che, in realtà nel caso di specie, diversamente da quanto prospettato con il gravame, non viene affatto in rilievo una specifica ipotesi di avvalimento.

Tale non è infatti quella delineata dal punto 2 del bando di gara, che al punto A (Requisiti di qualificazione) precisava che i requisiti ivi indicati dovevano essere posseduti dai concorrenti «direttamente o indirettamente mediante le imprese collegate a norma dell’art. 3 paragrafo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993»: l’ultimo periodo del comma quattro di tale articolo espressamente prevede che «per ‘impresa collegata’ s'intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un'influenza dominante di un'altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l'impresa stessa. L'influenza dominante è presunta quando un'impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un'altra impresa: - detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell'impresa, o - dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell'impresa, o - può designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell'impresa».

Ciò posto, poiché è pacifico e non contestato tra le parti che le dichiarazioni rese dell’A.T.I. Impregilo riguardano la disponibilità relative ad imprese collegate, nessun ragionevole dubbio può esservi sulla legittimità dell’ammissione alla gara di quell’A.T.I. (tanto più che le imprese collegate indicate hanno anche effettivamente a loro volta prodotto idonee dichiarazioni, non contestate, circa il possesso dei requisiti di capacità tecnica, dal che può del tutto ragionevolmente desumersi la sicura effettiva volontà delle predette imprese collegate di mettere a disposizione delle controllanti le risorse necessarie).

6.3.3. Quanto infine al dedotto mancato possesso dei requisiti richiesti in capo alla mandante Ansaldobreda, in quanto la fornitura del materia rotabile (relativa alla metropolitana di Copenaghen) non sarebbe stato effettuato nel quinquennio precedente il bando di gara, come è stato correttamente evidenziato dai primi giudici (senza che sul punto sia svolta alcuna puntuale deduzione da parte dell’appellante), deve ritenersi che l’attività effettivamente svolta da Ansaldobreda nell’ambito del materiale rotabile (con il relativo collaudo) fornito per la metropolitana di Copenaghen si è effettivamente dipanato tra il 2002 ed il 2005 e quindi nel quinquennio precedente il bando di concorso in esame: ciò infatti ha trovato conferma nella lettera del 2 dicembre 2008, versata in atti, della Metroselkabet (già Orestadselkabet Development Corporation).

6.4. Ugualmente da respingere è il quarto motivo di gravame, con cui l’A.T.I. Pizzarotti ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’A.T.I. Impregilo per aver indebitamente beneficiato di beni pubblici in possesso di ATM, quale affidatario e gestore del servizio di trasporto pubblico locale: ciò con particolare riguardo al posto centrale di controllo, ai punti di informazione (Infopoint) ed al centro di assistenza su chiamata, la cui disponibilità da parte di ATM avrebbe sostanzialmente alterato la gara in ragione della sua posizione dominante quale gestore delle esistenti linee della metropolitana milanese.

Sul punto, va innanzitutto rilevato come l’appellante non abbia dimostrato, com’era suo onere, che l’utilizzo dei beni indicati (la cui rilevanza nell’ambito di una gara tanto complessa, come non illogicamente dedotto dalle parti appellate, può essere considerata marginale) abbia potuto effettivamente falsare la concorrenza; occorre poi anche rilevare per un verso che, com’è pacifico tra le parti, la s.p.a. A.T.M., per quanto partecipata dal Comune di Milano, non svolge attività strumentale per quest’ultimo ed è stata costituita principalmente per la gestione di servizi pubblici locali di trasporto, con attività rivolta al mercato (così che non può dubitarsi della sua possibilità di partecipare in regime di parità di trattamento con le imprese private) e, per altro verso, che l’oggetto della gara di cui si discute non rientra in ogni caso nell’ambito del trasporto pubblico locale, così che sotto questo profilo non è ipotizzabile una eventuale posizione dominate di cui la stessa s.p.a. ATM possa aver abusato per l’utilizzo dei beni di cui aveva la disponibilità.

D’altra parte, quanto ai beni o alle utilità che avrebbero determinato tale ingiustificata situazione di vantaggio (la sala controllo, gli infopoint ed il centro di assistenza su chiamata, della cui natura pubblica peraltro non vi è alcuna prova, essendo essi di proprietà privata, in quanto appartengono ad A.T.M., mentre è irrilevante la loro strumentalità all’esercizio del servizio di trasporto pubblico locale svolto da A.T.M.), deve rilevarsi che, come sottolineato da Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4428, l’obbligo del proprietario di una risorsa di rilievo economico di concederne l’uso a terzi (essential facility doctrine) sussiste quanto la risorsa abbia carattere di unicità ed essenzialità, sia cioè indispensabile per lo svolgimento dell'attività da parte del soggetto richiedente; sia inoltre insostituibile e la sua duplicabilità sia impossibile non solo per l'impresa che richiede l'accesso ma per qualsiasi impresa o soggetto richiedente, con la precisazione che come parametro di riferimento della mancanza di duplicabilità si pongono non già le capacità economiche della singola impresa che aspira ad accedere alla risorsa, ma quelle di un operatore medio del settore.

Orbene nel caso di specie i beni e le utilità indicati dall’ATI appellante non presentano affatto le delineate caratteristiche di unicità, essenzialità ed insostituibilità; inoltre, come evidenziato dalla difesa del Comune, il posto di controllo risulta solo fisicamente collocato vicino a quello delle linee già in esercizio, ma dal punto di vista funzionale è costituito da apparecchiature e sistemi tecnici ed informatici specificamente ed esclusivamente dedicati alla linea M4, completamente automatizzata rispetto alle altre tre linee gestite da ATM (così che in concreto nessuna situazione di indebito vantaggio può dirsi realizzata in favore dell’ATI Impregilo per la partecipazione di ATM).

Quanto agli infopoint ed al centro di assistenza, a riprova dell’inesistenza di una situazione di asserito favore determinata dalla partecipazione di ATM all’ATI Impregilo, entrambi i concorrenti in gara hanno ottenuto per le relative offerte al riguardo l’identico punteggio (1 su 3 disponibile).

Sono pertanto destituite di fondamento le dedotte violazioni dell’articolo 8 della legge n. 287 del 1990 e della legge n. 422 del 1997.

6.5. L’appellante ha poi formulato con quinto motivo di gravame la seguente istanza:

«Nella denegata e non creduta ipotesi in cui Codesto Ecc.mo Consiglio di Stato ritenga che l’ordinamento interno non precluda: - ad ATM progettista dell’opera, di partecipare alla successiva gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione; - ad ATM di mettere a disposizione beni pubblici e/o dei beni destinati ad uso pubblico, remunerati con denaro pubblico, almeno in parte qualificabili come essential facilities, a vantaggio di un raggruppamento privato, scelto arbitrariamente senza alcuna procedura di confronto comparativo; si richiede sui predetti punti, la formulazione di istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, al fine di sottoporre ad essa i seguenti quesiti: accerti la CGCE se in presenza di chiare affermazione negli atti di gara sulla partecipazione di un soggetto (ATM) alla progettazione di un’opera (M4), sia possibile che tale soggetto partecipi alla successiva gara per l’assegnazione della concessione di costruzione e gestione dell’opera, senza nemmeno alcun previo contraddittorio, svolto in sede amministrativa, al fine di verificare se il progettista abbia beneficiato di un flusso di informazioni riservate tale da falsare la concorrenza. Stabilisca altresì la CGCE se sia doveroso escludere dalla gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione un concorrente – che dagli atti di gara risulta aver preso parte alla progettazione a monte – nel momento in cui tale concorrente non produce alcun documento inerente alla progettazione svolta, impedendo così a priori qualunque seria verifica sul punto. Accerti ancora la CGCE se una società pubblica, che gestisce le metropolitane cittadine (ATM) (con disponibilità esclusiva della sala di controllo inerente al sistema ferroviario metropolitano e dei punti informativi posti sulle linee), possa partecipare alla gara per la costruzione e gestione di una nuova linea metropolitana (M4) individuando in modo arbitrario e senza procedura comparativa un’impresa privata (l’ATI Impregilo) con la quale associarsi ai fini della gara, attribuendo all’ATI così costituita il vantaggio rappresentato dalla disponibilità dei beni di cui sopra. Accerti la CGCE se tale situazione sia legittima ovvero se il diritto comunitario non imponga che la disponibilità di tali beni sia invece attribuita a chi vince la gara, nel rispetto del principio di parità di trattamento tra gli offerenti. Accerti, infine, la CGCE se sia conforme al diritto comunitario, che qualora alla gara acceda una società interamente detenuta dalla stazione appaltante, la Commissione giudicatrice sia composto di soli funzionari della predetta stazione appaltante».

Tale istanza di rimessione pregiudiziale non può essere accolta.

Come sottolineato dalla giurisprudenza (Cass. civ., sez. III, 1° aprile 2014, n. 7521), se è ben vero che il testo dell'art. 267 TFUE pone una distinzione tra giudici di merito e giudici di ultima istanza dalla quale sembra far discendere che, in caso il rinvio per pregiudizialità sia richiesto al giudice di ultima istanza, esso non sia libero di valutare se rimettere o meno la questione di pregiudizialità all'esame della Corte di Giustizia, ma sia tenuto ad effettuare la rimessione («Quando una questione del genere è sollevata in un giudico pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte»), deve tuttavia rilevarsi che tale obbligo di rimessione non comporta un automatico ed indiscriminato rinvio da parte del giudizio di ultima istanza alla Corte di Giustizia di qualsiasi questione pregiudiziale di interpretazione di norme dell'Unione che venga sollevata dalle parti, specie se non motivata, priva di rilevanza nel caso concreto o manifestamente infondata.

E’ stato sottolineato (Cass. SS.UU. n. 20701 del 2013) infatti che il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea non costituisce un rimedio giuridico esperibile automaticamente a sola richiesta delle parti, spettando solo al giudice stabilirne la necessità, spettando pertanto al giudice di ultima istanza un potere–dovere di delibare la questione al fine di impegnare la Corte di Giustizia soltanto con questioni che siano effettivamente rilevanti e necessarie ai fini della decisione, ovvero che siano pertinenti e rilevanti nel caso concreto, non siano già state sollevate in riferimento a fattispecie analoghe, non siano manifestamente infondate e non siano volte impropriamente a sollecitare un mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale da parte della Corte di Giustizia in senso favorevole al richiedente (in senso sostanzialmente conforme anche Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5542).

Orbene nel caso di specie la delineata infondatezza, alla stregua delle osservazioni svolte, dei motivi di gravame su cui sono imperniate le questioni oggetto della richiesta pregiudiziale, rendono le questioni stesse non rilevanti e non pertinenti ai fini della decisione della controversia in questione e pertanto ostano alla richiesta di rimessione delle questioni stesse alla Corte di Giustizia.

6.6. Con l’ultimo motivo di gravame, l’ATI appellante ha infine riproposto le censure concernenti l’erroneità e l’ingiustizia dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte in competizione (relativamente al profilo dell’impatto ambientale dei cantieri; alla riduzione dei tempi di consegna della tratta Linate – S. Babila; all’item «accessibilità e percorsi passeggeri»; all’item «Layout di impianti di servizio del pubblico» e «disposizioni dei locali tecnici ed eventuali locali commerciali»; all’item relativo alla caratterizzazione delle vie di corse con riferimento alle caratteristiche di taglio delle vibrazione e della rumorosità; all’item «impatto costruttivo»; alla valutazione dell’approccio tecnico al progetto), lamentando che le stesse sarebbero state ingiustamente respinte dai primi giudici con motivazioni affatto condivisibili.

Le doglianze prospettate, indipendentemente dalla loro infondatezza, sono inammissibili.

Infatti, come ribadito anche recentemente da questa stessa Sezione (22 gennaio 2015, n. 257), «costituisce invero jus receptumche le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711)».

Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l'amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica, aggiungendosi che non è sufficiente che la contestata determinazione sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2013, n. 2458).

Ciò posto, va sottolineato che le censure sollevate dall'appellante, piuttosto che dar conto del dedotto travisamento dei fatti ovvero dell'illogicità, irragionevolezza, irrazionalità o arbitrarietà delle valutazioni operate dalla commissione di gara, si limitano a contrapporre a queste ultime propri giudizi, asseritamente corretti ed obiettivi, formulati in virtù di una altrettanto soggettiva interpretazione dei criteri di attribuzione dei punteggi e dei chiarimenti formulati su alcuni di essi da parte dell'amministrazione appaltante: ciò costituisce un mero inammissibile dissenso dalle valutazioni della commissione di gara, di per sé insuscettibile di dar luogo ad uno scrutinio di legittimità dei giudizi della commissione.

7. L’infondatezza dell’appello principale rende improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale proposto dall’A.T.I. Impregilo (con cui sono state sollevate censure in ordine all’ammissione alla gara dell’ATI ricorrente).

Va comunque precisato che tale gravame incidentale comunque risulta ammissibile pur se proposto solo nei confronti del dispositivo, senza l’integrazione di motivi aggiunti successivamente al deposito della sentenza, giacché con esso sono stati solo riproposti i motivi del ricorso incidentale di primo grado, non esaminato in quanto dichiarato improcedibile a causa del rigetto del ricorso principale (così che nessun elemento nuovo è stato apportato sul punto dalla conoscenza della motivazione della sentenza).

8. In conclusione, sulla base delle osservazioni svolte l’appello principale deve essere respinto e l’appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale n. 460 del 2012, proposto dalla s.p.a. Impresa Pizzarotti, in proprio e nella qualità in atti, e su quello incidentale della s.p.a. Impregilo (poi divenuta s.p.a. Salini Impregilo), in proprio e nella qualità in atti, avverso la sentenza del TAR per la Lombardia, sez. III, n. 458 del 10 febbraio 2012, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna la s.p.a. Impresa Pizzarotti al pagamento in favore del Comune di Milano e della s.p.a. Impregilo, ora s.p.a. Salini Impregilo, delle spese del presente grado di appello, che liquida complessivamente in €. 15.000,00 (quindicimila), €. 7.500,00 (settemilacinquecento) ciascuna, oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)