APPALTI & CGUE: rimessi alla Corte di Giustizia tre quesiti su "concordato in bianco" ed avvalimento "in bianco", e progettista ed istituto dell'avvalimento (Cons. St., Sez. V, ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737).

APPALTI & CGUE: 

rimessi alla Corte di Giustizia 

tre quesiti su "concordato in bianco" 

ed avvalimento "in bianco",

e progettista ed istituto dell'avvalimento

 (Cons. St., Sez. V, 

ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737)

Quesiti rimessi alla C.G.U.E. "ex" art. 267 T.F.U.E.

1. Se sia compatibile con l’art. 45, co. 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore;

2. se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate;

3. se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, co. 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Ordinanza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10429 del 2014, proposto da:

Società Lis S.r.l. e Società Cerutti Lorenzo Srl, rappresentate e difese dall'avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Largo Arenula, 34;

contro

Abbanova Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Fiecchi in Roma, Via Paola Falconieri, 100; 

nei confronti di

Consorzio Stabile CSI - Consorzio Servizi Integrati Società Consortile a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Porcelli Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Bondini Srl;
Assisi Strade Srl; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00855/2014, resa tra le parti, concernente l’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori inerenti al primo lotto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanova Spa, del Consorzio Stabile CSI - Consorzio Servizi Integrati Società Consortile a r.l. e di Porcelli Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Leopoldo di Bonito su delega dell'avv. Gennaro Terracciano, Gianluigi Pellegrino su delega dell'avv. Giuseppe Macciotta, Marcello Vignolo e Massimo Massa;

Rilevato che il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 27 ottobre 2014, n. 855 ha respinto il ricorso principale proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n. 8 del 16.1.2014, comunicata all’esponente con nota in pari data, con cui è stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della “Procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori inerenti Schemi nn. 21-26-28 - Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto condotte - ID Rl 069B - Rif App. 47/2012”;

Rilevato che il TAR ha fondato la sua decisione stabilendo, sinteticamente, che:

- La questione della presenza o meno, nell’ambito della busta contenente l’“offerta tecnica”, del “computo metrico estimativo” è stata risolta dalla Commissione di gara con il nuovo verbale di correzione di errore materiale, con cui la Commissione ha accertato la presenza, nell’offerta tecnica, solo del “computo metrico” (non estimativo), come richiesto dal bando di gara;

- La qualificazione di “operatore economico” del progettista designato (definizione contemplata dalla direttiva comunitaria, artt. 47 e 48 direttiva C.E. 31.3.2004, n. 18) delinea una nozione ben più ampia rispetto a quella di mero “offerente” e, ispirandosi alla definizione più ampia, la norma deve essere interpretata in modo da rendere compatibile l’utilizzo dell’avvalimento anche da parte del progettista “indicato”; quindi, interpretando la norma italiana in modo coerente a quella di fonte comunitaria, anche il progettista indicato può utilizzare l’istituto dell’avvalimento, in quanto soggetto direttamente responsabile dell’intera progettazione dell’opera e, come tale può avvalersi, per i requisiti, anche di altro soggetto progettista;

- Le condanne del Vice Presidente sono state dichiarate in gara e poi in corso di gara riabilitate (in data 9.5.2013); non sussisteva in questa peculiare situazione l’obbligo di motivazione in ordine all’irrilevanza dei precedenti penali dichiarati ai fini dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione;

- Il sopralluogo è stato effettuato da un “delegato” del Consorzio CSI-Consorzio Servizi Integrati che ricopre il ruolo di impresa mandataria, in veste di soggetto abilitato a compiere l’attività in nome e per conto del complessivo raggruppamento, inclusa quindi anche la mandante Procelli.

Per il TAR, dall’infondatezza del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse;

Rilevato che la vicenda oggetto del giudizio riguarda una procedura di gara aperta indetta dall’appellata Abbanoa spa, con bando e disciplinare pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale in data 6 agosto 2012, per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori inerenti gli Schemi nn.21-26- 28 Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto condotte e che alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’associazione temporanea costituenda tra il capogruppo Consorzio Stabile CSI e la mandante Procelli Costruzioni srl e la LIS srl, le quali si sono rispettivamente classificate al primo e al secondo posto;

Rilevato che l'originaria ricorrente Società LIS S.r.l. risulta essere stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, con conseguente venir meno del requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006, che sancisce l'esclusione dalle gare d'appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra procedura concorsuale presupponente uno stato d'insolvenza (quale il concordato preventivo), per l'ovvia esigenza di garantire l'affidabilità economica dell'esecutore contrattuale dell'Amministrazione;

Rilevato, infatti, che l’art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163-2006 stabilisce l’esclusione dalle procedure di gara dei concorrenti che “si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”;

Rilevato, inoltre, come si evince dall’atto di affitto d’azienda, in atti (Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n. 137401/38774, registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197; cessione del ramo di azienda relativo, tra l’altro, anche alla gara de qua), che la Società LIS S.r.l. asserisce espressamente di trovarsi “in stato di crisi, avendo di recente intrapreso l’attività prodromica alla stipulazione e successiva omologazione di un ricorso per concordato preventivo ai sensi degli articoli 160 e seguenti della Legge Fallimentare”;

Rilevato, pertanto, che sussistono le condizioni per applicare il predetto art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163-2006 che fa riferimento anche alle procedure in corso e che riguarda anche (a mente della ratio della norma) le ipotesi di “attività prodromica alla stipulazione e successiva omologazione di un ricorso per concordato preventivo”, atteso l’evidente intento normativo di tale disposizione di escludere le imprese che non siano più in condizione, visto il loro stato di crisi conclamato (ammesso nella specie in atto pubblico), di presentarsi come contraenti affidabili con la Pubblica Amministrazione;

Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344), l'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come modificato dal D.L. n. 83-2012) vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo con l'unica espressa eccezione del c.d. "concordato in continuità aziendale" di cui all'art. 186-bis R.D. Legge Fallimentare n. 267-1942 (introdotto con l'art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 e conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134) che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161, comma 2, lett. e), Legge Fallimentare sia espressamente prevista la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione dell'azienda in esercizio o ancora il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione;

Rilevato che la norma consente la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle imprese che sono già state ammesse al concordato "con continuità aziendale" e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo previa autorizzazione del Tribunale;

Rilevato, inoltre, che nelle more, tra il deposito della domanda e l'ammissione del concordato l'impresa che abbia fatto domanda di concordato preventivo "con continuità aziendale" conserva dunque la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6272);

Rilevato, infatti, che il concordato "con continuità aziendale" o "di risanamento", sul piano teleologico e sistematico, essendo diretto al ritorno in bonis dell'impresa, è dunque una fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d. "liquidatorio" le cui finalità sono limitate esclusivamente alla maggior soddisfazione possibile dei creditori;

Rilevato, quindi che la norma consente la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle imprese che sono già state ammesse al concordato "con continuità aziendale" e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo previa autorizzazione del Tribunale, ma soltanto con riferimento alla citata ipotesi di "concordato in continuità aziendale";

Rilevato che, nel caso di specie, non ricorre un’ipotesi di "concordato in continuità aziendale", bensì di cd. “concordato in bianco”, vale a dire di un concordato preventivo con riserva ai sensi dell'articolo 161, comma 6, R.D. n. 267-1942;

Ritenuto che l'apertura di tale procedura concorsuale, come ha chiarito la giurisprudenza nazionale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 aprile 2010 n. 2155), sarebbe di per sé una condotta "che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto"; peraltro, nel caso di specie, la confessione dello stato di dissesto è contenuta anche nel citato Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n. 137401/38774, registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197;

Rilevato, infatti, che detta procedura concorsuale consente all'imprenditore in stato di dissesto "di congelare" temporaneamente (da 30 a 120 giorni) le istanze fallimentari avanzate dai creditori e al fine di rinviare all'esito di una rinegoziazione con la massa dei creditori, la scelta tra la presentazione di un piano di concordato ex articolo 161 L.F. ovvero di un accordo di ristrutturazione aziendale ex articolo 182-bis L.F.;

Ritenuto, pertanto, che tale domanda avrebbe ex se determinato un'incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla declaratoria di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo;

Ritenuto, in specifico, che con riferimento al problema di quando possa dirsi "in corso" una procedura concorsuale, si è ritenuto che non sia sufficiente una mera istanza creditoria (la quale potrebbe essere proposta strumentalmente o comunque infondatamente), occorrendo quanto meno un pronunciamento istruttorio del giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza dell'impresa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516); l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, tuttavia, affermato, nella predetta sentenza 15 aprile 2010, n. 2155, che nell'ipotesi di concordato preventivo le evidenziate preoccupazioni possano dirsi superate se è lo stesso imprenditore a chiedere l'ammissione alla procedura concorsuale, con una condotta che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto;

Rilevato che la predetta questione, così come impostata sulla base delle indicate coordinate giurisprudenziali, è rilevante nel giudizio in esame, poiché la Società LIS S.r.l. giammai poteva divenire aggiudicataria della gara, con conseguente carenza d'interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, dovendo essere esclusa dalla gara de qua;

Rilevato che il Collegio dubita, tuttavia, che la disciplina nazionale indicata, così come interpretata, sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria;

Rilevato, in particolare, che secondo l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, applicabile ratione temporis, “Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico: a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali; b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;

Ritenuto, in particolare, di dover chiedere alla Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa, considerare “procedimento in corso” la mera istanza di concordato preventivo da parte del debitore, come accade nel caso di specie, così come statuito dalla predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010, n. 2155;

Ritenuto, inoltre, di dover chiedere alla Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate), così come ha fatto la Società Lis nel caso di specie (come si evince nel già citato Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate, interpretazione giustificata dalla medesima ratio di non consentire la partecipazione alla gara d’appalto da parte delle imprese che hanno confessato inequivocamente (con un istanza formale, ovvero, in questo secondo caso, con una dichiarazione confessoria per Atto Pubblico) il loro conclamato stato di insolvenza;

Rilevato che la soluzione di tale secondo quesito è essenziale nel giudizio in esame, poiché risulta importante stabilire la data dalla quale la Società Lis avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura d’appalto in esame;

Ritenuto che tale rilevanza è anche basata sulla considerazione dell’affittuaria Società Cerutti Lorenzo S.r.l., che ha effettuato la comunicazione alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 51 d.lgs. n. 163-2006, del subentro nella gara de qua con nota del 20 giugno 2014; poiché l’aggiudicazione definitiva era già avvenuta (determinazione del Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n. 8 del 16.1.2014), la stazione appaltante non poteva provvedere alla verifica dei requisiti in capo alla cessionaria (rectius: affittuaria), poiché non sussistevano (in ipotesi, secondo il quesito sopra formulato alla Corte di Giustizia UE) i presupposti per l'aggiudicazione in favore della cedente (rectius: locatrice); se, infatti, la Società LIS S.r.l. cedente non aveva i requisiti per essere aggiudicataria al momento dell’intervenuta aggiudicazione, alla luce di quanto sopra esposto, non poteva certamente subentrarle altro soggetto avente in ipotesi i requisiti, trattandosi altrimenti di un’evidente elusione delle disposizioni imperative dettate dall’art. 51 d.lgs. n. 163-2006;

Rilevato, inoltre, che nel caso di specie, l’appellante Società Lis deduce che l’ATI CSI avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per la carenza dei requisiti speciali in capo al progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163-2006);

Rilevato che la gara in esame ha, per oggetto l’aggiudicazione di un appalto integrato, il cui disciplinare dispone che il professionista incaricato della progettazione deve essere in possesso dei seguenti requisiti tecnico - professionali:

a) avvenuto espletamento nell’ultimo decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di servizi di progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo globale non inferiore a 1,5 (uno virgola cinque) l’importo dei lavori oggetto del banda, ossia per almeno € 11.822.460,62;

b) avvenuto svolgimento nell’ultimo decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di due servizi di progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo totale non inferiore a 0,40 volte l’importo stimato per i lavori, ossia per almeno € 3.152.656,16;

Rilevato che l’ATI CSI ha dichiarato di avvalersi, per la progettazione, del Dott. Ing. Francesco Gradilone, in qualità di legale rappresentante dello Studio Heurein Ingegneria e Territorio di Bologna, e ha attestato che tale soggetto giuridico sarebbe in possesso dei requisiti di capacità sopra specificati (cfr. documento n. 8 appellante, dichiarazione “modello F”);

Rilevato, tuttavia, che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, come confermato dalla circostanza che il progettista, al fine di integrare interamente i requisiti richiesti dalla lex specialis, è ricorso all’avvalimento parziale dei menzionati requisiti tecnico-professionali posseduti, in parte, dall’ausiliario Studio Associato Patteri di Sassari (cfr. doc. n. 9 appellante e la documentazione depositata dall’aggiudicataria ai fini dell’attestazione dell’avvalimento operato dal progettista incaricato dell’aggiudicataria);

Ritenuto, tuttavia, che secondo la ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti;

Rilevato, in specifico che, secondo tale giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;

Rilevato che il citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”;

Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri esegetici:

a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;

Rilevato, inoltre, che il disposto di cui al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);

Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;

Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);

Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;

Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;

Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;

Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento;

Ritenuto che tale ultima questione comunitaria è stata dedotta in specifico con memoria CSI 21 gennaio 2015 e che la giurisprudenza comunitaria ha precisato che l’obbligo di rinvio a carico dei giudici di ultima istanza non trovi applicazione esclusivamente in tre ipotesi – che non si riscontrano nel caso di specie - (cfr. Corte di Giustizia, 6 ottobre 1982, Cilfit, C-283/81; 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C-495/03), ovvero:

1) quando la sollevata questione di diritto dell’Unione non sia influente sulla causa di merito;

2) quando la risposta al quesito da sottoporre risulti da una giurisprudenza costante, indipendentemente dalla natura del procedimento in cui sia stata prodotta;

3) quando la corretta applicazione del diritto dell'Unione europea si imponga con un’evidenza tale da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da apprestare alla questione;

Ritenuto, pertanto, rilevanti le seguenti questioni pregiudiziali dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all'art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, dell'art. 3 della l. 13 marzo 1958, n. 204, della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:

- “se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore”;

- “se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate”;

- “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”;

Ritenuto, ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, che vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del giudizio, comprensivi: della presente ordinanza, nonché tutte le memorie di parte e gli atti prodotti da parte appellante e dalla controinteressata CSI;

Ritenuto, quindi, di dover disporre la sospensione del presente giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCESSO: l'improcedibilità del ricorso è causata dall'autotutela della p.a., non dalla mera esecuzione di un'ordinanza cautelare (Cons. St., Sez. III, sentenza 29 maggio 2015, n. 2700).

PROCESSO: 

l'improcedibilità del ricorso 

è causata dall'autotutela della p.a., 

non dalla mera esecuzione 

di un'ordinanza cautelare

 (Cons. St., Sez. III, 

sentenza 29 maggio 2015, n. 2700)

Massima

1. Se non è configurabile l’improcedibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento giurisdizionale quando l’adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non è spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria, in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legittimo - nel caso in cui, viceversa, il contenuto di detto provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall’Amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, può senz’altro ritenersi che l’autonoma valutazione dell’Amministrazione, adeguatamente motivata, determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione avverso l’atto originariamente impugnato.

2. Nel caso in esame, non c’è stata autotutela, tuttavia la motivazione dell’atto sopravvenuto indica una sostanziale adesione a quanto indicato nei provvedimenti cautelari della Sezione.

PROCESSO: i fatti non contestati dalla p.a. assurgono a piena prova (Cons.St., Sez. II - "ter", sentenza 29 maggio 2015, n. 7637).

PROCESSO: 

i fatti non contestati dalla p.a. 

assurgono a piena prova 

(Cons.St., Sez. II - "ter", 

sentenza 29 maggio 2015, n. 7637)

Massima

Alla luce anche dei principi generali dettati nell'ambito del processo amministrativo ai sensi dell’art. 64, commi 1 e 2, secondo cui i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova, con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente Amministrazione costituita fa assurgere a prova piena quanto dedotto dal ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione.

Infatti, l'art. 64 comma 2, c.p.a. — al pari dell'omologo disposto del codice di procedura civile — codifica un principio già emerso in via pretoria, circa la non necessità di prova dei fatti non contestati, con la conseguenza che i medesimi fatti devono essere posti a fondamento della decisione, senza che residui alcuna discrezionalità per il giudicante, cosa che invece è consentita solo dall'ultimo comma dell'art. 64 secondo cui "il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 1998, proposto dalla Società NESTLE' ITALIANA Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Ferrari, Marco Sica e Giuseppe Sala, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via P. A. Micheli, 78; 

contro

AZIENDA di STATO per gli INTERVENTI nel MERCATO AGRICOLO – Aima (ora Agea), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

per l'annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento dell’Aima in data 6 novembre 1997, prot. n.2399, con cui è stato comunicato che l’importo relativo al pagamento in forma anticipata ai sensi dell’art. 12 del Reg. 2677/85 non può essere liquidato, in quanto la società risulta debitrice nei confronti dell’Aima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo – Aima (ora Agea);

Vista l’ordinanza n. 186/1998 con cui la domanda di sospensione del provvedimento impugnato è stata accolta nei limiti;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2014 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso in esame la società Nestlè Italiana spa (d’ora in poi Nestlè) ha impugnato la nota dell’Aima in data 6 novembre 1997, prot. n. 2399 con cui è stato comunicato che l’importo relativo al pagamento in forma anticipata ai sensi dell’art. 12 del Reg. 2677/85 non può essere liquidato, in quanto la società risulta debitrice nei confronti dell’Aima medesima per somme ingenti.

La società espone i fatti relativi alla vicenda e riferisce di essere socia del Consorzio Olio Imperia S.r.l. (d’ora in poi Consorzio), costituito in data 27.10.1994, il quale ha proposto dinanzi a questo Tribunale due analoghi ricorsi RG n.13372/1996 e n.13375/1996 - all’esame dell’odierna udienza pubblica - con cui sono state impugnate le note dell’Aima n.1035 e n.1036 del 21 luglio 1996, recanti la esclusione per 18 mesi dal versamento degli aiuti in forma anticipata dovuti al Consorzio stesso a decorrere dalle domande relative al mese di maggio 1996 (essendo pervenuti all’Aima in data 6 maggio 1996 i verbali della Guardia di Finanza di Bari, relativi ad una indagine dalla quale sarebbero risultate indebite percezioni di aiuti comunitari da parte della società Sasso & Figli (d’ora in poi Sasso), successivamente incorporata dalla società Nestlè). Con ordinanze nn. 2827 e 2828 del 21 novembre 1996 questo Tribunale ha accolto le istanze di sospensione degli atti impugnati dal Consorzio, subordinatamente alla prestazione di garanzia fideiussoria per la somma pretesa dall’Aima.

Con deliberazione assembleare in data 30 aprile 1997, il Consorzio è stato posto in liquidazione e la società Nestlé ha comunicato ciò all’Aima con la richiesta che il numero di riconoscimento (043-IM/03) che contraddistingue le imprese confezionatrici di olio di oliva nei rapporti con l’Aima, già assegnato al Consorzio in liquidazione, le venisse assegnato con decorrenza 1° maggio 1997, assumendosi a tal fine ogni responsabilità patrimoniale nei confronti dell’Aima relativamente agli aiuti al consumo dell’olio d’oliva che dovessero essere stati percepiti dal Consorzio.

Successivamente la società Nestlé ha constatato che a partire dal 1° maggio 1997 non sono stati versati gli aiuti comunitari oggetto delle domande presentate all’Aima ed ha inviato lettera di sollecito, alla quale l’Aima ha fornito riscontro con la nota impugnata prot. n. 2399 del 6 novembre 1997.

1.1. La società Nestlè ha allegato al ricorso il seguente articolato motivo di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 par.2 del Reg. CEE n.2677/85. Eccesso di potere per sviamento e difetto assoluto di presupposti: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché negli anni 1989, 1990 e 1991 sarebbero stati indebitamente corrisposti aiuti comunitari alla società Sasso per i fatti menzionati nei predetti verbali della Guardia di Finanza di Bari e l’Aima non potendo più tenere fermi i provvedimenti adottati nei confronti del Consorzio per le domande di aiuto presentate dal medesimo, essendo decorso il termine di 18 mesi stabilito dall’art. 12, par.2 del Reg. CEE, avrebbe tratto elementi dalla richiesta della società Nestlé in data 30 aprile 1997 di trasferimento del numero di riconoscimento del Consorzio alla società medesima, per sospendere i versamenti degli aiuti in forma anticipata, dovuti alla stessa dal maggio 1997 in poi. Secondo la ricorrente, la facoltà di esclusione dal versamento degli aiuti al consumo in forma anticipata maturati può essere esercitata ai sensi della predetta norma, al verificarsi di due condizioni: - che sussistano dubbi sulla esattezza dei dati concernenti la domanda di aiuti; - che lo Stato membro proceda contemporaneamente ai controlli necessari per eliminare i dubbi. Nel caso in esame, invece, nessun dubbio sussisterebbe né sarebbe stato sollevato circa i dati concernenti le domande di aiuto comunitario presentate dalla società ricorrente. Pertanto, la società Nestlé si duole che la sospensione di detti versamenti sarebbe stata disposta con sviamento di potere per costringere a rimborsare somme ritenute dall’Aima indebitamente percepite dalla società Sasso negli anni 1989, 1990, 1991, sulla base di semplici affermazioni contenute nei verbali della Guardia di Finanza e in relazione ai quali avrebbe comunque dovuto espletare la procedura sanzionatoria stabilita dall’art. 22 della legge n. 689 del 1981, secondo quanto prescritto dall’art. 3 della legge n. 898 del 1986. Conclude con la richiesta di accoglimento del ricorso.

1.2. Si è costituita in giudizio l’Aima per resistere al ricorso, opponendosi all’accoglimento dello stesso.

Con ordinanza n. 186/1998 è stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato nei limiti.

1.3. Con decreto n. 12331 del 2013 è stata dichiarata la perenzione del ricorso.

1.4. Con atto in data 12 luglio 2013 la società Nestlé ha comunicato il conferimento di nuovo mandato all’avv. Marco Sica e con successiva memoria, depositata in data 16 luglio 2013, ha dichiarato l’interesse alla trattazione del ricorso.

2. Il ricorso è stato reiscritto nel ruolo e in prossimità dell’odierna pubblica udienza la società Nestlé ha prodotto memoria conclusionale con la quale ha puntualmente ricostruito le varie fasi della vicenda contenziosa ed ha rappresentato e documentato quanto segue:

- in data 1.1.1990 ha incorporato la società Sasso (dopo tale data il riconoscimento degli aiuti al consumo di olio è stato richiesto dalla ricorrente); in data 27.10.1994 la ricorrente ha costituito il Consorzio e in data 23.12.1994 ha stipulato un contratto di affitto di ramo di azienda con il Consorzio per l’acquisto e la lavorazione dell’olio, successivamente risolto consensualmente in data 30 aprile 1997;

- a seguito di una indagine condotta dalla Procura della Repubblica di Trani nel 1992, la G.d.F. ha svolto alcuni accertamenti nei confronti di altra società, la quale avrebbe venduto ai propri clienti (tra i quali figuravano anche la società Sasso e la Nestlè ) l’olio c.d. nocciolino, per il quale in quanto miscelato non sarebbe ammissibile alcun aiuto comunitario al consumo;

- in data 14.3.1996 sono stati notificati alla società Nestlè il verbale della G.d.F. relativo a presunti illeciti avvenuti nel 1989 e altro verbale relativo a presunti illeciti avvenuti negli anni 1990 e 1991, in riscontro ai quali sono stati presentati al Ministero scritti difensivi, ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/1981, ai fini dell’archiviazione;

- nelle more, l’Aima ha adottato nei confronti del Consorzio le predette note in data 21.6.1996, n. 1035 e n. 1036 disponendo la sospensione del pagamento degli aiuti al consumo (atti impugnati con i ricorsi RG n. 13372 del 1996 e n.13375 del 1996 nonché proposto ricorso in opposizione dinanzi al Pretore di Imperia, ex art. 22 della legge n. 689/1981);

- a seguito della risoluzione del contratto di affitto di azienda (tra Nestlè e Consorzio) e della messa in liquidazione dello stesso, in data 30 aprile 1997 la ricorrente ha comunicato ciò al Ministero dell’Industria e all’Aima, con richiesta del trasferimento del numero di riconoscimento 043-IM/03 dal Consorzio alla società Nestlè;

- con lettera in data 6 ottobre 1997 quest’ultima ha inviato all’Aima un sollecito di pagamento delle somme spettanti a titolo di aiuto al consumo dell’olio extravergine di oliva per i mesi di maggio, giugno e luglio 1997; in riscontro a ciò l’Aima con la nota 6 novembre 1997, n. 2399, impugnata, ha sospeso in aggiunta alle somme dovute al Consorzio, il pagamento della somma di lire 1.674.489.610 (le stesse somme indicate nei verbali della G.d.F.), in quanto a seguito di controlli la società sarebbe stata ritenuta debitrice nei confronti dell’Aima di somme ingenti;

- con nota in data 9 marzo 1998, prot.n. 232, l’Aima ha revocato i provvedimenti di sospensione n. 1035 e n. 1036 del 21.6.1996, ferma restando la sospensione nei confronti della ricorrente;

- nel frattempo il Pretore di Imperia con sentenze n.71 e n.72 del 1998, a fronte dell’adozione da parte dell’Aima del provvedimento di revoca del 9.3.1998, ha dichiarato cessata la materia del contendere in relazione al ricorso in opposizione proposto dal Consorzio;

- in seguito il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, Ispettorato Centrale Repressione Frodi, in data 22 gennaio 2001 con ordinanze n. 42 e n. 45 – sulla scorta degli scritti difensivi presentati dalla società Nestlé - ha disposto l’archiviazione del processo verbale di contestazione della G.d.F. per gli illeciti avvenuti nel 1989 e di quello per gli illeciti avvenuti nel 1990 -1991;

- rileva la ricorrente che l’unica differenza riguarderebbe l’emanazione dell’ingiunzione di pagamento, a carico della stessa in forza del verbale G.d.F. 1990-1991, della somma di lire 182.777.325, ma anche tale somma in seguito è risultata non dovuta tanto che il Tribunale di Milano ha annullato l’ingiunzione con sentenza n. 12572/2004, decisione confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 9061 del 2011;

- il Ministero, a seguito di diffide e giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 maggio 2012, n. 3236), ha provveduto a restituire quest’ultima somma che nel frattempo la società Nestlé aveva versato, maggiorata degli interessi e delle spese legali (per totale euro 94.397,00);

- in data 4 marzo 2002 è stata prestata a favore di Agea la fideiussione, quale garanzia come disposto dall’ ordinanza di sospensione n. 186 del 1998 emanata da questo Tribunale.

2.1 Pertanto parte ricorrente rileva in sintesi che:

A –Archiviazione dei verbali e intervenuta prescrizione. Annullamento dell’ordinanza ingiunzione: per quanto concerne gli aiuti relativi al periodo febbraio-dicembre 1989, il verbale 1989 della Guardia di Finanza è stato archiviato con ordinanza n. 42 del 22 gennaio 2001 dal Ministero che ha ritenuto anche prescritto il diritto a riscuotere le somme dovute “per indebite percezioni avvenute non oltre l’11.5.1990”;

- per quanto riguarda gli aiuti relativi all’anno 1990 e 1991 (fino al 31 luglio), il verbale 1990-1991 della Guardia di Finanza è stato archiviato con ordinanza n. 45 del 22 gennaio 2001 dal Ministero che ha ritenuto anche prescritto il diritto a riscuotere le somme dovute in forza di tale verbale;

- la somma richiesta (lire 182.777.325) rispetto a quella constatata come dovuta dalla Guardia di Finanza è stata ritenuta non più dovuta dal Tribunale di Milano e dalla Corte di Cassazione e per questo motivo il Ministero ha restituito la somma alla società Nestlé, che nel frattempo aveva versato in esecuzione dell’ordinanza-ingiunzione maggiorata di interessi e spese legali.

Da ciò secondo la società ricorrente deriverebbe l’illegittimità della nota impugnata non sussistendo alcun credito e, quindi, l’esclusione della debenza di qualsiasi somma da parte della medesima in ordine agli aiuti relativi agli anni 1989, 1990 e il 1991.

B) - In ordine alla sospensione totale del pagamento degli aiuti: ai sensi dell’art. 12 del Reg. CEE 2677/55 lo Stato membro può sospendere il versamento dell’aiuto limitatamente ai quantitativi di olio di oliva oggetto della verifica; invece, nel caso in esame il provvedimento impugnato avrebbe sospeso indiscriminatamente l’erogazione degli aiuti spettanti alla società ricorrente senza una puntuale istruttoria e senza stabilire un limite di durata alla sospensione (omissione che potrebbe essere sanata soltanto ritenendo applicabile in mancanza di altro termine fissato dall’autorità amministrativa il termine di legge di 18 mesi, ormai decorsi da oltre 15 anni).

C) - In ordine al difetto di istruttoria : l’Aima con la nota impugnata non avrebbe stabilito neppure in via provvisoria gli importi di cui asserisce di essere creditrice dimostrando di non aver assunto una puntuale istruttoria al riguardo. In conclusione insiste per l’accoglimento del ricorso.

Alla udienza pubblica del 12 novembre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Viene in decisione all’odierna udienza pubblica l’articolata vicenda contenziosa (oltre il ricorso in esame, anche i ricorsi RG n. 13372/1996, RG n.13375/1998), come descritta in fatto, riguardante la sospensione dal beneficio del pagamento nella forma anticipata relativo all’aiuto al consumo dell’olio di oliva e il mancato riconoscimento dello stesso da parte dell’Aima alla società ricorrente.

3.1. In particolare l’Aima con l’atto impugnato ha comunicato alla ricorrente società che “a seguito della sospensione della Nestlè Italiana del pagamento in forma anticipata ai sensi dell’art. 12 del Regolamento 2677/85 gli importi medesimi non possono essere liquidati. Pur tuttavia, a seguito dei controlli dell’Agecontrol codesta società è debitrice nei confronti dell’Aima per somme molto ingenti e dunque cumulativamente l’importo di L. 651.205.680 non può essere liquidato ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. 727/74…..”.

3.2. Nel circoscrivere i fatti rilevanti intervenuti nel corso della vicenda e ampiamente descritti in premessa, occorre richiamare: - la nota in data 9 marzo 1998, prot.n. 232, con cui l’Aima ha revocato i provvedimenti n. 1035 e n. 1036 del 1996 di sospensione degli aiuti con la richiesta di somme ed interessi per indebiti contestati al Consorzio; - la sentenza n. 71 del 1998 del Pretore di Imperia che, a fronte dell’adozione da parte dell’Aima del provvedimento di revoca del 9.3.1998, ha dichiarato cessata la materia del contendere in relazione al ricorso in opposizione proposto dal Consorzio; - l’ ordinanza 22 gennaio 2001, n. 42 con cui il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, Ispettorato Centrale Repressione Frodi ha accolto gli scritti difensivi presentati dalla società Nestlè in relazione alla vicenda ed ha disposto l’archiviazione del processo verbale di constatazione (periodo 1989) del 27.2.1996 della G.d.F. e “ha ritenuto prescritto il diritto a riscuotere le somme dovute per indebite percezioni avvenute non oltre l’11.5.1990”; - l’ ordinanza 22 gennaio 2001, n. 45 con cui il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, Ispettorato Centrale Repressione Frodi ha ritenuto “prescritto il diritto a riscuotere la somma complessiva di lire 537.485.149…..dovuta per indebite percezioni avvenute non oltre il 13 marzo1991….Ritenuto di dover comminare la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’art. 3 della legge n.898/86 nella misura di lire 182.777.325”, per il mese di dicembre 1990 e per il periodo dal 1° gennaio al 31 luglio 1991.

Va richiamato altresì l’ulteriore fatto rilevante intervenuto con riguardo a tale ultima misura sanzionatoria comminata alla società: il Tribunale di Milano con sentenza n. 12572 del 4.11.2004 ha annullato l’ordinanza ingiunzione emessa a carico della società Nestlè per il pagamento della suddetta sanzione amministrativa, decisione confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 9061 del 2011, che ha respinto l’impugnazione e ha condannato il Ministero alla restituzione delle somme; - il Ministero, a seguito di diffide e giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo (cfr. Cons.Stato, sez. III, 30 maggio 2012, n. 3236), ha provveduto a restituire quest’ultima somma che nel frattempo la società Nestlé aveva versato, maggiorata degli interessi e delle spese legali (per totale euro 94.397,00).

3.3. Rileva il Collegio che, alla luce dei descritti fatti, appaiono fondate le censure dedotte in relazione al difetto assoluto di presupposti e di istruttoria riguardo la nota dell’Aima n. 2399/1997 impugnata.

Dall’intervenuta revoca del provvedimento di sospensione degli aiuti e dall’archiviazione dei verbali della G.d.F con la accertata prescrizione del diritto a riscuotere le somme dovute in forza dei predetti verbali, trova conferma l’esclusione della debenza delle somme da parte della società Nestlè in ordine agli aiuti relativi agli anni 1989, 1990, 1991.

A ciò va aggiunto quindi che l’accertata insussistenza del credito e dei presupposti dello stesso dimostra che tale decisione dell’Aima, di sospensione degli aiuti per i periodi successivi, sia stata adottata in difetto di presupposti e di idonea istruttoria, senza tra l’altro l’indicazione specifica degli importi indebiti nonché dell’adeguata motivazione delle ragioni e circostanze a sostegno della misura cautelare adottata, in disparte il profilo, anche rilevante, della incerta durata della sospensione degli aiuti (cfr. sull’argomento, Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2012, n. 3874; Tar Lazio, Roma, sez. II, 7 gennaio 2010, n. 77).

A tali conclusioni giunge il Collegio alla luce anche dei principi generali dettati nell'ambito del processo amministrativo ai sensi dell’art. 64, commi 1 e 2, secondo cui i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova, con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente Amministrazione costituita fa assurgere a prova piena quanto dedotto dal ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione (cfr. Tar Basilicata, sez. I, 8 luglio 2013, n. 400; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 6 settembre 2012, n. 3761). Infatti l'art. 64 comma 2, c.p.a. — al pari dell'omologo disposto del codice di procedura civile — codifica un principio già emerso in via pretoria, circa la non necessità di prova dei fatti non contestati, con la conseguenza che i medesimi fatti devono essere posti a fondamento della decisione, senza che residui alcuna discrezionalità per il giudicante, cosa che invece è consentita solo dall'ultimo comma dell'art. 64 secondo cui "il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VII 22 marzo 2012, n. 1444; idem, sez. IV 1° dicembre 2014 n. 6196).

4. In definitiva il ricorso è fondato e va accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato va annullato.

5. La particolare vicenda contenziosa e lo sviluppo della stessa giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 12 novembre 2014 e 19 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)