APPALTI: alcune precisazioni su varie questioni
(Cons. St., Sez. V, 24 aprile 2013 n. 2282).
Massima
1. La lex specialis è legittima quando è coerente disposizioni dell’art. 3, comma 38, e dell’art. 55, comma 6, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (a mente delle quali le procedure ristrette sono caratterizzate dal fatto che ogni operatore può chiedere di parteciparvi, potendo successivamente presentare un’offerta soltanto gli operatori economici in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, invitati dalla stazione appaltante).
E' legittima pertanto la previsione di una fase di pre-qualificazione, volta ad individuare le imprese da invitare alla gara, ed una successiva fase di gara (vera e propria), imperniata sulla presentazione delle offerte da parte delle imprese (invitate e qualificate), con successiva aggiudicazione del servizio in favore di chi avesse formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sul piano definitorio e processuale, (sia pur con specifico riguardo alla licitazione privata, ma il principio è applicabile anche al caso di specie) è stato già stabilito che “…la prequalificazione ha natura di autonoma fase sub procedimentale funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, con la conseguenza che l’individuazione in capo alle imprese partecipanti dei requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di invito non può essere anticipata alla preliminare fase della preselezione, ma deve essere riferita al momento della vera e propria individuazione del contraente, ossia al momento dell’aggiudicazione dell’appalto” (C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 266).
2. L’esame delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara in questione non deve perciò essere effettuata dalla commissione di gara, sia perché non vi è da compiere alcuna attività di valutazione delle offerte (che in realtà neppure esistevano), sia perché la commissione stessa non può esser nominata, in virtù delle inequivocabili disposizioni contenute nel comma 10, dell’articolo 84, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui la nomina e la costituzione della commissione per la valutazione delle offerte devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte: anche tale regola costituisce attuazione del principio di trasparenza ed imparzialità della procedura selettiva (C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769).
3. Quanto alla durata delle operazioni di pre-qualificazione, il termine di due mesi non può essere considerato eccessivo, arbitrario o illogico (anche in ragione dell’intervenuta necessità di sostituire due componenti della commissione), a nulla rilevando che i singoli verbali non contengano alcuna menzione circa la necessità di aggiornare di volta in volta l’attività della commissione, fissando una nuova riunione; né d’altra parte è logico e ragionevole ritenere che le complesse e articolate operazioni di valutazione delle offerte (indicate nei verbali della commissione) potessero effettivamente esaurirsi in un’unica riunione.
Non sussiste pertanto la dedotta violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di valutazione, tanto più che, come è già stato evidenziato, dal solo numero delle sedute della commissione di gara non possono farsi discendere sospetti circa la regolarità delle operazioni di valutazione (C.d.S., sez. III, 26 settembre 2012, n. 5105).
4. Infine, se non può dubitarsi dell’esistenza di un generale principio regolatore delle gare pubbliche che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione delle offerte, principio la cui ratio deve essere rintracciata nell’esigenza di assicurare la più ampia possibilità di partecipazione delle imprese alle gare attraverso la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e requisiti dell’offerta e dell’aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434; sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), tale principio non può tuttavia ritenersi eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, in modo avulso dall’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma piuttosto quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, come elemento cioè incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 266).
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la
presente
sul ricorso in appello
iscritto al numero di registro generale 5929 del 2012, proposto da:
COMUNE DI LA SPEZIA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso
dagli avv. Stefano Carrabba, Ettore Furia, Marcello Puliga e Maria Teresa
Barbantini, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale
Giulio Cesare, n. 14;
contro
COOPERATIVA SOCIALE
COOPSELIOS SOCIETÀ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Giovan Candido Di Gioia, Lorenzo Acquarone e
Marcello Bolognesi, con domicilio eletto presso Giovan Candido Di Gioia in
Roma, piazza Mazzini, n. 27;
nei confronti di
KCS CAREGIVER
COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata
e difesa dagli avv. Federico Hernandez e Enrico Di Ienno, con domicilio eletto
presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, n. 33;
QUADRIFOGLIO COOPERATIVA SOCIALE, ANCORA COOPERATIVA SOCIALE, ELLEUNO
COOPERATIVA SOCIALE, COMUNE DI PORTOVENERE, COMUNE DI LERICI, ognuno in persona
dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;
sul ricorso iscritto al
numero di registro generale 6025 del 2012, proposto da:
KCS CAREGIVER COOP. SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Federico Hernandez e Enrico Di Ienno, con
domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, n. 33;
contro
COMUNE DI LA SPEZIA, in
persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano
Carrabba, Maria Teresa Barbantini Fedeli e Marcello Puliga, con domicilio
eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
nei confronti di
COOPERATIVA SOCIALE
COOPSELIOS, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e
difesa dagli avv. Lorenzo Acquarone e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio
eletto presso Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, n. 27;
ANCORA SERVIZI SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, COOPERATIVA SOCIALE IL QUADRIFOGLIO,
ELLEUNO COOPERATIVA SOCIALE, ognuno in persona dei rispettivi legali
rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;
entrambi per la riforma
della sentenza breve del
T.A.R. LIGURIA, Sez. II, n. 746 del /2012, resa tra le parti, concernente approvazione
verbali gara di aggiudicazione servizio assistenza domiciliare;
Visti i ricorsi in
appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale Coopselios Società
Cooperativa in entrambi i giudizi, di Kcs Caregiver Cooperativa Sociale nel
ricorso NRG. 5929/2012 e del Comune di La Spezia nel ricorso NRG. 6025/2012;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le
parti gli avvocati Marcello Puliga, Giovan Candido Di Gioia ed Enrico Di Ienno;
Ritenuto in fatto e
considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I.1. Il Comune di La
Spezia, capofila del Distretto Socio - Sanitario 18, con bando di gara
pubblicato sulla G.U.C.E. n. 2011/S152 e per estratto sulla G.U.R.I. n. 93
dell’8 agosto 2011, ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento
quinquennale del servizio di assistenza domiciliare per i comuni di La Spezia,
Lerici e Portovenere, per un importo complessivo di €. 8.173.360,00, IVA
esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa (a tal fine prevedendo l’attribuzione di 70 punti per l’offerta
tecnica, di cui 40 per il progetto gestionale e 30 per la capacità
organizzativa, e di 30 per quella economica).
Nel bando era fissato il
termine del 19 settembre 2011 per l’invio da parte degli interessati delle
richieste di essere invitati alla gara e quello del 30 settembre 2011 per la
spedizione ai candidati, da parte dell’amministrazione appellante, degli inviti
a presentare offerta; nel disciplinare era poi stabilito che i soggetti
invitati avrebbero dovuto presentare le proprie offerte entro il termine
perentorio del 7 novembre 2011 (ore 12).
All’esito della
procedura di gara, cui sono state invitate tutte le imprese che ne avevano
fatto richiesta, il servizio è stato aggiudicato definitivamente, giusta
determinazione dirigenziale n. 1211 dell’8 marzo 2012, alla coop. sociale KCS
Caregiver (d’ora in avanti solo KCS o aggiudicataria), la cui offerta ha
conseguito complessivamente 100 punti.
I.2. Il Tribunale
amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, con la sentenza in forma
semplificata n. 746 del 24 maggio 2012, pronunciata a seguito dell’udienza in
camera di consiglio fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di
sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, nella resistenza del
Comune di La Spezia e di KCS, ha accolto il ricorso proposto dalla cooperativa
sociale Coopselios (d’ora in avanti Coopselios, quarta classificata nella gara
in questione e precedente affidataria del servizio), annullando il
provvedimento di aggiudicazione ed i relativi verbali della gara.
In particolare, il
predetto tribunale ha ritenuto fondati ed assorbenti sia il primo motivo di
censura (“Violazione e/o falsa applicazione dei principi in materia di
segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, dei principi di
imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., all’art. 1, L. n.
241/1990, all’art. 2, comma 1, e all’art. 27 del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso
di potere per disparità di trattamento”), in quanto la verifica dell’integrità
e l’apertura dei plichi spediti dalle imprese (contenenti, oltre la richiesta
d’invito, anche le dichiarazioni sul possesso dei requisiti per l’ammissione
alla gara) erano state effettuate da funzionari dell’amministrazione invece che
dalla commissione giudicatrice ed erano inoltre avvenute in seduta segreta,
anziché pubblica, sia il secondo motivo di censura (“Violazione e/o falsa
applicazione dei principi di: unicità della Commissione di gara, di continuità
delle operazioni di gara, di minimo intervallo temporale tra le sedute, di par
condicio dei concorrenti, di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.,
art. 1, L. n. 241/1990, art. 2, comma 1, e art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006.
Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria, per
travisamento”), relativamente alla mancata adozione da parte della commissione
di gara di idonee modalità di conservazione delle offerte presentate, con
assorbimento di tutte le altre censure proposte.
I.3. Il Comune di La
Spezia ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità alla
stregua di due motivi di gravame.
Con il primo, lamentando
“Erroneità e mancata valutazione delle norme riguardanti la procedura di gara
art. 3 co. 38, art. 55, art. 20 Codice dei Contratti Pubblici. Erronea
applicazione dell’art. 84 sia per quanto la sentenza ha ritenuto discernere da
tale articolo, sia inoltre, per la ritenuta applicazione alla fattispecie
dell’art. 84, anche in relazione all’art. 20 D. Lgs. 163.2006. violazione delle
norme sul giusto procedimento e in particolare art. 10 co. 2 e T.U.E.L.
267/2000”, è stato evidenziato che i primi giudici avevano erroneamente
applicato alla fase di pre – qualificazione i principi (di pubblicità delle
operazioni di apertura dei plichi, nomina della commissione e valutazione da
parte di quest’ultima della documentazione prodotta) che riguardavano invece la
fase di gara (di valutazione delle offerte); non sussisteva pertanto il
lamentato vizio, tanto più che la commissione di gara doveva essere nominata
(come effettivamente avvenuto) solo dopo la scadenza del termine per la
presentazione delle offerte e ciò senza contare che le disposizioni in tema di
pubblicità delle sedute della commissione di gara per l’apertura delle offerte,
sulla cui violazione si fondava la decisione impugnata, erano state introdotte solo
dall’art. 12 del decreto – legge n. 52 del 2012, convertito con modificazioni
dalla legge n. 94 del 6 luglio 2012 ed erano pertanto inapplicabili ratione
temporis alla procedura in esame; inoltre è stato rilevato che il contestato
iter procedurale era assolutamente conforme alle previsioni del vigente
regolamento comunale sui contratti, giammai impugnate.
Con il secondo motivo,
poi, l’amministrazione appellante ha sottolineato che dall’esame dei verbali
della commissione di gara non emergeva alcun elemento di dubbio sulla perfetta
conservazione dei plichi contenenti le offerte, tanto più che la documentazione
effettivamente valutata dalla commissione di gara era risultata corrispondente
a quella riscontrata al momento dell’apertura, avvenuta in seduta pubblica, dei
predetti plichi, tutte circostanze di fatto giammai contestate.
In detto giudizio,
iscritto al NRG. 5929 dell’anno 2012, si sono costituiti sia KCS, che, previa
riunione dell’appello in questione a quello da essa proposto iscritto al NRG.
6025 dell’anno 2012, ha chiesto l’annullamento e/o la riforma della sentenza
impugnata, sostanzialmente aderendo ai motivi di gravame spiegati
dall’amministrazione comunale di La Spezia, sia Coopselios che, oltre a
resistere al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza, ha
riproposto, con apposita memoria depositata il 6 agosto 2012, ai sensi
dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi di censura formulati in primo grado,
non esaminati per assorbimento.
All’udienza in camera di
consiglio dell’11 settembre 2012, fissata per la delibazione dell’istanza
cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza, la causa è stata
rinviata per la trattazione del merito all’udienza pubblica del 19 febbraio
2013.
I.4. Anche KCS ha
chiesto la riforma della ricordata sentenza, denunciando “Erroneità della
sentenza n. 746/2012 del TAR Liguria per violazione e falsa applicazione di
legge. Erroneità della sentenza per travisamento dei fatti e dei presupposti;
contraddittorietà ed illogicità manifesta; difetto di motivazione”.
In sintesi, dopo aver
sostenuto che l’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non era applicabile al caso
di specie per effetto dell’art. 20 del Codice dei contratti pubblici
(trattandosi di una gara concernente i servizi di assistenza domiciliari ricompresi
nell’allegato II B, per i quali trovano applicazione solo gli artt. 65, 68 e
225), KCS ha sostanzialmente spiegato gli stessi motivi di gravame sollevati
dal Comune di La Spezia, contestando poi anche la fondatezza degli altri motivi
di censura dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, non
esaminati per assorbimento.
In tale giudizio,
iscritto al NRG. 6025 dell’anno 2012, si sono costituiti il Comune di La Spezia
che, richiamando i motivi di gravame articolati nel proprio atto di appello
(iscritto al NRG. 5929 dell’anno 2012), ha chiesto la riforma della sentenza
impugnata, previa riunione dei due separati appelli, e Coopselios che, oltre a
resistere al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza, ha
riproposto, con apposita memoria depositata il 6 agosto 2012, ai sensi
dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi di censura formulati in primo grado,
non esaminati per assorbimento.
Anche per tale giudizio
all’udienza in camera di consiglio dell’11 settembre 2012, fissata per la
delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della
sentenza, è stato disposto il rinvio della trattazione direttamente nel merito
per l’udienza pubblica del 19 febbraio 2013.
I.5. Nell’imminenza di
quest’ultima tutte le parti hanno ritualmente depositato memorie, illustrando
le proprie tesi difensive, insistendo nelle relative conclusioni e replicando a
quelle avverse.
Alla pubblica udienza
del 19 febbraio 2012, le due cause sono state chiamate separatamente e, dopo la
rituale discussione, sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
II.1. Deve innanzitutto
disporsi, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., la riunione degli appelli in
esame, rivolti nei confronti della stessa sentenza.
II.2. La sostanziale
identità dei motivi di gravame spiegati sia dal Comune di La Spezia che da KCS
ne consente l’esame congiunto.
II.2.1. Con il primo
mezzo di gravame è stato sostenuto che l’esame dei plichi nella seduta del 20
settembre 2011, che in quanto operato da funzionari dell’amministrazione invece
che dalla commissione della gara avrebbe costituito motivo di illegittimità
della gara, non riguardava la fase di gara (di valutazione dei contenuti dei
plichi contenenti l’offerta), bensì quella procedimentale di pre –
qualificazione dei candidati, nella quale non era neppure ipotizzabile la
esistenza di una commissione giudicatrice (tanto più che la stessa non era
stata neppure ancora nominata, né poteva esserlo, non essendo ancora scaduto il
termine per la presentazione delle offerte); peraltro, mentre il Comune di La
Spezia ha sottolineato che in ogni caso la procedura era assolutamente conforme
alle previsioni regolamentari non impugnate, KCS ha invece negato la stessa
applicabilità al caso di specie dell’articolo 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in
virtù della disposizione di cui all’art. 20 dello stesso decreto legislativo.
Al riguardo la Sezione
osserva quanto segue.
II.2.1.1. Innanzitutto
deve respingersi la suggestiva tesi propugnata da KCS.
Infatti, benché la
stessa non possa essere considerata generica o meramente ipotetica, come
eccepito dall’appellata Coopselios, deve tuttavia rilevarsi che i vizi
sollevati con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ritenuti
fondati dai primi giudici, attengono alla asserita violazione da parte
dell’amministrazione appaltante dei principi fondamentali di imparzialità e
trasparenza in tema di gare ad evidenza pubblica, principi che costituiscono il
bene giuridico tutelato dall’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Orbene non solo a
garanzia degli stessi principi è evidentemente ispirata la specifica previsione
della lex specialis, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la valutazione delle
offerte sarebbe stata effettuata da una commissione giudicatrice appositamente
nominata (peraltro dopo l’espletamento in seduta pubblica delle formalità
relative alla verifica della regolarità dei plichi pervenuti nei termini
stabiliti, dell’esame della documentazione amministrativa contenuta nella busta
A e dell’apertura della busta B per la constatazione del suo contenuto, come si
evince in particolare dalla lettura del paragrafo “svolgimento della gara” del
disciplinare di gara, pag. 11), per quanto, ai sensi dell’art. 27 del D. Lgs.
n. 163 del 2006, tutti gli affidamenti dei contratti pubblici aventi ad oggetto
lavori, servizi e forniture, ivi compresi quelli esclusi, in tutto o in parte,
dell’applicazione del Codice dei contratti, avvengono “nel rispetto dei
principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,
trasparenza, proporzionalità” (C.d.S., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454).
E’ pertanto infondata la
prospettazione di KCS, la cui condivisione finirebbe per postulare l’inammissibile
sottrazione della gara in esame ai fondamentali principi di trasparenza ed
imparzialità.
II.2.1.2. Quanto al
resto il motivo di gravame è meritevole di favorevole considerazione.
Come emerge dalla
documentazione in atti, per l’affidamento del servizio di assistenza
domiciliare in questione l’amministrazione appaltante ha indetto una procedura
ristretta, fissando il termine del 19 settembre 2011 per la presentazione da
parte delle imprese interessate delle richieste di invito alla gara (punto
IV.3.4.) e quello del 30 settembre 2011 per la spedizione ai candidati degli
inviti a presentare le offerte (punto IV.3.5.); il disciplinare di gara, poi,
al paragrafo 2 (“Modalità di presentazione e requisiti di ammissibilità delle
offerte”) ha stabilito che le imprese avrebbero dovuto presentare entro il
termine perentorio delle ore 12 del 7 novembre 2011 il plico contenente la
documentazione necessaria per la partecipazione alla gara (vera e propria).
La lex specialis,
coerentemente alle disposizioni dell’art. 3, comma 38, e dell’art. 55, comma 6,
del D. Lgs. n. 163 del 2006 (a mente delle quali le procedure ristrette sono
caratterizzate dal fatto che ogni operatore può chiedere di parteciparvi,
potendo successivamente presentare un’offerta soltanto gli operatori economici
in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, invitati dalla
stazione appaltante), ha previsto una fase di pre - qualificazione, volta ad
individuare le imprese da invitare alla gara, ed una successiva fase di gara (vera
e propria), imperniata sulla presentazione delle offerte da parte delle imprese
(invitate e qualificate), con successiva aggiudicazione del servizio in favore
di chi avesse formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ stato evidenziato
(sia pur con specifico riguardo alla licitazione privata, ma il principio è
applicabile anche al caso di specie) che “…la prequalificazione ha natura di
autonoma fase sub procedimentale funzionalmente diretta ad una prima selezione
dei soggetti da invitare, con la conseguenza che l’individuazione in capo alle
imprese partecipanti dei requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di
invito non può essere anticipata alla preliminare fase della preselezione, ma
deve essere riferita al momento della vera e propria individuazione del
contraente, ossia al momento dell’aggiudicazione dell’appalto” (C.d.S., sez. V,
23 gennaio 2012, n. 266).
L’esame delle richieste
delle ditte di essere invitate alla gara in questione (che ha costituito
l’oggetto dell’attività verbalizzata il 20 settembre 2011) non doveva perciò
essere effettuata dalla commissione di gara, sia perché non vi era da compiere
alcuna attività di valutazione delle offerte (che in realtà neppure
esistevano), sia perché la commissione stessa non era stata nominata e non
poteva neppure esserlo, in virtù delle inequivocabili disposizioni contenute
nel comma 10, dell’articolo 84, del citato Codice dei contratti pubblici,
secondo cui la nomina e la costituzione della commissione per la valutazione
delle offerte devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la
presentazione delle offerte: anche tale regola costituisce attuazione del
principio di trasparenza ed imparzialità della procedura selettiva (C.d.S.,
sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769).
A ciò consegue che
legittimamente nel caso in esame l’esame delle richieste delle ditte di essere
invitate alla gara in questione è stata operata dagli uffici (e dai funzionari)
dell’amministrazione appaltante, a nulla rilevando che essi abbiano dovuto e
potuto verificare anche la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara,
trattandosi di attività che in ogni caso non spettava affatto alla commissione
giudicatrice (delle offerte).
II.2.2. E’ ugualmente
fondato il secondo motivo di gravame, pur esso comune ad entrambi agli appelli,
con cui è stata denunciata l’erroneità della sentenza per aver ritenuto fondata
la doglianza di primo grado, relativa alla mancata adozione da parte della
commissione di gara di idonee modalità di conservazione delle offerte
presentate.
II.2.2.1. La Sezione non
ignora che in ordine alle modalità di conservazione e di custodia delle buste
contenenti le offerte (e circa la consistenza del relativo onere di
verbalizzazione) si sono manifestati due contrapposti orientamenti
giurisprudenziali; un primo, più rigoroso (di cui la sentenza impugnata ha
fatto applicazione), secondo cui l’omessa menzione nei verbali di gara delle
specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle
buste contenenti le offerte determinerebbe di per sé l’illegittimità delle
operazioni di gara, indipendentemente dalla dimostrazione dell’effettiva
manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., C.d.S., Sez. V, 28
marzo 2012, n. 1862), ed un secondo, secondo cui sarebbe invece necessario
addurre elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile, o quanto
meno possibile, la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o
eventuali altri fatti rilevanti ai fini della regolarità della procedura (ex
multis, C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, più di recente, Sez. III,
14 gennaio 2013, n. 145).
Tale contrasto
giurisprudenziale, pur macroscopicamente e suggestivamente apprezzabile in modo
diretto sul piano della ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle
relative pronunce, si presenta tuttavia più attenuato allorquando si procede ad
un esame accurato delle concrete situazioni che ne hanno costituito il
substrato materiale, emergendo aspetti peculiari tali da destare quanto meno un
ragionevole sospetto circa un’avvenuta effettiva manomissione dei documenti di
gara o anche il solo rischio concreto che tale manomissione potesse
verificarsi.
Peraltro, com’è stato
recentemente osservato (C.d.S., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), nella
questione in esame non può prescindersi dal considerare che nelle gare di
appalto l’amministrazione ha la piena disponibilità e l’integrale
responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del
procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito
dall’art. 13, comma 2, del D.lgs. n. 163 del 2006, e che spetta quindi alla
stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva
dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il
diritto d’accesso, di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia
in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di
per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova.
Le anomalie che devono
quindi essere quantomeno allegate per dimostrare un interesse non emulativo
alla custodia dei plichi possono ragionevolmente ricondursi all’eccessiva
durata delle operazioni di gara, all’inversione dell’ordine di valutazione tra
offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n.
1862), alla sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti ovvero alla
presenza di effettivi, puntuali e circostanziati elementi di fatto, idonei a
poter essere apprezzati come ragionevoli o non illogici e arbitrari indizi o
sintomi di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di
Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4487).
In definitiva, in
presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da
parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto
con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti
amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi
plichi, così che la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le
offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non
sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della
gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser
verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la
manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità
della procedura.
A tale ragionevole e
condivisibile impostazione si è attenuta questa stessa Sezione anche con la
recentissima sentenza n. 978 del 18 febbraio 2013, dalla quale non vi è motivo
di discostarsi, con la quale è stato significativamente ribadito che: “a) la
mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità
di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza
delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e
della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo
invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata
l’alterazione della documentazione; b) la mancanza delle citate cautele assume
solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di concreti elementi che
facciano dubitare della corretta conservazione, occorrendo comunque provare che
vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi; c) se il
verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori
specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti
risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di
chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere
sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime; d)
una esegesi integrativa dell’art. 78 del Codice dei contratti pubblici consente
di definire una più precisa distribuzione dell’onere della prova tra i due
soggetti del rapporto procedimentale, tanto affinché tale integrazione non si
risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività
amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non addirittura, in un
controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro
oggettivo dei fatti…”.
II.2.2.2. Applicando
tali principi alla fattispecie in esame le conclusioni cui sono pervenuti i
primi giudici non possono trovare conferma.
Infatti, non solo in
tutti i verbali delle sedute della Commissione Esaminatrice (dal n. 1 al n. 14,
mentre il verbale n. 15 in data 24 febbraio 2012 è quello finale contenente la
predisposizione della graduatoria di merito, l’individuazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa e la proposta di aggiudicazione del servizio a
KCS) è espressamente riportato che al termine delle operazioni (di ogni
riunione) il Presidente ha disposto “…la conservazione, in luogo chiuso e
idoneo, dei documenti oggi esaminati e di tutta la restante documentazione di
gara, affidandone la custodia alla segreteria tecnica”, per quanto non vi è
alcun elemento che faccia ragionevolmente dubitare dell’effettiva perfetta
custodia dei plichi, né Coopselios ha indicato fatti, gravi e precisi, idonei a
presumere un eventuale rischio di manomissione dei plichi e dei documenti in
essi contenuti.
Non può sottacersi del
resto che, come si ricava dalla lettura dei relativi verbali, sia alla pubblica
seduta del 9 novembre 2011, in cui si è proceduto all’apertura dei plichi
contenenti le offerte (in particolare sia la busta A, recante la documentazione
amministrativa, sia quella B, recante l’offerta economica), sia a quella del 24
febbraio 2012 (quindicesima seduta della commissione esaminatrice, in cui tra
l’altro si è proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica)
è stato presente un rappresentante della predetta Coopselios, il quale non ha
svolto alcuna osservazione, né ha rilevato vizi sulle effettive modalità di
conservazione dei plichi contenenti le offerte, né ha manifestato dubbi su
possibili eventuali manomissioni, pur essendo evidentemente quello il momento
appropriato per poter effettivamente apprezzare elementi e segni in tal senso,
essendo possibile allora procedere in modo diretto ed immediato alla verifica
di fatto dei plichi stessi.
Può anche aggiungersi
che nessuna delle imprese che hanno partecipato alla gara ha lamentato la
mancata valutazione di documenti presenti nei plichi contenenti l’offerta; il
che costituisce prova indiretta, o quanto meno un indizio significativo, della
insussistenza di manomissioni (e anche di eventuali rischi di manomissione) dei
plichi.
Non può ritenersi
sussistente il vizio denunciato dalla ricorrente in primo grado, non emergendo
in punto di fatto, né essendo stati altrimenti addotti, significativi elementi
di fatto idonei a far dubitare della corretta conservazione dei plichi e della
loro integrità o quanto meno a far ritenere possibile una loro eventuale
manomissione.
II.3. All’accoglimento
degli esaminati motivi di gravame consegue la riforma della sentenza impugnata,
il che impone l’esame degli altri motivi di censura spiegati da Coopselios con
il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, non esaminati per
assorbimento dai primi giudici, ma ritualmente riproposti nel presente grado di
giudizio.
II.3.1. Con il secondo
motivo, denunciando “Violazione e/o falsa applicazione dei principi di: unicità
della Commissione di gara, di continuità delle operazioni di gara, di minimo
intervallo temporale tra le sedute, di par condicio dei concorrenti, di
imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., art. 1, L. n. 241/1990, art. 2,
comma 1, e art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto dei
presupposti, di istruttoria, per travisamento”, Coopselios (oltre al profilo di
censura concernente le modalità di conservazione dei plichi contenenti le
offerte) aveva dedotto l’illegittimità della procedura di gara non solo a causa
dell’avvenuta sostituzione, per ben due volte, di componenti della commissione
di gara, con violazione del principio di immutabilità del collegio perfetto,
tanto più che si ignorava l’idonea esperienza dei nuovi commissari e l’assenza
di cause di incompatibilità rispetto ai concorrenti, ma anche per la
ingiustificata durata dell’attività di valutazione, protrattasi per oltre tre
mesi e frazionata in quattordici sedute, con macroscopica violazione del
principio di continuità della gara.
Le doglianze non
meritano di essere accolte.
II.3.1.1. Quanto al
primo profilo si osserva in punto di fatto che, come risulta dalla
documentazione versata in atti fin dal primo grado di giudizio (il che esclude
la necessità di un’apposita attività istruttoria sul punto), nominata con
determinazione n. 443 del 14 novembre 2011 la commissione per la valutazione
delle offerte pervenute, successivamente con determinazione n. 512 del 14
dicembre 2011 la sig. A.S. Concetta Versi, funzionaria tecnica dei servizi sociosanitari,
è stata sostituita a causa di sopravvenuti gravi motivi familiari dalla sig.
A.S. Elisabetta Soprano, anch’essa funzionario tecnico dei servizi
sociosanitari, e con determinazione n. 800 del 17 febbraio 2012 la dott.ssa
Filomena D’Isanto, funzionario amministrativo dei servizi sociosanitari, per
gravi motivi di salute, è stata sostituita dalla sig. Miriana Castrignanò,
anch’essa funzionario amministrativo dei servizi sociosanitari.
Non vi è ragione di
dubitare della legittimità delle predette sostituzioni, non sussistendo un
principio assoluto di unicità ed immodificabilità delle commissione
giudicatrici (la cui applicazione del resto, come nel caso di specie, finirebbe
col negare in radice gli stessi principi di imparzialità e buon andamento dell’azione
amministrativa di cui all’articolo 97 della Costituzione, paralizzando
l’attività dell’amministrazione), dovendo detto principio recedere ogni
qualvolta si verifichi un’obiettiva situazione di indisponibilità di uno dei
componenti della commissione (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400; 5
novembre 2009, n. 6872).
Peraltro, anche a
prescindere dalla circostanza che non è stata minimamente messa in discussione
la stessa esistenza dei motivi che hanno determinato quelle sostituzioni, dalla
mera lettura dei provvedimenti di sostituzione si evince che i sostituti hanno la
stessa qualifica dei commissari sostituiti e non vi è alcuna ragione per
dubitare della loro idoneità, sotto il profilo della capacità professionale ed
esperienza a svolgere le funzioni di componente della commissione di
valutazione delle offerte della gara in esame (né del resto in senso contrario
Coopselios ha indicato fatti o elementi indiziari di dubbio); egualmente è a
dirsi quanto alla problematica della presunta asserita incompatibilità dei
sostituti, in relazione alla quale non è stato offerto alcun elemento, neppure
a livello indiziario, idoneo a far sospettare della imparzialità dei nuovi
componenti della commissione, non potendo costituire motivo di illegittimità
della procedura di gara la mera mancanza di una dichiarazione degli stessi in
ordine all’assenza di cause di incompatibilità.
II.3.1.2. Quanto al
secondo profilo la Sezione osserva che sebbene, secondo un consolidato
indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, le
garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione
amministrativa, postulano che le sedute di una commissione di gara debbano
ispirarsi al principio di concentrazione e continuità e che, conseguentemente,
la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire in una sola
seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili
influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo
incaricato della valutazione stessa, è stato tuttavia anche sottolineato che
tale principio è soltanto tendenziale (C.d.S., sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657;
sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360) ed è suscettibile di deroga, potendo
verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono
l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta (C.d.S., sez. V, 23
novembre 2010, n. 8155; 3 gennaio 2002, n. 5; 16 novembre 2000, n. 6388),
dovendo in questo caso essere minimo l’intervallo tra una seduta e predisporre
adeguate garanzie di conservazione dei plichi (C.d.S., sez. III, 31 dicembre
2012, n. 6714).
Nel caso in esame
l’attività di valutazione delle offerte tecniche presentate dalle imprese
partecipanti alla gara è durata meno di due mesi, in particolare dal 30
novembre 2011 (verbale n. 1) al 27 gennaio 2012 (verbale n. 13, laddove nella
seduta del 24 febbraio 2012, verbale n. 14, si è proceduto all’apertura delle
buste contenente l’offerta economica), periodo che, anche con riferimento alla
complessità delle operazioni svolte (di cui i singoli verbali delle sedute
danno ampiamente atto), non può essere considerato eccessivo, arbitrario o
illogico (anche in ragione dell’intervenuta necessità di sostituire due
componenti della commissione), a nulla rilevando che i singoli verbali non
contengano alcuna menzione circa la necessità di aggiornare di volta in volta
l’attività della commissione, fissando una nuova riunione; né d’altra parte è
logico e ragionevole ritenere che le complesse e articolate operazioni di
valutazione delle offerte (indicate nei verbali della commissione) potessero
effettivamente esaurirsi in un’unica riunione.
Non sussiste pertanto la
dedotta violazione del principio di concentrazione e continuità delle
operazioni di valutazione, tanto più che, come è già stato evidenziato, dal
solo numero delle sedute della commissione di gara non possono farsi discendere
sospetti circa la regolarità delle operazioni di valutazione (C.d.S., sez. III,
26 settembre 2012, n. 5105).
II.3.2. E’ poi infondato
il terzo motivo del ricorso di primo grado, con cui Coopselios aveva lamentato
“Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 27, 83 e 84 del D. Lgs. n.
163/2006; violazione del divieto di commistione fra elementi di valutazione
dell’offerta e requisiti dell’offerente; violazione del principio della diretta
connessione tra i criteri valutativi dell’offerta e l’oggetto dell’appalto.
Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria, per
travisamento”, con riferimento alle disposizioni della lex specialis che
prevedevano l’attribuzione di 30 punti (su 70) ad elementi (“Operatori stabili
addetti all’attività di assistenza domiciliare alle dipendenze della ditta alla
data del 31 maggio 2011 con riferimento all’anzianità di servizio a tempo
indeterminato per ciascun addetto”; “Modalità organizzative in relazione al
territorio e alle aree tematiche anziani, adulti, minori, disabili,
psichiatrici, soggetti fragili con disturbi legati anche alla
tossicodipendenza”; “Modalità, strumenti e professionalità utilizzati per la
selezione e la sostituzione del personale”; “Modalità, strumenti e professionalità
utilizzati per l’attenzione agli aspetti emotivi degli operatori”; “Sistema di
monitoraggio sullo svolgimento dei servizi, modalità, strumenti per il
controllo e la valutazione della qualità delle prestazioni con esposizione
degli indicatori quali-quantitativi adottati, con particolare riferimento gli
strumenti utilizzati per la verifica e il controllo della qualità delle
relazioni con gli utenti e le famiglie”), che, lungi dal costituire
caratteristiche dell’offerta, erano relativi alla qualità delle imprese
partecipanti.
In realtà, se non può
dubitarsi dell’esistenza di un generale principio regolatore delle gare
pubbliche che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e
quelli oggettivi di valutazione delle offerte, principio la cui ratio deve
essere rintracciata nell’esigenza di assicurare la più ampia possibilità di
partecipazione delle imprese alle gare attraverso la rigida separazione tra
requisiti di partecipazione e requisiti dell’offerta e dell’aggiudicazione (ex
multis, C.d.S., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; sez. VI, 4 ottobre 2011, n.
5434; sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), tale principio non può tuttavia
ritenersi eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati
ad essere apprezzati in quanto tali, in modo avulso dall’offerta, come dato
relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma piuttosto quale garanzia della
prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, come
elemento cioè incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e
quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta
(C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 266).
Nel caso in esame,
diversamente da quanto pur suggestivamente prospettato dalla ricorrente
Coopselios, i ricordati elementi di valutazione dell’offerta non ineriscono a
requisiti soggettivi delle imprese, facendo invece riferimento alle concrete
modalità di esecuzione della prestazione e riguardano elementi oggettivi
dell’offerta.
Infatti, come
convincentemente osservato dall’amministrazione comunale, nel servizio di
assistenza domiciliare la dimensione territoriale individua l’indefettibile
substrato fattuale in cui le problematiche sociali si sviluppano e devono
trovare adeguata risposta, così che le relative modalità di organizzazione
dell’impresa non costituiscono indici soggettivi di un’astratta capacità di
fornire il servizio, bensì concreti elementi oggettivi di efficienza ed
efficacia della proposta progettuale offerta; ad identiche conclusioni deve
giungersi per quanto riguarda i criteri di valutazione concernenti “modalità,
strumenti e professionalità utilizzati per la selezione e la sostituzione del
personale” e “modalità, strumenti e professionalità utilizzati per l’attenzione
agli aspetti emotivi degli operatori”, con cui la lex specialis ha inteso
apprezzare non già l’astratta idoneità delle imprese di eseguire il servizio
sociale, quanto piuttosto le concrete risorse umane e le relative obiettive
modalità di selezione (in ragione delle effettive situazioni di disagio delle
persone), quali elementi significativi dell’offerta presentata e sintomatici
della sua completezza, affidabilità ed effettiva capacità di garantire
l’adeguato soddisfacimento dei bisogni di cui al servizio oggetto della
procedura di affidamento.
Anche il “sistema di
monitoraggio sullo svolgimento dei servizi, modalità, strumenti per il
controllo e la valutazione della qualità delle prestazioni con esposizione
degli indicatori quali-quantitativi adottati, con particolare riferimento agli
strumenti utilizzati per la verifica e il controllo della qualità delle
relazioni con gli utenti e con le famiglie” costituisce evidentemente uno
strumento di controllo della concreta prestazione del servizio indicato
nell’offerta e non un requisito soggettivo di capacità professionale, sotto il
profilo tecnico – operativo, dell’impresa offerente; così come il numero minimo
di operatori stabili dell’impresa offerente addetti all’attività di servizio di
assistenza domiciliare alla data del 31 maggio 2011 non è elemento di
qualificazione dell’impresa stessa, ma indice di affidabilità e realizzabilità
dell’offerta.
II.3.3. Coopselios aveva
anche dedotto col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado “Violazione
e/o falsa applicazione degli artt. 27, 83 e 84 del D. Lgs. n. 163/2006;
violazione del divieto di creazione in sede di gara di sub – criteri;
violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 3 L. n.
241/1990 e s.m.i.. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di
istruttoria e di motivazione. Illogicità e irrazionalità”, sostenendo che dalla
lettura dei verbali dei lavori della commissione, quest’ultima, all’atto della
valutazione delle offerte, aveva inammissibilmente introdotto paramenti
valutativi nuovi e diversi rispetto a quelli previsti dalla lex specialis. Ciò
in particolare si sarebbe verificato, esemplificativamente: a) per l’elemento
“Operatori stabili addetti all’attività di assistenza domiciliare alle
dipendenze della ditta alla data del 31.05.2011 con riferimento all’anzianità di
servizio a tempo indeterminato per ciascun addetto”, in relazione al quale la
commissione avrebbe subordinato la valutazione della stabilità del personale al
superamento della soglia minima di 50 addetti, aggiungendo che la stabilità
dell’organico aziendale sarebbe stata misurata in termini percentuali di
raffronto, rispetto al totale degli occupati, tra operatori con anzianità
superiore ai tre anni e quelli con anzianità/inferiore; b) per l’elemento di
cui al punto 2 Programma di formazione che l’I.A. intende realizzare, che dovrà
essere incentrato su percorsi formativi che riguardino gli aspetti relazioni,
di reciprocità e di rete con indicazione dei tempi di svolgimento. In
particolare la formazione dovrà avere ad oggetto le seguenti aree tematiche; metodologiche
e strumenti operativi nel settore socio – assistenziale, tecniche di gestione
dell’aggressività nella relazione di aiuto, tecniche di gestione del conflitto
e negoziazione, fattori di rischio, lavoro in rete. L’offerta formativa dovrà
essere organizzata secondo una logica di rete che oltre ai dipendenti dell’I.A.
coinvolga anche il volontariato, l’associazionismo locale e di dipendenti dei
Servizi Sociali dei Comuni di La Spezia, Lerici e Portovenere), la commissione
avrebbe attribuito il punteggio in ragione del criterio del “livello di
qualificazione dei docenti”.
Peraltro, sempre secondo
la ricorrente, l’attribuzione dei punteggi non era stata né proporzionale, né
ponderata, rendendo pertanto impossibile la comprensione del metodo seguito
dalla commissione per la valutazione degli elementi dell’offerta e
l’attribuzione dei punteggi (con riguardo, sempre a titolo di esempio, agli
“operatori stabili” e alla “capacità organizzativa”).
La articolata doglianza
è priva di giuridico fondamento.
La previsione secondo
cui, quanto al sub – criterio n. 5 (relativo agli operatori stabili addetti ad
attività di assistenza domiciliare alle dipendenze dell’impresa concorrente
alla data del 31 maggio 2011), il punteggio sarebbe stato assegnato solo a
partire da un minimo di 50 operatori, non è stata affatto introdotta dalla
commissione di gara, essendo presente invece già nel disciplinare di gara (pag.
8), mentre il riferimento operato dalla commissione di gara ad un’anzianità di
almeno tre anni per ogni addetto all’attività di assistenza domiciliare
dell’impresa offerta si atteggia ad un elemento obiettivo di valutazione del
requisito della stabile adibizione dell’addetto al servizio in parola, il
triennio di servizio essendo il periodo normativamente previsto oltre il quale
un rapporto di lavoro a tempo determinato si trasforma in rapporto a tempo
indeterminato, acquisendo dunque la caratteristica di stabilità.
I pretesi nuovi,
ulteriori e diversi criteri che, secondo la ricorrente, sarebbero stati
introdotti dalla commissione di gara, individuano in realtà gli elementi
obiettivi (di fatto) cha hanno guidato l’organo valutativo, delineandone l’iter
logico – giuridico e costituendo pertanto solo la motivazione del punteggio
assegnato alle offerte.
A ciò consegue che la
censura in esame è infondata anche in relazione alla pretesa incomprensibilità
delle modalità di attribuzione del punteggio e delle relative giustificazioni,
essendo appena il caso di rilevare che il disciplinare di gara, per ognuno dei
singoli sub – criteri di valutazione delle offerte, indicava, in ragione del
punteggio massimo attribuibile ad essi, i punteggi corrispondenti ai giudizi
espressi (ottimo, buono, sufficiente, insufficiente, gravemente insufficiente).
Nessun vizio è poi dato
rinvenire nell’attività valutativa compiuta dalla commissione di gara per la
circostanza che l’attribuzione dei conteggi non sarebbe stata proporzionale, né
ponderata, atteso che, anche a prescindere dalla genericità della censura,
nessun onere od obbligo in tal senso risulta dalla lex specialis di gara che
sul punto non è stata fatta oggetto di alcuna rituale contestazione.
II.3.4. Resta infine da
esaminare il quinto motivo di censura sollevato col ricorso di primo grado,
rubricato “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 27, 83, 84 e 86 del D.
Lgs. n. 163/2006; violazione del principio di proporzionalità. Violazione
dell’art. 3 L. n. 241/1990 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto dei
presupposti, di istruttoria e di motivazione. Illogicità ed irrazionalità”, con
cui Coopselios aveva rilevato l’omessa verifica di anomalia nei riguardi
dell’offerta presentata da KCS, aggiudicataria, benché tale offerta recasse un
ribasso che all’esito della verifica, se disposta, sarebbe risultato
assolutamente non sostenibile (in particolare essendo state inspiegabilmente
escluse dal costo del lavoro alcune voci obbligatorie secondo la normativa
vigente e le previsioni del CCNL di categoria, quali il rimborso chilometrico;
la formazione professionale e quella obbligatoria in materia di sicurezza,
privacy e HACCP; gli scatti di anzianità e le indennità del personale in carico
all’attuale gestore; la maggiorazione per i giorni festivi e la reperibilità).
La censura è in realtà
inammissibile, ancor prima che infondata.
E’ pacifico invero che
nella gara in questione Coopselios si è classificata al quarto posto, con punti
63,369602, preceduta dalla cooperativa KCS Karegiver con punti 100, dalla
cooperativa Ancora con punti 86,869550 e dalla cooperativa Elleuno con punti
77,330397.
In virtù di tale
collocazione l’eventuale accoglimento della censura in esame (diversamente da
quelle precedente esaminate, la cui fondatezza avrebbe potuto determinare la
caducazione dell’intera gara soddisfacendo l’interesse strumentale alla sua
ripetizione) non è idonea ad assicurare alcuna utilità alla ricorrente, giacché
l’eventuale illegittimità dell’aggiudicazione avrebbe effetti favorevoli in
modo diretto ed immediato soltanto nei confronti della cooperativa seconda
classificata; né del resto Coopselios ha provato, com’era pure suo onere,
l’eventuale illegittimità dell’ammissione alla gara delle cooperative
classificatesi rispettivamente al secondo ed al terzo posto e tanto meno
l’illegittimità dei punteggi assegnati alle relative offerte rispetto a quello
attribuito alla propria.
Ciò rende inammissibile
il motivo per carenza di interesse.
In ogni caso la Sezione
osserva che, come si ricava dalla documentazione versata in atti,
l’amministrazione appaltante ha richiesto a KCS elementi giustificativi dell’offerta
presentata (che pure non era risultata anomala), forniti con nota in data 2
marzo 2012, in virtù dei quali l’offerta è stata ritenuta congrua e attendibile
con un giudizio che, in quanto ampiamente discrezionale, si sottrae al
sindacato di legittimità, non essendo immediatamente apprezzabili macroscopici
elementi di irragionevolezza, irrazionalità, illogicità ed arbitrarietà ed
atteggiandosi al riguardo la posizione della ricorrente a mero inammissibile
dissenso fondato peraltro su convinzioni soggettive (asserita impossibilità di
sostenere l’onere del servizio in relazione al ribasso indicato).
III. In conclusione,
alla stregua delle osservazioni svolte gli appelli del Comune di La Spezia e di
KCS Karegiver, previa riunione, devono accolti e, per l’effetto, in riforma
della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado da Coopselios deve
essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile.
La peculiarità delle
questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi
in appello proposti dal Comune di La Spezia (NRG. 5929/2012) e da KCS (NRG.
6025/2012) entrambi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale
per la Liguria, sez. II, n. 746 del 24 maggio 2012, li riunisce e li accoglie
e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, in parte respinge ed in
parte dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla cooperativa
sociale Coopselios.
Dichiara interamente
compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l'intervento dei
magistrati:
Carmine Volpe,
Presidente
Carlo Saltelli,
Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo'
Lotti, Consigliere
Carlo Schilardi,
Consigliere
Giancarlo Luttazi,
Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL
PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
