APPALTI & CGUE:
rimessi alla Corte di Giustizia
tre quesiti su "concordato in bianco"
ed avvalimento "in bianco",
e progettista ed istituto dell'avvalimento
(Cons. St., Sez. V,
ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737)
Quesiti rimessi alla C.G.U.E. "ex" art. 267 T.F.U.E.
1. Se sia compatibile con l’art. 45, co. 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore;
2. se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate;
3. se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, co. 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Ordinanza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale
10429 del 2014, proposto da:
Società Lis S.r.l. e Società Cerutti
Lorenzo Srl, rappresentate e difese dall'avv. Gennaro Terracciano, con
domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Largo Arenula, 34;
contro
Abbanova Spa, rappresentata e difesa
dall'avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Fiecchi
in Roma, Via Paola Falconieri, 100;
nei confronti di
Consorzio Stabile CSI - Consorzio Servizi
Integrati Società Consortile a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello
Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis
in Roma, Via Portuense, 104;
Porcelli Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Bondini Srl;
Assisi Strade Srl;
Porcelli Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Bondini Srl;
Assisi Strade Srl;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA -
CAGLIARI: SEZIONE I n. 00855/2014, resa tra le parti, concernente l’appalto per
la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori inerenti al primo lotto.
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
di Abbanova Spa, del Consorzio Stabile CSI - Consorzio Servizi Integrati
Società Consortile a r.l. e di Porcelli Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
24 marzo 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli
avvocati Leopoldo di Bonito su delega dell'avv. Gennaro Terracciano, Gianluigi
Pellegrino su delega dell'avv. Giuseppe Macciotta, Marcello Vignolo e Massimo
Massa;
Rilevato che il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 27 ottobre 2014, n. 855 ha
respinto il ricorso principale proposto dall’attuale appellante per
l’annullamento della determinazione del Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n.
8 del 16.1.2014, comunicata all’esponente con nota in pari data, con cui è
stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione all’ATI controinteressata
della “Procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori
inerenti Schemi nn. 21-26-28 - Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto
condotte - ID Rl 069B - Rif App. 47/2012”;
Rilevato che il TAR ha fondato la sua
decisione stabilendo, sinteticamente, che:
- La questione della presenza o meno,
nell’ambito della busta contenente l’“offerta tecnica”, del “computo metrico
estimativo” è stata risolta dalla Commissione di gara con il nuovo verbale di
correzione di errore materiale, con cui la Commissione ha accertato la
presenza, nell’offerta tecnica, solo del “computo metrico” (non estimativo),
come richiesto dal bando di gara;
- La qualificazione di “operatore
economico” del progettista designato (definizione contemplata dalla direttiva
comunitaria, artt. 47 e 48 direttiva C.E. 31.3.2004, n. 18) delinea una nozione
ben più ampia rispetto a quella di mero “offerente” e, ispirandosi alla
definizione più ampia, la norma deve essere interpretata in modo da rendere
compatibile l’utilizzo dell’avvalimento anche da parte del progettista
“indicato”; quindi, interpretando la norma italiana in modo coerente a quella
di fonte comunitaria, anche il progettista indicato può utilizzare l’istituto
dell’avvalimento, in quanto soggetto direttamente responsabile dell’intera
progettazione dell’opera e, come tale può avvalersi, per i requisiti, anche di
altro soggetto progettista;
- Le condanne del Vice Presidente sono
state dichiarate in gara e poi in corso di gara riabilitate (in data 9.5.2013);
non sussisteva in questa peculiare situazione l’obbligo di motivazione in
ordine all’irrilevanza dei precedenti penali dichiarati ai fini dell’adozione
del provvedimento di aggiudicazione;
- Il sopralluogo è stato effettuato da un
“delegato” del Consorzio CSI-Consorzio Servizi Integrati che ricopre il ruolo
di impresa mandataria, in veste di soggetto abilitato a compiere l’attività in
nome e per conto del complessivo raggruppamento, inclusa quindi anche la
mandante Procelli.
Per il TAR, dall’infondatezza del ricorso
principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di
interesse;
Rilevato che la vicenda oggetto del
giudizio riguarda una procedura di gara aperta indetta dall’appellata Abbanoa
spa, con bando e disciplinare pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale in data 6
agosto 2012, per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori inerenti
gli Schemi nn.21-26- 28 Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto condotte e
che alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’associazione temporanea
costituenda tra il capogruppo Consorzio Stabile CSI e la mandante Procelli
Costruzioni srl e la LIS srl, le quali si sono rispettivamente classificate al
primo e al secondo posto;
Rilevato che l'originaria ricorrente
Società LIS S.r.l. risulta essere stata ammessa alla procedura di concordato
preventivo, con conseguente venir meno del requisito generale di cui all'art.
38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006, che sancisce l'esclusione dalle gare
d'appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra
procedura concorsuale presupponente uno stato d'insolvenza (quale il concordato
preventivo), per l'ovvia esigenza di garantire l'affidabilità economica
dell'esecutore contrattuale dell'Amministrazione;
Rilevato, infatti, che l’art. 38, comma 1,
lett. a) del d. lgs. n. 163-2006 stabilisce l’esclusione dalle procedure di
gara dei concorrenti che “si trovano in stato di fallimento, di liquidazione
coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del
regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”;
Rilevato, inoltre, come si evince
dall’atto di affitto d’azienda, in atti (Atto pubblico per notaio Gianelli di
Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n. 137401/38774,
registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197; cessione del ramo di
azienda relativo, tra l’altro, anche alla gara de qua), che la Società LIS
S.r.l. asserisce espressamente di trovarsi “in stato di crisi, avendo di
recente intrapreso l’attività prodromica alla stipulazione e successiva
omologazione di un ricorso per concordato preventivo ai sensi degli articoli
160 e seguenti della Legge Fallimentare”;
Rilevato, pertanto, che sussistono le
condizioni per applicare il predetto art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n.
163-2006 che fa riferimento anche alle procedure in corso e che riguarda anche
(a mente della ratio della norma) le ipotesi di “attività prodromica alla
stipulazione e successiva omologazione di un ricorso per concordato preventivo”,
atteso l’evidente intento normativo di tale disposizione di escludere le
imprese che non siano più in condizione, visto il loro stato di crisi
conclamato (ammesso nella specie in atto pubblico), di presentarsi come
contraenti affidabili con la Pubblica Amministrazione;
Rilevato che, secondo la giurisprudenza
amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 3
luglio 2014, n. 3344), l'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come modificato dal D.L.
n. 83-2012) vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che
si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di
concordato preventivo con l'unica espressa eccezione del c.d. "concordato
in continuità aziendale" di cui all'art. 186-bis R.D. Legge Fallimentare
n. 267-1942 (introdotto con l'art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 e conv. in L.
7 agosto 2012, n. 134) che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161,
comma 2, lett. e), Legge Fallimentare sia espressamente prevista la
prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione
dell'azienda in esercizio o ancora il conferimento dell'azienda in esercizio in
una o più società anche di nuova costituzione;
Rilevato che la norma consente la
partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo
alle imprese che sono già state ammesse al concordato "con continuità
aziendale" e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a
quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo previa
autorizzazione del Tribunale;
Rilevato, inoltre, che nelle more, tra il
deposito della domanda e l'ammissione del concordato l'impresa che abbia fatto
domanda di concordato preventivo "con continuità aziendale" conserva
dunque la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici
contratti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6272);
Rilevato, infatti, che il concordato
"con continuità aziendale" o "di risanamento", sul piano
teleologico e sistematico, essendo diretto al ritorno in bonis dell'impresa, è
dunque una fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d.
"liquidatorio" le cui finalità sono limitate esclusivamente alla
maggior soddisfazione possibile dei creditori;
Rilevato, quindi che la norma consente la
partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo
alle imprese che sono già state ammesse al concordato "con continuità
aziendale" e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a
quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo
previa autorizzazione del Tribunale, ma soltanto con riferimento alla citata
ipotesi di "concordato in continuità aziendale";
Rilevato che, nel caso di specie, non
ricorre un’ipotesi di "concordato in continuità aziendale", bensì di
cd. “concordato in bianco”, vale a dire di un concordato preventivo con riserva
ai sensi dell'articolo 161, comma 6, R.D. n. 267-1942;
Ritenuto che l'apertura di tale procedura
concorsuale, come ha chiarito la giurisprudenza nazionale (cfr. Consiglio di
Stato, Adunanza Plenaria, 15 aprile 2010 n. 2155), sarebbe di per sé una
condotta "che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del
proprio stato di dissesto"; peraltro, nel caso di specie, la confessione
dello stato di dissesto è contenuta anche nel citato Atto pubblico per notaio
Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n.
137401/38774, registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197;
Rilevato, infatti, che detta procedura
concorsuale consente all'imprenditore in stato di dissesto "di
congelare" temporaneamente (da 30 a 120 giorni) le istanze fallimentari
avanzate dai creditori e al fine di rinviare all'esito di una rinegoziazione
con la massa dei creditori, la scelta tra la presentazione di un piano di concordato
ex articolo 161 L.F. ovvero di un accordo di ristrutturazione aziendale ex
articolo 182-bis L.F.;
Ritenuto, pertanto, che tale domanda
avrebbe ex se determinato un'incapacità a contrarre con la Pubblica
Amministrazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla declaratoria
di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo;
Ritenuto, in specifico, che con
riferimento al problema di quando possa dirsi "in corso" una
procedura concorsuale, si è ritenuto che non sia sufficiente una mera istanza
creditoria (la quale potrebbe essere proposta strumentalmente o comunque
infondatamente), occorrendo quanto meno un pronunciamento istruttorio del
giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza dell'impresa (cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516); l’Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato ha, tuttavia, affermato, nella predetta sentenza 15 aprile 2010, n.
2155, che nell'ipotesi di concordato preventivo le evidenziate preoccupazioni
possano dirsi superate se è lo stesso imprenditore a chiedere l'ammissione alla
procedura concorsuale, con una condotta che ben può ritenersi confessoria della
consapevolezza del proprio stato di dissesto;
Rilevato che la predetta questione, così
come impostata sulla base delle indicate coordinate giurisprudenziali, è
rilevante nel giudizio in esame, poiché la Società LIS S.r.l. giammai poteva
divenire aggiudicataria della gara, con conseguente carenza d'interesse ad
impugnare il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, dovendo essere
esclusa dalla gara de qua;
Rilevato che il Collegio dubita, tuttavia,
che la disciplina nazionale indicata, così come interpretata, sia compatibile
con la pertinente normativa comunitaria;
Rilevato, in particolare, che secondo
l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, applicabile ratione temporis,
“Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico:
a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione
d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni
altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista
da leggi e regolamenti nazionali; b) a carico del quale sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione
controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro
procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;
Ritenuto, in particolare, di dover
chiedere alla Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa,
considerare “procedimento in corso” la mera istanza di concordato preventivo da
parte del debitore, come accade nel caso di specie, così come statuito dalla
predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010,
n. 2155;
Ritenuto, inoltre, di dover chiedere alla
Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la
confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere
presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche
sono state sopra precisate), così come ha fatto la Società Lis nel caso di
specie (come si evince nel già citato Atto pubblico per notaio Gianelli di
Torino, stipulato in data 20 giugno 2014) quale causa di esclusione dalla
procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di
“procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva)
e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate, interpretazione giustificata
dalla medesima ratio di non consentire la partecipazione alla gara d’appalto da
parte delle imprese che hanno confessato inequivocamente (con un istanza
formale, ovvero, in questo secondo caso, con una dichiarazione confessoria per
Atto Pubblico) il loro conclamato stato di insolvenza;
Rilevato che la soluzione di tale secondo
quesito è essenziale nel giudizio in esame, poiché risulta importante stabilire
la data dalla quale la Società Lis avrebbe dovuto essere esclusa dalla
procedura d’appalto in esame;
Ritenuto che tale rilevanza è anche basata
sulla considerazione dell’affittuaria Società Cerutti Lorenzo S.r.l., che ha
effettuato la comunicazione alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 51
d.lgs. n. 163-2006, del subentro nella gara de qua con nota del 20 giugno 2014;
poiché l’aggiudicazione definitiva era già avvenuta (determinazione del
Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n. 8 del 16.1.2014), la stazione
appaltante non poteva provvedere alla verifica dei requisiti in capo alla
cessionaria (rectius: affittuaria), poiché non sussistevano (in ipotesi,
secondo il quesito sopra formulato alla Corte di Giustizia UE) i presupposti
per l'aggiudicazione in favore della cedente (rectius: locatrice); se, infatti,
la Società LIS S.r.l. cedente non aveva i requisiti per essere aggiudicataria
al momento dell’intervenuta aggiudicazione, alla luce di quanto sopra esposto,
non poteva certamente subentrarle altro soggetto avente in ipotesi i requisiti,
trattandosi altrimenti di un’evidente elusione delle disposizioni imperative
dettate dall’art. 51 d.lgs. n. 163-2006;
Rilevato, inoltre, che nel caso di specie,
l’appellante Società Lis deduce che l’ATI CSI avrebbe dovuto essere esclusa
dalla procedura di gara per la carenza dei requisiti speciali in capo al
progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del
Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163-2006);
Rilevato che la gara in esame ha, per
oggetto l’aggiudicazione di un appalto integrato, il cui disciplinare dispone
che il professionista incaricato della progettazione deve essere in possesso
dei seguenti requisiti tecnico - professionali:
a) avvenuto espletamento nell’ultimo
decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di servizi di
progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla
classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo globale non
inferiore a 1,5 (uno virgola cinque) l’importo dei lavori oggetto del banda,
ossia per almeno € 11.822.460,62;
b) avvenuto svolgimento nell’ultimo
decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di due servizi
di progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla
classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo totale non
inferiore a 0,40 volte l’importo stimato per i lavori, ossia per almeno €
3.152.656,16;
Rilevato che l’ATI CSI ha dichiarato di
avvalersi, per la progettazione, del Dott. Ing. Francesco Gradilone, in qualità
di legale rappresentante dello Studio Heurein Ingegneria e Territorio di
Bologna, e ha attestato che tale soggetto giuridico sarebbe in possesso dei
requisiti di capacità sopra specificati (cfr. documento n. 8 appellante,
dichiarazione “modello F”);
Rilevato, tuttavia, che il professionista
indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti
dal disciplinare di gara, come confermato dalla circostanza che il progettista,
al fine di integrare interamente i requisiti richiesti dalla lex specialis, è
ricorso all’avvalimento parziale dei menzionati requisiti tecnico-professionali
posseduti, in parte, dall’ausiliario Studio Associato Patteri di Sassari (cfr.
doc. n. 9 appellante e la documentazione depositata dall’aggiudicataria ai fini
dell’attestazione dell’avvalimento operato dal progettista incaricato
dell’aggiudicataria);
Ritenuto, tuttavia, che secondo la ormai
consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio
di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in
giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento,
finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la
effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale
istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare
idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli
appalti;
Rilevato, in specifico che, secondo tale
giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il
progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53,
comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista
terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;
Rilevato che il citato art. 53, comma 3,
del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando
il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli
operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,
ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o
partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il
bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto
dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e
l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del
contratto”;
Ritenuto che il Consiglio di Stato (così
come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista
“indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi
mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel
successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri
esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art.
49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può
ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente
in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua
volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato
non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior
ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire
alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti
obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che
l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il
concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione;
inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente
in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la
responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può
sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente
al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione
della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;
Rilevato, inoltre, che il disposto di cui
al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire
che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda
“avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo,
debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che
debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art.
49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli
appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria
avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione
dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto;
dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o
quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex
art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla
gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento
intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);
Rilevato che, secondo la giurisprudenza
amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito
dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed
indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la
quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore
esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione
appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la
giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso
progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò
comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari
dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione
appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr.
Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la
giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre
2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti
ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il
possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del
predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista
nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra
giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur
essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti
dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei
contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi,
non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza
amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo
2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé
una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla
gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera
rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente
ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato
tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di
responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel
contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata
è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve
intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la
catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità
solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta
dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla
Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa
comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella
di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che
ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che,
secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe
ricorrere all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto che tale ultima questione
comunitaria è stata dedotta in specifico con memoria CSI 21 gennaio 2015 e che
la giurisprudenza comunitaria ha precisato che l’obbligo di rinvio a carico dei
giudici di ultima istanza non trovi applicazione esclusivamente in tre ipotesi
– che non si riscontrano nel caso di specie - (cfr. Corte di Giustizia, 6
ottobre 1982, Cilfit, C-283/81; 15 settembre 2005, Intermodal Transports,
C-495/03), ovvero:
1) quando la sollevata questione di
diritto dell’Unione non sia influente sulla causa di merito;
2) quando la risposta al quesito da
sottoporre risulti da una giurisprudenza costante, indipendentemente dalla
natura del procedimento in cui sia stata prodotta;
3) quando la corretta applicazione del
diritto dell'Unione europea si imponga con un’evidenza tale da non lasciare
adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da apprestare alla questione;
Ritenuto, pertanto, rilevanti le seguenti
questioni pregiudiziali dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea,
ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all'art. 23 dello Statuto
della Corte di Giustizia, dell'art. 3 della l. 13 marzo 1958, n. 204, della
Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte
delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata
sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:
- “se sia compatibile con l’art. 45, comma
2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare
“procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario
competente, di concordato preventivo da parte del debitore”;
- “se sia compatibile con la predetta
normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di
insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco”
(le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione
dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il
concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art.
45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate”;
- “se sia compatibile con l’art. 48
direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già
analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla
partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la
giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere
all’istituto dell’avvalimento”;
Ritenuto, ai sensi della “nota informativa
riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei
giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, che vanno trasmessi
alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del
giudizio, comprensivi: della presente ordinanza, nonché tutte le memorie di
parte e gli atti prodotti da parte appellante e dalla controinteressata CSI;
Ritenuto, quindi, di dover disporre la
sospensione del presente giudizio in attesa della decisione della Corte di
Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra
questione, anche sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione
Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e, riservata ogni
altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone che il presente provvedimento,
unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia
trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte
di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 24 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere,
Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/06/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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