APPALTI:
i principi giurisprudenziale consolidati
in materia di verifica dell'anomalia dell'offerta
(Cons., St., Sez. V,
sentenza 16 gennaio 2015, n. 89)
Leggendo rapidamente tutte le sentenze depositate dal Consiglio di Stato ieri, 16 gennaio 2015, la sentenza in esame mi sembra la più interessante, per il carattere ricostruttivo su una materia/istituto/fase - la verifica dell'anomalia dell'offerta - centrale nella disciplina degli appalti pubblici.
Massima
Nelle
procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'esame delle
giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare la non anomalia
dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica
dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità,
vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni
abnormi o affette da errori di fatto, il Giudice della legittimità può
intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i
limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità
(C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18
agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090).
La
giurisprudenza è altresì saldamente orientata nel senso che, nel caso di
ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una
pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni
compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e
ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, mentre non possa, invece,
operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e
delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non
erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge
attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso
concreto, giacché così facendo il Giudice invaderebbe una sfera propria della
P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
Viene
precisato, infine, che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta
potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o
meno dell'offerta nel suo insieme. L'attendibilità della offerta va valutata,
cioè, nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo
ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull'offerta
economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314;
1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
III, 14 febbraio 2012, n. 710): questo ferma restando la possibile rilevanza
del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro
importanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica
implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte
dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente
affidabilità (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631).
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
7441 del 2014, proposto da Roma Capitale, rappresentata e difesa dall'Antonio
Graziosi, domiciliata in Roma, Via del Tempio di Giove 21;
contro
Soc. Trevio a r.l, rappresentata e difesa
dall'avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma,
Via A. Pollaiolo 3;
nei confronti di
Società Seprim dell'Ing.Santini Giuseppe s.a.s.,
rappresentata e difesa dall'avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto
presso il medesimo in Roma, viale Giuseppe Mazzini 11;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Soc.Cerere Immobiliare Appalti (CIA) a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Di Ciollo, con domicilio eletto presso Pierluigi Panici in Roma, Via Germanico172;
Soc.Cerere Immobiliare Appalti (CIA) a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Di Ciollo, con domicilio eletto presso Pierluigi Panici in Roma, Via Germanico172;
sul ricorso numero di registro generale
7448 del 2014, proposto dalla Seprim dell'Ing.Giuseppe Santini s.a.s.,
rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;
contro
Impresa Trevio S.r.l., rappresentata,
difesa e domiciliata come sopra;
nei confronti di
Roma Capitale, rappresentata, difesa e
domiciliata come sopra;
Cerere Immobiliare (CIA) s.r.l., rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;
Cerere Immobiliare (CIA) s.r.l., rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;
per la riforma
entrambi gli appelli:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma,
Sezione II n. 8058/2014, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di
manutenzione ordinaria, sorveglianza e pronto intervento di opere d'arte
stradali di rilievo.
Visti i ricorsi in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
della Soc. Trevio a r.l., della Società Seprim dell'Ing.Santini Giuseppe
s.a.s., di Roma Capitale e della Cerere Immobiliare (CIA) S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
25 novembre 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati
Antonio Graziosi, Riccardo Barberis e Pasquale Di Rienzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Roma Capitale pubblicava in data 19 aprile
2013 il bando di gara per l’affidamento, mediante procedura aperta, dei lavori
per la manutenzione ordinaria, sorveglianza e pronto intervento delle opere
stradali di rilievo ricadenti nei Municipi dall’XI al XX, in carico al
Dipartimento sviluppo infrastrutture e manutenzione urbana, per l’annualità
2013.
A seguito della seduta di gara dedicata
alla valutazione delle offerte economiche risultava provvisoriamente
aggiudicataria dell’appalto la Tecnolavori s.r.l. (ribasso del 56,438%), e
seconda classificata la Domasco s.r.l. (ribasso del 56,37%).
La Stazione appaltante, avvalendosi della
facoltà di valutare la congruità delle offerte, ai sensi dell’art. 86, comma 3,
del Codice dei contratti pubblici, anche al di là della cerchia di quelle da
valutare indefettibilmente ai sensi del comma 1 del medesimo articolo,
richiedeva per iscritto le giustificazioni di cui all’art. 87 del Codice a
tutte le concorrenti.
All’esito della susseguente, generalizzata
verifica di congruità l’Amministrazione addiveniva con la determina n. 190 del
19 febbraio 2014 all’aggiudicazione definitiva della commessa in favore della
Soc. Seprim dell'Ing Santini Giuseppe S.a.s., ultima graduata con un ribasso
del 28,175 %, mentre tutte le altre partecipanti venivano escluse per reputata
anomalia delle loro rispettive offerte.
Avverso tali atti veniva proposto ricorso
al T.A.R. per il Lazio dalla Trevio s.r.l. (di seguito, la TREVIO), una delle
concorrenti la cui offerta era stata giudicata anomala, proponente un ribasso
del 51 %.
La ricorrente con il proprio gravame,
articolato su quattro motivi, impugnava anche i verbali di gara della
Commissione deputata alla verifica della congruità delle offerte e le
conclusioni espresse dal responsabile del procedimento sulla medesima
valutazione.
Roma Capitale e la società
controinteressata, costituitesi in giudizio, opponevano sulla base di analoghe
controdeduzioni l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.
Interveniva inoltre ad opponendum la
Cerere Immobiliare Appalti CIA S.r.l. (di seguito, la CERERE), che riferiva di
avere impugnato con separato ricorso i medesimi provvedimenti oggetto del
giudizio.
La ricorrente a seguito del deposito
documentale effettuato da Roma Capitale proponeva motivi aggiunti avverso i
provvedimenti già impugnati.
All’esito del giudizio il T.A.R. adìto,
con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso della TREVIO, ravvisando la
fondatezza dei seguenti profili di doglianza:
- la Commissione preposta non avrebbe
tenuto conto delle giustificazioni anticipate dalla ricorrente con la nota del
13 settembre 2013 e sviluppate nell’ambito del contraddittorio svoltosi il
successivo giorno 16;
- il giudizio di anomalia dell’offerta
della TREVIO posto a base della sua esclusione non sarebbe stato sorretto da
una motivazione neppure minimamente articolata:
- poiché il verbale del contraddittorio
recava un giudizio positivo sull’offerta della ricorrente, l’operato
dell’Amministrazione sarebbe stato affetto anche dai vizi di illogicità e
contraddittorietà;
- infine, il Comune aveva operato sulla
base di un’analisi comparativa della media delle offerte, laddove avrebbe
dovuto specificamente motivare sugli squilibri imputabili proprio all’offerta
della ricorrente.
Avverso la sentenza annullatoria emessa
dal T.A.R. venivano proposti i presenti due appelli dell’Amministrazione e
dell’aggiudicataria, che con percorsi argomentativi convergenti contestavano la
fondatezza dei motivi del ricorso avversario accolti, concludendo per il
rigetto dell’impugnativa di prime cure in riforma della sentenza in appello.
Ciascuna delle due appellanti si
costituiva in giudizio anche, con atto di stile, nel procedimento promosso dal
parallelo appello dell’altra.
Anche nel presente grado si costituiva in
giudizio, inoltre, la CERERE, che instava per la conferma della sentenza di
primo grado con il rigetto degli appelli.
L’originaria ricorrente, dal canto suo,
resisteva agli appelli con due successive memorie.
La medesima, oltre a riproporre le proprie
deduzioni di primo grado rimaste assorbite, eccepiva l’inammissibilità dei
motivi d’appello sul rilievo di fondo che i presunti vizi della propria offerta
di gara non fossero emersi nella deputata sede del procedimento di verifica
della sua congruità, iter che non avrebbe invece evidenziato
alcuno squilibrio dell’offerta.
La TREVIO faceva risalire
l’inammissibilità degli appelli anche all’ulteriore circostanza che dopo la
pubblicazione della sentenza di primo grado il Comune aveva disposto, con nota
del 4 settembre 2014, una nuova verifica di congruità sulla propria offerta,
verifica che si assumeva essere terminata con esito favorevole alla deducente.
Infine, la TREVIO eccepiva
l’improponibilità, l’inammissibilità, e comunque l’infondatezza dell’intervento
della CERERE.
L’aggiudicataria replicava alle deduzioni
dell’originaria ricorrente con una conclusiva memoria, con la quale eccepiva
l’inammissibilità di talune delle deduzioni avversarie, in quanto motivi
estranei al contenuto dell’originario ricorso introduttivo, e comunque opponeva
l’infondatezza degli argomenti della TREVIO, insistendo per l’accoglimento del
proprio appello.
Alla pubblica udienza del 25 novembre 2014
le due impugnative sono state trattenute in decisione.
1a Osserva in via preliminare la Sezione
che occorre disporre la riunione degli appelli in esame, siccome proposti
avverso la stessa sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 96, comma 1, CPA.
1b Sempre in via preliminare, va rilevato
che non risultano intervenuti nuovi provvedimenti dell’Amministrazione sul tema
della congruità dell’offerta economica dell’originaria ricorrente. Ne consegue
l’infondatezza dell’eccezione in rito da questa dedotta muovendo dal
presupposto esattamente opposto, il quale è rimasto indimostrato.
1c Va invece dichiarata, in accoglimento
di un’altra eccezione della medesima TREVIO, l’inammissibilità dell’intervento
spiegato nel primo grado di giudizio.
La CERERE, autonomo concorrente nella gara
di cui si tratta collocatosi in posizione deteriore rispetto alla TREVIO, e già
autore di autonoma impugnativa, nel proprio interesse, avverso l’esito della procedura,
ha spiegato in questo diverso giudizio un intervento da essa definito adopponendum.
Poiché, dunque, la medesima CERERE aveva
già promosso un apposito giudizio per la tutela delle proprie pretese
discendenti dalla sua partecipazione alla gara, l’unico senso possibile del suo
atto di intervento successivamente spiegato nell’ambito del presente
contenzioso, attivato dalla TREVIO, sarebbe stato quello funzionale alla
conferma del giudizio di anomalia che aveva colpito la (poziore) offerta di
quest’ultima concorrente.
Il fatto è, tuttavia, che l’intervento di
cui si tratta introduceva, in realtà, un thema decidendum suo
proprio. E la prospettiva connotante l’intervento non era quella del sostegno
-come si conviene ad un intervento adesivo dipendente- della posizione di
un’altra parte processuale (quale che essa fosse), bensì inequivocabilmente
quella della difesa diretta delle sole ragioni individuali della CERERE, con la
denunzia delle illegittimità che l’avrebbero specificamente lesa.
L’interveniente, infatti, lungi dal
controdedurre ai rilievi del ricorrente (come sarebbe stato congeniale allo
schema proprio della sua forma, solo accessoria, di intervento), ha avanzato,
in posizione di sostanziale indifferenza rispetto a tali rilievi, delle censure
autonome avverso l’iter procedurale e le valutazioni conclusive
dell’Amministrazione, rivendicando, in particolare :
- la congruità della propria offerta;
- la “minore congruità della offerta
della ditta TREVIO rispetto alla ditta CERERE”;
- il “carattere maggiormente
vantaggioso dell’offerta della CERERE … rispetto a quella della Soc. TREVIO”.
Ne consegue che lo schema dell’intervento
è stato utilizzato, in modo del tutto atipico ed improprio, perseguendo
l’obiettivo che (anche) la controversia inter alios venisse
definita ad esclusivo vantaggio dell’interveniente. E questo, attraverso una
sorta di “doppione” del ricorso già spiegato dalla stessa interveniente,
riproponendo sic et simpliciter doglianze già dedottevi oppure
aggiungendone di ulteriori, le quali avrebbero dovuto invece essere formulate
nella sede propria e con le forme di rito.
Senza dire che le censure che la stessa
parte ha indi mosso in questo grado avverso la sentenza in epigrafe, con il
proprio atto di costituzione, addebitandole degli errores in procedendo e
/o injudicando, avrebbero richiesto la proposizione da parte sua di
un appello incidentale, dal momento che la parte ha speso in concreto, in
giudizio, una posizione giuridica autonoma (cfr. l’art. 102 cpv. C.P.A.).
L’intervento va pertanto dichiarato
inammissibile.
Le doglianze proprie della CERERE potranno
essere vagliate solo, ove ritualmente dedottevi, nell’ambito dell’apposito,
distinto giudizio da essa instaurato a suo tempo avverso l’Amministrazione e
l’aggiudicataria.
2 Venendo al merito di causa, gli appelli
in epigrafe sono fondati.
Il punto dal quale occorre muovere è
senz’altro quello del valore giuridico da riconoscere ai contenuti espressi in
calce al verbale di contraddittorio, i quali escludono la congruità dell’offerta
economica dell’originaria ricorrente.
2a A questo riguardo occorre ricordare
come il primo Giudice sia partito, nelle sue riflessioni, dalla ineccepibile
considerazione che segue.
“In via preliminare il Collegio ritiene
che nessun rilievo possano assumere in questa sede le «perplessità» della
società ricorrente in merito alla documentazione depositata da Roma Capitale e,
in particolare, in merito alla copia del verbale di contraddittorio in data 16
settembre 2013, che risulterebbe diversa dalla copia del verbale medesimo in
precedenza consegnata alla ricorrente. Infatti la società ricorrente per
dimostrare la non genuinità di tale documento avrebbe dovuto proporre una
querela di falso ai sensi dell’art. 8, comma 2, cod. proc. amm..”
2b Il Tribunale, pur avendo avviato la
propria disamina con la premessa indicata, ha però mancato di trarre dal
relativo capo di decisione (che, va pure notato, non è stato gravato) le sue
logiche conseguenze.
In altre parole, il T.A.R. non ha tenuto
conto della circostanza che proprio nei contenuti redatti in calce al verbale
di contraddittorio, i quali si esprimevano in senso critico rispetto alla
congruità dell’offerta della TREVIO, andava identificata la motivazione del
giudizio di anomalia oggetto d’impugnativa.
L’accaduto emerge, del resto, con
sufficiente chiarezza da una considerazione complessiva della documentazione in
atti.
Il verbale del contraddittorio consegnato
in copia all’azienda dava conto unicamente delle osservazioni da questa svolte
al cospetto dell’ufficio, e di quant’altro avvenuto nell’unità di tempo
considerata alla presenza dello stesso concorrente. Laddove le considerazioni
conclusive dell’Amministrazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta in
scrutinio erano state invece espresse -mediante apposizione in calce al detto
verbale- solo in seguito, dopo l’incontro, all’esito delle necessarie
riflessioni e di tutti gli approfondimenti occorrenti alla bisogna.
Che la sequenza degli eventi sia stata
quella esposta non solo è desumibile dagli stessi documenti già indicati, ma
risulta comprovato dal “Verbale di chiusura delle verifiche di congruità” in
atti. Questo, infatti, alla pag. 9, dà appunto atto che (solo) “al termine
dei contraddittori la Commissione ha proceduto alla verifica
di ogni singola offerta”, e di seguito ricostruisce in maniera minuziosa
(pagg. 9-10) i passaggi logici della laboriosa operazione complessivamente
posta in essere.
Lo stesso provvedimento conclusivo assunto
dall’Amministrazione si richiama in modo diffuso al descrittomodus
procedendi (ricostruito nei suoi passaggi essenziali specialmente
nelle pagg. 10-12 del provvedimento), per giunta precisando che le offerte
economiche scrutinate, tra cui quella dell’originaria ricorrente, erano state “ritenute
anormalmente basse per le motivazioni dettagliatamente riportate nei rispettivi
Verbali di contraddittorio e nel Verbale di chiusura delle verifiche di
conguità” (pag. 12).
Da qui la definitiva conferma che proprio
nelle dette valutazioni risiedeva la motivazione del giudizio di anomalia che
ha colpito -tra le altre, anche - l’offerta dell’originaria ricorrente.
Sicché per ciò stesso cade l’eccezione di
inammissibilità dei motivi d’appello sollevata dall’originaria ricorrente sul
rilievo che i “presunti vizi della offerta TREVIO” richiamati dalle
appellanti non sarebbero “maistati eccepiti” nel procedimento di
verifica di congruità, atteso che anche questa eccezione si basa sull’infondato
assunto che le argomentazioni in calce al verbale del contraddittorio sarebbero
state estranee al procedimento.
3 Orbene, la valorizzazione delle
considerazioni riportate in calce al verbale conduce inevitabilmente, già di
per se stessa, alla conclusione dell’infondatezza di quasi tutte le censure
all’azione di Roma Capitale convalidate dalla sentenza in epigrafe.
3a L’esistenza della relativa motivazione
dimostra per ciò stesso l’inconsistenza della critica per cui il giudizio di
anomalia dell’offerta della TREVIO non sarebbe stato sorretto da una
motivazione neppure minimamente articolata.
3b Lo stesso vale per la censura di
illogicità e contraddittorietà dell’azione del Comune, critica costruita sul
presupposto che il verbale del contraddittorio recasse un giudizio positivo
sull’offerta della ricorrente. Come si è detto, infatti, il verbale si limitava
a registrare le deduzioni che l’impresa aveva sottoposto all’ufficio, il quale
nell’immediato non aveva tuttavia espresso in proposito valutazioni di sorta
(anche perché sarebbe stato assai arduo, per la Commissione, esprimere giudizi
contestuali per un numero, oltretutto, tanto alto di offerte).
Come è già emerso, solo “al termine dei
contraddittori la Commissione ha proceduto alla verifica di ogni singola
offerta”, con i tempi tecnici necessari alla bisogna.
3c L’esistenza dell’approfondita
motivazione espressa in calce al suddetto verbale denota, inoltre, come la
Commissione abbia tenuto conto anche delle giustificazioni svolte dall’impresa
nell’ambito del procedimento, pur nell’economia della sua più ampia ed
approfondita disamina complessiva della congruità dell’offerta.
3d Resta da dire della critica riflettente
il fatto che il Comune aveva operato sulla base di un’analisi comparativa della
media delle offerte, laddove avrebbe dovuto specificamente motivare sugli
squilibri che erano propri dell’offerta della ricorrente.
Anche questa censura si rivela infondata.
La diffusa motivazione svolta
dall’Amministrazione ha evidenziato, in realtà, molteplici criticità specifiche
dell’offerta della TREVIO, dando così inequivocabile dimostrazione che proprio
quest’ultima ha costituito l’oggetto della relativa istruttoria amministrativa,
che era intesa appunto alla diretta analisi delle caratteristiche sue proprie.
Come si desume, invero, sia dal “Verbale
di chiusura delle verifiche di congruità” che dal provvedimento finale, la
metodologia seguita è stata la seguente.
La Commissione ha operato dapprima una
serie di confronti, esaminando ciascuna offerta alla luce dei prezzi recati
dalla Tabella del Provveditorato alle Opere Pubbliche, ma anche
(effettivamente) in base al valore medio di tutti i prezzi elementari della
generalità delle offerte ammesse, nonché a quello del costo complessivo delle
principali lavorazioni a base di gara. E in una seconda fase ha proceduto,
appunto, all’analisi specifica di ciascuna offerta.
Se è vero, quindi, che l’Amministrazione,
nel corso della propria laboriosa istruttoria, si è orientata anche alla luce
del dato estrinseco di un’analisi comparativa della media delle offerte, a tale
circostanza non può però riconoscersi alcuna attitudine viziante.
La motivazione del giudizio di anomalia
impugnato è comunque, difatti, correttamente impostata -come si è detto- sui
contenuti propri dell’offerta in discussione: e il principio di conservazione
non permetterebbe di reputarla inficiata dalla presenza, in seno al complessivo
percorso istruttorio seguito dal Comune, anche di valutazioni ulteriori.
L’esame degli atti di causa denota,
inoltre, che l’impiego da parte dell’Amministrazione dell’analisi comparativa
delle offerte è valso solo ad primo orientamento istruttorio, introduttivo alla
vera e propria analisi dei contenuti di queste ultime. Esso è infatti servito,
con l’impiego della Tabella del Provveditorato OO.PP., ad acquisire indicatori
utili a porre in risalto le voci maggiormente sospette (a guisa, è stato detto,
di “griglia di attenzione”), per poter poi concentrare l’analisi, nel
prosieguo, su queste ultime, e indi sull’offerta nel suo insieme.
L’istruttoria compiuta risulta, pertanto,
indenne da vizi di legittimità.
4 Una volta accertata l’infondatezza dei
motivi dell’originario ricorso accolti dal primo Giudice, restano da esaminare
quelli che il T.A.R. ha invece assorbito, e sono stati in questa sede
riproposti.
Tali motivi concernono ex professo il
tema della congruità dell’offerta della ricorrente.
4a La Sezione, peraltro, ritiene opportuno
fare in merito delle precisazioni preliminari, per meglio ricordare la
particolare condizione cui la Stazione appaltante si è trovata di fronte, e dar
così ragione della peculiarità della situazione, indubbiamente singolare,
venutasi a creare nel caso concreto.
La gara oggetto di causa era stata indetta
con il metodo dell’aggiudicazione al massimo ribasso, previa esclusione automatica
delle offerte anomale.
Le molte offerte pervenute alla Stazione
appaltante esprimevano un valore medio dei ribassi estremamente elevato, al
punto che: la soglia di anomalia era stata determinata in misura superiore al
50 % ; solo tre concorrenti avevano formulato un ribasso inferiore al 40 % ; la
commessa sarebbe stata aggiudicata, se non si fosse proceduto ad un’estensione
delle verifiche di anomalia, ad un offerente che aveva proposto un ribasso
superiore al 56 % . Il prezzo a base d’asta era stato parametrato, peraltro,
sulla Tariffa comunale per le opere edili ed impiantistiche, con procedimento
che è rimasto immune da critiche.
Tutto ciò ha motivato la decisione
dell’Amministrazione di avviare una generalizzata verifica di sostenibilità
delle offerte ricevute, potendosi nutrire seri sospetti sulla loro serietà (con
il conseguente pericolo che le concorrenti mirassero solo ad acquisire la
commessa a qualunque condizione, per poi recuperare margini di utile attraverso
prestazioni alla collettività del tutto scadenti).
Un consistente numero di concorrenti
(quasi la metà) si è peraltro sottratto alla verifica, omettendo di presentare le
giustificazioni richieste o di sottoporsi al contraddittorio (e solo, a quanto
consta, due tra le rimanenti ditte, oltre venti, tra cui appunto la TREVIO,
risultano avere contestato in giudizio la valutazione di anomalia che le ha
colpite).
Il procedimento complessivo di valutazione
della sostenibilità delle offerte è durato circa 12 mesi, passando attraverso
più di trenta sedute.
Conclusivamente, l’aggiudicazione è andata
alla concorrente che aveva offerto il ribasso meno marcato, che comunque era
basato su una percentuale prossima al trenta per cento, e perciò integrava un
ribasso decisamente cospicuo.
4b La Sezione ritiene a questo punto
opportuno rammentare le principali acquisizioni giurisprudenziali che connotano
il sindacato giudiziale esercitabile in questa materia, le quali possono essere
così sintetizzate.
Nelle procedure per l'aggiudicazione di
appalti pubblici l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a
dimostrare la non anomalia dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità
tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche
illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di
valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il Giudice della legittimità
può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro
i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità
(C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18
agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090).
La giurisprudenza è altresì saldamente
orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di
anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice
amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione
sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità
dell'istruttoria, mentre non possa, invece, operare autonomamente la verifica
della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo
così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato
dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse
pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, giacché così facendo il Giudice
invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862;
V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
Viene precisato, infine, che il giudizio
di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura
globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell'offerta nel suo
insieme. L'attendibilità della offerta va valutata, cioè, nel suo complesso, e
non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse
dall’incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl.
n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo
2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710):
questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità
che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza
complessiva, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per
l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in
quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 15 novembre
2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631).
4c Tanto premesso, con maggiore aderenza
alla fattispecie in controversia può essere osservato quanto segue.
L’analisi condotta in concreto
dall’Amministrazione è stata approfondita e attentamente motivata.
La percentuale di ribasso offerta
dall’appellata è decisamente ingente, superiore al 50 %, e il margine di utile
che essa si è riservata, pari a 50.000 euro (il 5 %), è esiguo.
La concorrente, d’altra parte, non ha
rivendicato in maniera puntuale di avere accesso ad alcuna particolare
condizione agevolata, salvo che sul terreno del costo del personale (attraverso
l’assunzione di lavoratori in mobilità): ma le criticità individuate nella
sostenibilità della sua offerta prescindono sostanzialmente da quest’ultimo
profilo.
Né l’appellata è pervenuta a dimostrare di
poter disporre di metodiche produttive peculiari ed innovative.
4d La medesima nel primo grado di giudizio
non ha contestato né la decisione della Stazione appaltante di sottoporre a
verifica di anomalia la generalità delle offerte ricevute, né la sua
valutazione circa la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria definitiva. Le
sue doglianze riguardavano unicamente la valutazione di anomalia che aveva
colpito la propria offerta.
Ne consegue che i rilievi formulati in
questo grado di giudizio che esorbitano da tale alveo non possono essere presi
in considerazione, in quanto inammissibili motivi nuovi.
Ciò premesso, le deduzioni della TREVIO
non permettono di ravvisare alcuna “manifesta e macroscopica erroneità o
irragionevolezza” nei giudizi espressi dalla Commissione.
La parte non assolve, infatti, il proprio
impegnativo onere argomentativo di dimostrare che le valutazioni
dell’Amministrazione sarebbero affette da vizi siffatti.
Essa, nel merito, si limita in sostanza a
contrapporre alle impugnate valutazioni dell’Amministrazione delle proprie
opinioni di segno opposto, ossia una rivendicazione di plausibilità e congruità
delle sue previsioni. Con ciò, però, essa adopera un registro critico intrinsecamente
inidoneo a far emergere a carico dell’avversata esclusione gli oggettivi vizi
logici appena detti.
Da parte sua non sono stati svolti
argomenti idonei a censurare il modo in cui la Stazione appaltante ha fatto uso
del proprio potere di apprezzamento tecnico-discrezionale (e a dimostrare, fra
l’altro, anche l’essenzialità dei suoi errori di valutazione ipoteticamente
supposti).
Semmai, in sostanza, è stato chiesto al
Giudice adìto di sostituire l’esercizio del suddetto potere amministrativo mediante
il proprio, domandando in definitiva al primo di sindacare il merito delle
valutazioni espresse dalla Stazione appaltante.
4e In particolare, con specifico riguardo
alle valutazioni che hanno riguardato i c.d. prezzi elementari possono farsi
comunque le seguenti osservazioni.
Dall’appellata non è stata addotta alcuna
valida ragione per contestare l’applicabilità, nella vicenda, della tabella
prezzi del Provveditorato alle Opere Pubbliche per il Lazio (tabella impiegata,
tra l’altro, solo al netto di un’alea del 20 % ).
L’impresa si è limitata a far osservare
che il bando richiamava a fondamento della gara, come si è già visto, i dati di
una diversa fonte, ossia la Tariffa comunale per le opere edili ed
impiantistiche. Il fatto è, però, che anche rispetto a tale fonte l’offerta in
scrutinio si era segnalata, già in partenza, sempre per la marcata entità del
suo ribasso. Sarebbe stato, allora, onere dell’appellata dimostrare in modo
analitico, contro le apparenze, la reale funzionalità alle proprie tesi del
diverso sistema di prezzi da essa invocato: ma nessun principio di
dimostrazione è stato fornito neppure da questa angolazione.
Fatta questa prima puntualizzazione,
occorre subito dire che l’offerta dell’appellata ha fatto segnare, alla luce
della tabella del Provveditorato OO.PP., con ben 11 voci su 14 collocate al di
sotto dei minimi registrati, un’elevatissima percentuale di non congruità
(incongruità diffusa che i successivi raffronti compiuti in sede di analisi
comparativa delle offerte si sono limitati a confermare).
L’offerente non ha fornito, inoltre,
elementi suscettibili di inficiare la valutazione di sintesi ragionevolmente
basata dall’Amministrazione sulle convergenze dei relativi indicatori: anche
perché quando un valore è incongruo esso non cessa di essere tale sol perché
l’offerente sia riuscito a procacciarsi un contratto allineato ad esso,
contratto sul cui buon fine non potranno non rifluire le incertezze ingenerate
dalla scarsa affidabilità del dato economico di partenza.
4f Ancora più evidente è, poi, il quadro
delle valutazioni espresse dall’Amministrazione sulle “lavorazioni principali”.
Rispetto ad esse la Commissione ha
illustrato a verbale in modo analitico e compiuto le ragioni specifiche per cui
rispetto ad un elevato numero di voci (almeno 9) le criticità inizialmente
individuate dovevano essere confermate anche all’esito dell’istruttoria
procedimentale.
E le doglianze articolate in proposito
dalla TREVIO presentano le carenze che sono state già anticipate nel precedente
paragr. 4d.
4g Altro e decisivo profilo è, infine,
quello della polizza richiesta ai concorrenti, tema sul quale occorre
maggiormente intrattenersi.
La Commissione ha osservato che l’impresa
aveva allegato un preventivo di polizza della compagnia Donau Vienna Insurance
Group per un premio di importo annuale di 11.500 euro, importo da essa reputato
sottostimato in quanto da confrontare con il costo medio, per il tipo di
copertura richiesto, di 160.000 euro annui.
E’ stato rilevato, inoltre, che la polizza
prevedeva un diritto di rivalsa della compagnia nei confronti
dell’Amministrazione, ciò che non sarebbe stato ammissibile.
Ora, è agevole convenire con le appellanti
che il riscontrato sottodimensionamento del premio della polizza, stante
l’entità del differenziale in gioco, sarebbe, anche di per sé solo, già
determinante ai fini di causa, data la limitatezza dell’utile (50mila euro) che
l’appellata si riprometterebbe di trarre dalla commessa.
E nemmeno sul punto le doglianze
dell’appellata risultano convincenti.
Questa ha dedotto solo in via del tutto
generica ed apodittica che il valore medio di euro 160.000 non sarebbe congruo
per l’appalto di cui trattasi, in quanto riferito a polizze per appalti di
grande viabilità, con estensioni enormemente maggiori e incidenze di rischio
superiori per entità di traffico, velocità, etc..
Quand’anche, comunque, la Sezione avesse
riguardo, in luogo dell’ammontare appena detto, al più modesto importo di
premio di 79.500 euro, ossia quello che il provvedimento impugnato ricollega al
preventivo della Reale Mutua allegato dall’aggiudicataria, il differenziale
rispetto al premio indicato dall’appellata non cesserebbe di essere tale da
assorbire pienamente l’utile indicato da quest’ultima, e finanche una parte
della sua voce di spese generali.
L’appellata deduce, inoltre, di essersi
già avvalsa della medesima polizza ai fini di un proprio analogo contratto
d’appalto con il Comune di Roma, onde la sua appropriatezza non avrebbe potuto
essere messa in discussione.
La controinteressata ha peraltro posto in
evidenza, senza incontrare obiezioni, la diversità delle caratteristiche del
prodotto assicurativo rispettivamente richiesto dalle due procedure, e
segnatamente i ben più elevati e articolati massimali richiesti dalla legge
della presente gara rispetto alla precedente lex specialis. Sicché
anche questo argomento dell’appellata deve essere disatteso.
Quanto alla dichiarazione confermativa
della compagnia Donau esibita dall’appellata, quanto appena esposto fa sì che
non esistano elementi sufficienti a poterla riferire ad un impegno pienamente
satisfattivo delle specifiche prescrizioni proprie della presente gara.
Con riferimento, poi, al diritto di
rivalsa della compagnia assicuratrice nei confronti dell’Amministrazione,
l’appellata obietta che la Commissione non ha considerato che la sua polizza “contiene
solo la pleonastica norma secondo la quale può rivalersi sul Comune solo in caso
di «responsabilità accertata del Comune»”. Obiezione che non vale tuttavia
a cancellare la difformità emersa tra polizza e disciplina di gara.
D’altra parte, se è vero che la necessità
di munirsi della polizza in discussione “riguardava la fase esecutiva”,
è però evidente che il costo in essa insito doveva essere valutato sin dalla
formulazione dell’offerta di gara, ed assurgeva a posta significativa
nell’ambito della relativa verifica di congruità.
4h In definitiva, poiché le considerazioni
che precedono valgono a confermare l’impugnata valutazione di incongruità sotto
profili già ampiamente sufficienti a sorreggerla e giustificarne il fondamento,
non vi è luogo ad esaminare i minuti rilievi di parte appellata che
residuerebbero, i quali si rivelano inidonei ad incidere sull’esito del
giudizio e, pertanto, sprovvisti di interesse.
5 In conclusione gli appelli devono essere
accolti, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, l’originario
ricorso introduttivo va nel suo insieme respinto.
Si rinvengono, tuttavia, ragioni tali da
giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio
grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie,
e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di
primo grado.
Dichiara inammissibile l’intervento della
Cerere Immobiliare Appalti Cia S.r.l..
Compensa tra le parti le spese processuali
del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di
consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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