PROCEDIMENTO: i presupposti del silenzio-inadempimento (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. 16 gennaio 2013 n. 330).

PROCEDIMENTO: 

i presupposti del silenzio-inadempimento 

(T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 

sent. 16 gennaio 2013 n. 330)

Qualche breve cenno/distinzione sul silenzio-inadempimento (o "silenzio-rifiuto") per quanti fossero alle prime armi con il Diritto amministrativo (dalla Dispensa del 14.09.2012 del CORSO FRASCA 2012).

Il silenzio della P.A. può essere significativo o non significativo.

1.   il primo a sua volta si distingue in silenzio-assenso (la cui norma “generale” è l’art. 20 della l. n. 241/90), silenzio-diniego (ex multis vd. l’art. 25 della . 241/90 in materia d’accesso). Il primo è un istituto “generale” e rappresenta una forma di tutela preventiva dinanzi all’inerzia della P.A., che “consuma” il suo potere per silentium. e può nuovamente provvedere solo in autotutela (in revoca od annullamento). Il secondo è eccezionale (quindi ammesso solo nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge).

Nel ricorso giurisdizionale si chiede pertanto l’annullamento del silenzio formatosi; nel silenzio-assenso è il terzo ad esser legittimato (interesse pretensivo), nel silenzio-diniego è lo stesso soggetto leso (interesse oppositivo).

2.  il silenzio “non significativo” consiste nel silenzio-inadempimento, detto anche “silenzio-rifiuto”; è un istituto “eccezionale” che costituisce una forma di tutela successiva, predisposta dal legislatore a favore del cittadino. La P.A. conserva il suo potere per tutta la durata dell’inadempimento; se lo esercita a giudizio instaurato, il processo si estingue per sopravvenuta carenza di interesse (il ricorso diviene improcedibile) se il provvedimento è favorevole al ricorrente, altrimenti prosegue, se sfavorevole, con la proposizione del ricorso per motivi aggiunti (in mancanza il ricorso viene dichiarato similmente improcedibile).

3.  Un tertium genus è il silenzio-rigetto di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 1199/71, disciplinante i procedimenti giustiziali (ricorso gerarchico, in opposizione, straordinario), secondo cui “Decorso il termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica”.

I predetti termini non sono affatto quindi sinonimi, e l’errato utilizzo può denotare una mancata conoscenza o, nel caso in cui la traccia verta proprio sulla materia de qua, soluzioni errate sul piano logico-giuridico, dal momento che i vari “silenzi” non solo hanno differenti discipline, ma anche diversi presupposti e termini di impugnabilità, oltre a differenti (possibili) esiti processuali. 

Ma torniamo alla sentenza n. 330/13 del T.A.R. Campania, Napoli...

Massima

Il presupposto sostanziale del silenzio-inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, in ossequio al precetto dell'art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

In altri termini, l'omessa emanazione del provvedimento finale in tanto assume il valore di silenzio-rifiuto, in quanto sussista un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo volto all'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico.

In mancanza di un simile presupposto, l'inerzia dell'amministrazione non può qualificarsi in termini di silenzio rifiuto.

Il rimedio processuale in parola non è, quindi, esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa: restano esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 117 c.p.a,

sul ricorso numero di registro generale 2582 del 2012, proposto da Mario Santaniello e Giovanna Catalano, rappresentati e difesi dall’avv. Armando Profili, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via San Giacomo, n.40; 

contro

il Comune di Afragola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Iroso, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R; 

per

- la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’atto notificato in data 25 maggio 2011, con il quale Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno richiesto la restituzione dell’area catastalmente censita al foglio n. 16, particella n.332, acquisita dal Comune di Afragola a seguito dell’inottemperanza alle ordinanze di demolizione di opere abusive;

nonché:

- per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Afragola di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso;

- per l’accertamento della fondatezza della pretesa;

- per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inerzia illegittimamente serbata dall’amministrazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 la Dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno realizzato abusivamente un immobile da destinare ad abitazione sul terreno in proprietà sito nel Comune di Afragola, alla 9° traversa San Marco; tali opere sono state sanzionate dall’amministrazione comunale con le ordinanze di demolizione n. 138/05, 157/05 e 180/05 e, successivamente sono state anche adottati i provvedimenti di acquisizione al patrimonio comunale delle opere medesime e della relativa area di sedime. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo Tribunale ed il relativo giudizio è stato definito con sentenza di rigetto n. 16537 del 2010, impugnata innanzi al Consiglio di Stato con ricorso, allo stato, pendente.

2. Con atto notificato all’amministrazione comunale il 25 novembre 2011, Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno diffidato l’amministrazione comunale alla restituzione dell’area catastalmente censita al foglio 16, particella n. 332 sino alla concorrenza di mq. 325 e richiesto anche, in considerazione dell’avvenuta demolizione, di procedere alla restituzione dell’intera area. Ciò, tra l’altro, sul presupposto dell’illegittimità delle ordinanze di acquisizione contestata anche nel ricorso in appello proposto avverso la prefata sentenza di questo Tribunale, nonché in considerazione del’oggetto dell’acquisizione, limitato alle opere abusive, aventi una superficie di circa mq. 275 ed alla relativa area di sedime e non esteso all’intero lotto, avente una consistenza complessiva di 600 mq..

3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno agito per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato sulla suddetta istanza, la condanna dell’amministrazione intimata a provvedere e l’accertamento della fondatezza della pretesa, proponendo anche la domanda risarcitoria per i danni subiti in conseguenza dell’inerzia illegittimamente serbata dall’amministrazione.

4. Il Comune di Agrafola si è costituito in giudizio concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato. La difesa dell’amministrazione comunale ha sostenuto, in particolare, che nella fattispecie il silenzio deve essere qualificato in termini di rigetto, con conseguente inammissibilità del rito del silenzio anche in relazione al richiesto accertamento della fondatezza della pretesa. Pare resistente, inoltre, ha prodotto in giudizio la nota di trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione prot. n. 153 del 4 maggio 2006; nel relativo quadro D viene specificato l’aggetto dell’acquisizione. Tra la documentazione prodotta, inoltre, figura una successiva ordinanza di demolizione, prot. n. 159 del 16 maggio 2008, con la quale sono state sanzionate opere abusive ulteriori; a tale provvedimento ha fatto seguito l’adozione, in data 9 gennaio 2009, di un successivo provvedimento di acquisizione, riferito a subalterni della particella n. 642 dello stesso foglio 16, sempre in proprietà degli odierni ricorrenti.

5. Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

6. Il ricorso non merita accoglimento.

7. L’atto notificato all’amministrazione comunale si sostanzia, invero, in una richiesta di riesame diretta ad ottenere una rivalutazione delle determinazioni già assunte dall’amministrazione nonché, con riferimento alla diffida, nella richiesta di materiale restituzione di parte del bene.

8. A prescindere dalle evidenze che emergono dalla documentazione prodotta dalla difesa di parte resistente e dalla natura vincolata dei provvedimenti adottati dall’amministrazione, il Collegio ritiene di condividere il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, giacché l'esercizio del potere di autotutela costituisce facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione; ne deriva che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 giugno 2011 n. 5661; TAR Campania Napoli, Sez. III, 1 marzo 2011 n. 1260; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368; TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073; TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373; TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702). Tale orientamento è avallato anche dal giudice d’appello, il quale pure ha ribadito che l’amministrazione non ha l'obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l'esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza (Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308).

9. Con specifico riferimento alla parte dell’istanza contenente la diffida all’amministrazione a procedere alla restituzione dell’area, si evidenzia, altresì, che tale richiesta ha ad oggetto una mera attività materiale, sicché il ricorso si palesa, in parte qua, inammissibile.

9.1. Ed invero, presupposto sostanziale del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, in ossequio al precetto dell'art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2005, n. 3909; sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5325; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 1° aprile 2005, n. 2398).

9.2. In altri termini, l'omessa emanazione del provvedimento finale in tanto assume il valore di silenzio rifiuto, in quanto sussista un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo volto all'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458). In mancanza di un simile presupposto, l'inerzia dell'amministrazione non può qualificarsi in termini di silenzio rifiuto.

9.3. Il rimedio processuale in parola non è, quindi, esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa: restano esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale (Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009, n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009, n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008, n. 655).

10. Alla luce delle considerazioni sopra svolte il ricorso va respinto.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono determinate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio a favore del Comune di Afragola, liquidandole complessivamente in € 1.000,00 (mille/00) di cui € 200,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)