Responsabilità dei magistrati (anche amministrativi): l’eccesso di lavoro non giustifica sempre il ritardo nel deposito dei provvedimenti (Sez. Un., sent. 25 gennaio 2013 n. 1768).

Massima

"Ai fini della integrazione dell’illecito di cui all’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, non rilevano, tra l’altro, la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza del magistrato, dovendosi piuttosto porre l’accento sul dato obiettivo della lesione del diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui all’art. 111, secondo comma, Cost., e all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; lesione che è di per sé idonea ad incidere anche sul prestigio della funzione giurisdizionale.

La Sezione disciplinare ha recepito i richiamati recenti orientamenti espressi da queste Sezioni Unite in ordine alla consistenza dell’illecito in esame, con specifico riferimento alla connessione ritenuta esistente tra la individuazione, quale illecito disciplinare, del ritardo, con le caratteristiche prima evidenziate della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza, nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali e l’esigenza di assicurare la ragionevole definizione dei giudizi, secondo la regola propria del giusto processo, che è tale se è svolto in un tempo ragionevole, alla determinazione del quale concorre anche il lasso di tempo impiegato dal magistrato per il deposito del provvedimento a seguito della decisione.

Né potrebbe obiettarsi che in tal modo verrebbe a gravarsi il magistrato di una responsabilità di tipo oggettivo, atteso che, come rilevato, la soglia di giustificazione deve ritenersi superata in concreto qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo, costituendo in tal caso il comportamento del magistrato di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo idoneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 del 2011, cit.)".

Sentenza per esteso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

V..T. era stato chiamato a rispondere dell’illecito di cui agli artt. 1 e 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, poiché, nella qualità di magistrato in servizio presso il Tribunale di Roma, nel compimento degli atti relativi all’esercizio delle funzioni, ritardava in modo reiterato, grave ed ingiustificato il deposito di numerosi provvedimenti. In particolare, al dott. T. veniva contestata la violazione dei doveri di diligenza e laboriosità, per avere ritardato il deposito di 247 sentenze civili, eccedendo oltre tre volte i termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto, con la precisazione che il ritardo in 147 casi non superava i 220 giorni; in 56 casi si collocava tra 220 e 320 giorni; in 32 casi tra 321 e 420 giorni; in 9 casi tra 421 e 520 giorni; in un caso era stato di 646 giorni, in un altro caso di 730 giorni ed in ultimo caso di 741 giorni. Fatti, questi, accertati in Roma il 10 dicembre 2008.

Da tale incolpazione il dott. T. veniva assolto dalla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura con sentenza del 30 novembre 2010 in quanto i ritardi, gravi e reiterati, potevano ritenersi giustificati per la molteplicità dei compiti che l’incolpato aveva dovuto espletare, anche di carattere straordinario alla luce della situazione venutasi a creare nell’ambito della sezione fallimentare del Tribunale di Roma, alla quale lo stesso era stato trasferito dalla sezione dei giudici per le indagini preliminari, nonché per la complessità di alcuni dei procedimenti dei quali si era dovuto occupare quale giudice delegato.

Avverso questa sentenza il Ministero della giustizia proponeva ricorso che veniva accolto da queste Sezioni unite, con sentenza del 13 settembre 2011, atteso lo scostamento della Sezione disciplinare dall’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di illecito disciplinare di cui alla lett. q) del comma 1 dell’art. 2 del d.lgs. n. 109 del 2006, e segnatamente dalla qualificazione della ingiustificatezza dei ritardi gravi e reiterati come condizione di inesigibilità, nella specie non valutata.

In sede di rinvio, con sentenza n. 35 del 2012, la Sezione disciplinare ha dichiarato il dott. T. responsabile della incolpazione ascrittagli e gli ha inflitto la sanzione della censura.

La Sezione disciplinare ha preso in esame essenzialmente il quadro dei ritardi superiori all’anno, posto che proprio con riferimento ai ritardi ultrannuali, nella giurisprudenza delle Sezioni unite e in particolare nella sentenza di cassazione con rinvio, si è affermata la possibilità che l’illecito sia escluso, ove i ritardi siano anche reiterati, solo nel caso di inesigibilità di un diverso comportamento da parte dell’incolpato. All’esito di tale e-same, la Sezione, premesso che non era in contestazione la gravità e la reiterazione dei ritardi, e cioè degli elementi di fatto sui quali si era formato il giudicato, ha rilevato che le sentenza depositate con ritardo superiore all’anno non erano quaranta, come affermato nella sentenza delle Sezioni unite, ma quindici; ciò tuttavia, ad avviso della Sezione, non poneva in discussione né la gravità né la reiterazione dei ritardi.

Quanto alla giustificatezza la Sezione ha osservato che l’incolpato non ha allegato fatti o circostanze assolutamente eccezionali, tali da far ritenere inesigibile l’ottemperanza ai termini di deposito dei provvedimenti da lui redatti, almeno nel senso del non superamento del termine di un anno di ritardo. La Sezione ha quindi esaminato il quadro delle giustificazioni addotte dall’incolpato sia con riferimento alla situazione dell’ufficio giudiziario presso il quale egli era in servizio, sia in relazione al carico di lavoro su di lui gravante, posto in comparazione con quello degli altri colleghi nel medesimo periodo, per giungere alla conclusione che la situazione del dott. T. non si caratterizzava in termini di assoluta eccezionalità.

In particolare, per quanto ancora rileva, la Sezione disciplinare ha escluso che la patologia addotta dall’incolpato (artropatia psoriasica) integrasse il carattere dell’eccezionalità, tale da giustificare il superamento dell’anno nel deposito delle sentenze.

Con ricorso depositato in data 18 maggio 2012 il dott. T. ha chiesto la cassazione della predetta sentenza sulla base di quattro motivi; il Ministero della Giustizia non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso si articola in quattro motivi.

1.1. Con il primo motivo, rubricato “violazione dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. per omessa motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato”, il ricorrente censura la sentenza impugnata con riferimento alla mancanza di motivazione in ordine alla affermata irrilevanza della patologia, la cui esistenza era ampiamente dimostrata in atti, in ordine alla configurabilità di una situazione eccezionale. Il ricorrente si duole altresì che la Sezione disciplinare non abbia disposto un accertamento tecnico sul punto. In proposito, il ricorrente richiama il contenuto delle certificazioni prodotte nel corso del giudizio disciplinare, le quali denotavano, proprio nel periodo in cui erano maturati i ritardi contestati, l’esistenza di un quadro patologico significativo e comunque incidente sulla funzionalità delle mani, sottoposte a ripetuti interventi chirurgici che, pur se ambulatoriali, avevano comunque comportato la prescrizione di periodi di riposo di 20 o 30 giorni.

1.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta “violazione dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. per contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato”, atteso che in questo, da un lato, si è data per accertata la sua laboriosità, diligenza e scrupolosità, e, dall’altro, lo si è ritenuto meritevole di sanzione disciplinare per il dato oggettivo della esistenza di ritardi oltre una certa soglia. E ciò tanto più sarebbe contraddittorio, dal momento che l’art. 1 del d.lgs. n. 109 del 2006 prevede che in tanto possano essere applicate le sanzioni di cui agli artt. 2, 3 e 4, in quanto sia ravvisabile la violazione dei doveri di diligenza e correttezza prescritti al magistrato.

1.3. Con il terzo motivo il ricorrente eccepisce la incostituzionalità degli artt. 1 e 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, ove interpretati nel senso di ritenere l’illecito sussistente a prescindere dall’elemento psicologico. La detta normativa contrasterebbe, ad avviso del ricorrente, con l’art. 24 Cost., precludendo al magistrato la possibilità di difendersi dimostrando la mancanza di colpa, che sarebbe nella specie irrilevante.

1.4. Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ove la normativa interna venga intesa nel senso di configurare una responsabilità disciplinare oggettiva, precludendo all’incolpato la possibilità di mostrare la mancanza di colpa.

2. Il secondo, il terzo e il quarto motivo, che per ragioni di ordine logico vanno esaminati per primi e congiuntamente, in quanto riguardano il principio di diritto applicato dalla Sezione disciplinare in sede di rinvio, sono infondati.

2.1. Giova premettere che nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite si sono consolidati i seguenti principi: a) il ritardo nel deposito delle sentenze e degli altri provvedimenti giurisdizionali integra l’illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. q), qualora sia – indipendentemente da ogni altro criterio di valutazione – oltre che reiterato e grave, anche ingiustificato, come tale intendendosi – in ogni caso – il ritardo che leda il diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui agli artt. 111, comma secondo, Cost. e 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; b) diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, perché tale illecito sia integrato, non rilevano – quali condizioni per la sua stessa configurabilità – né la compromissione del prestigio dell’Ordine giudiziario o il venir meno della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere, né la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza dello stesso magistrato, né la valutazione della complessiva organizzazione dell’ufficio di appartenenza e di tutte le funzioni svolte dal magistrato oltre quelle interessate da detto ritardo, in quanto nessuno di tali elementi è previsto dalla fattispecie tipica del nuovo illecito disciplinare; c) tali circostanze di fatto – laboriosità o no del magistrato incolpato, suo carico di lavoro, organizzazione dell’ufficio giudiziario di appartenenza, funzioni giurisdizionali concretamente svolte – ed altre ancora, possono rilevare, se adeguatamente dimostrate, quali indici di “giustificazione” del ritardo, vale a dire quali situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo che determinino la concreta “inesigibilità” del rispetto dei termini stabiliti per il deposito dei provvedimenti giurisdizionali; d) in ogni caso, la soglia di giustificazione deve ritenersi sempre superata in concreto, qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo; e) quando, per quantità di casi ed entità del ritardo, risulti superata in concreto tale soglia di giustificazione, il comportamento del magistrato è di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo i-doneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 dei 2011, e pronunce ivi richiamate, nonché, successivamente, Cass., S.U., n. 528 del 2012).

Nella sentenza da ultimo citata, si è altresì rilevato, con specifico riferimento al tema della ingiustificabilità del ritardo, come la stessa non costituisca un ulteriore elemento della fattispecie, ma ne rappresenti un elemento esterno che gravità nell’area delle situazioni riconducibili alle condizioni di inesigibilità (in tal senso, v. anche la sentenza di cassazione con rinvio n. 18697 del 2011, emessa nel presente giudizio disciplinare, nonché Cass., S.U., n. 18699 del 2011).

Si tratta quindi di un elemento funzionale alla delimitazione degli obblighi giuridicamente determinati sul piano normativo con lo scopo di temperarne il rigore applicativo quando, per circostanze specificamente accertate, la sanzione apparirebbe irrogata non iure, potendosi parlare quindi anche di causa di giustificazione non codificata rilevante sul piano oggettivo o su quello soggettivo (Cass., S.U., n. 528 del 2012, cit.). In tale quadro, si è attribuito un particolare rilievo ai ritardi di grande entità nel deposito dei provvedimenti, per il fatto che essi comportano la violazione del principio di ragionevole durata del processo riconducibile alla garanzia costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) e conseguentemente risultano intollerabili per la inerente lesione degli interessi delle parti e del regolare corso della giustizia. Si è anche indicato (mediante valorizzazione di indicazioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo relative alla durata di un giudizio di legittimità) nel superamento del termine di un anno l’elemento che può determinare tale specifica intollerabilità del ritardo (cfr. Cass., S.U., n. 18699 del 2011, cit.). In casi di tale particolare gravità dei ritardi la possibilità che essi siano scriminati si restringe ed è richiesto a tal fine il concorso di fattori eccezionali e proporzionati alla particolarità gravità che, alla stregua dell’ordinamento giuridico, deve attribuirsi alla violazione (cfr. le sentenze già richiamate, nonché Cass., S.U., n. 28801 del 2011).

2.2. Sono quindi infondate le censure concernenti la asserita affermazione della responsabilità disciplinare pur in presenza di una positiva esclusione di rilievi di neghittosità o trascuratezza a carico del ricorrente.

Le censure risultano formulate sulla base della erronea premessa che la configurabilità del contestato illecito disciplinare presupporrebbe la violazione dei doveri funzionali di laboriosità e di diligenza; violazione, nel caso di specie, positivamente esclusa dalla Sezione disciplinare.

Come si è già rilevato, ai fini della integrazione dell’illecito di cui all’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, diversamente da quanto avveniva nella vigenza dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, non rilevano, tra l’altro, la sussistenza di scarsa laboriosità o di negligenza del magistrato, dovendosi piuttosto porre l’accento sul dato obiettivo della lesione del diritto delle parti alla durata ragionevole del processo di cui all’art. 111, secondo comma, Cost., e all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; lesione che è di per sé idonea ad incidere anche sul prestigio della funzione giurisdizionale.

La Sezione disciplinare ha recepito i richiamati recenti orientamenti espressi da queste Sezioni Unite in ordine alla consistenza dell’illecito in esame, con specifico riferimento alla connessione ritenuta esistente tra la individuazione, quale illecito disciplinare, del ritardo, con le caratteristiche prima evidenziate della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza, nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali e l’esigenza di assicurare la ragionevole definizione dei giudizi, secondo la regola propria del giusto processo, che è tale se è svolto in un tempo ragionevole, alla determinazione del quale concorre anche il lasso di tempo impiegato dal magistrato per il deposito del provvedimento a seguito della decisione.

Né potrebbe obiettarsi che in tal modo verrebbe a gravarsi il magistrato di una responsabilità di tipo oggettivo, atteso che, come rilevato, la soglia di giustificazione deve ritenersi superata in concreto qualora il ritardo leda il su richiamato diritto delle parti alla durata ragionevole del processo, costituendo in tal caso il comportamento del magistrato di per sé espressione di colpa, quantomeno in relazione alla incapacità di organizzare in modo idoneo il proprio lavoro (in tal senso, v. Cass., S.U., n. 8488 del 2011, cit.).

2.3. Manifestamente infondata risulta quindi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006, nella interpretazione ad esso data dalle Sezioni unite di questa Corte e dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura.

Nella recente sentenza n. 13795 del 2012 queste Sezioni unite hanno avuto modo di affermare che la richiamata interpretazione non introduce affatto, e per di più contra legem, una presunzione di ingiustificabilità del ritardo superiore all’anno. Con le richiamate sentenze si è infatti individuato un criterio volto ad orientare l’interpretazione degli elementi costitutivi dell’illecito contestato, e segnatamente quello della gravità e quello della ingiustificatezza. Esaminando congiuntamente i due requisiti, infatti, in presenza di una previsione normativa che indica un criterio idoneo ad escludere la gravità del ritardo (“si presume non grave, salvo che non sia diversamente dimostrato, il ritardo che non eccede il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto”), si è individuato un criterio temporale che, non solo vale a connotare in termini di gravità il ritardo, ma che opera anche sul piano delle ragioni che possono essere addotte a giustificazione dello stesso. E tale criterio non irragionevolmente è stato individuato nel termine di un anno, atteso che se si considera siffatto periodo idoneo alla conclusione di un intero grado di giudizio, lo stesso deve di norma, e salvo condizioni di inesigibilità, il cui onere probatorio grava sul magistrato, essere ritenuto sufficiente per il deposito di un provvedimento.

Né – si è osservato – potrebbe obiettarsi che in tal modo si verrebbero a configurare due tipologie di illecito ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 109 del 2006 – e cioè il ritardo infrannuale, suscettibile di essere giustificato anche senza fare ricorso a condizioni di inesigibilità, e quello ultrannuale, per il quale opererebbe come causa di giustificazione unicamente la inesigibilità della condotta prescritta -, atteso che la condotta disciplinarmente illecita continua ad essere caratterizzata dalla concorrenza dei tre requisiti della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza dei ritardi, mentre la entità del ritardo rileva nel senso che, in presenza di una condotta reiterata, la illiceità della condotta può essere esclusa solo allorché vengano addotte situazioni di inesigibilità.

È agevole rilevare che siffatta interpretazione non incide in alcun modo sulla configurazione dell’illecito, ma mira ad offrire canoni suscettibili di omogeneità applicativa in presenza di situazioni idonee ad incidere sul diritto delle parti alla ragionevole durata del processo e, di riflesso, sullo stesso prestigio della magistratura.

Né potrebbe configurarsi violazione dei principi di legalità, di tipizzazione dell’illecito disciplinare e di colpevolezza atteso che la individuazione di criteri obiettivi di interpretazione dell’illecito disciplinare come tipizzato dal legislatore non solo non integra una lesione del principio di legalità, ma è attività imposta dalla presenza di espressioni legislative che, evocando concetti quali quelli di gravità e di ingiustificatezza, richiedono l’intervento dell’interprete. Né può sostenersi che la violazione del principio di legalità sarebbe integrata per il fatto che risulterebbe mutato il bene giuridico tutelato dalla norma in tema di ritardi – ravvisabile, per effetto della richiamata interpretazione, nella ragionevole durata del processo – atteso che la norma continua ad operare, ovviamente, sul piano disciplinare e l’accertamento della violazione non comporta in alcun modo una ricaduta automatica sul diverso piano del diritto ad un indennizzo per la irragionevole durata del processo ai sensi della legge n. 89 dei 2001. Il riferimento alla ragionevole durata del processo, giova ribadire, opera solo sul piano della valutazione delle giustificazioni addotte a fronte di ritardi che si protraggono per un lasso di tempo sufficiente, secondo uno standard affermato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo e di questa stessa Corte, per la definizione di un intero grado di giudizio. Peraltro, è innegabile che un reiterato e grave ritardo nel deposito dei provvedimenti, oltre ad incidere direttamente sui diritti delle parti, è idoneo ad arrecare pregiudizio anche al prestigio della funzione giurisdizionale e alla considerazione sociale dell’operato della magistratura.

Né, infine, potrebbe ipotizzarsi una violazione del principio di colpevolezza. Il reiterato superamento del termine indicato dall’art. 2, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 109 del 2006 (il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto), invero, vale già a connotare la condotta del magistrato in termini di possibile esposizione ad azione disciplinare e a porre il magistrato stesso nella condizione di dover giustificare la propria condotta. La individuazione di una soglia di ritardo rispetto alla quale la scriminante, per poter operare, deve attingere il livello della inesigibilità non viola quindi il principio di colpevolezza, neanche sotto il profilo della non prevedibilità della sanzionabilità della condotta nel momento in cui la stessa è stata tenuta.

3. Il primo motivo di ricorso è infondato.

La Sezione disciplinare ha infatti preso atto della documentazione medica prodotta dall’incolpato e, con motivazione immune da vizi in sede di legittimità, ha ritenuto che le condizioni di salute non fossero tali da consentire di ravvisare quel fatto eccezionale del deposito oltre l’anno dei provvedimenti oggetto di contestazione.

Il ricorrente si duole del fatto che il giudice disciplinare non abbia disposto l’espletamento di un accertamento tecnico d’ufficio in ordine alla consistenza della patologia e alla sua incidenza causale quanto al ritardo nel deposito dei provvedimenti di cui al capo di incolpazione; tuttavia, la censura non può essere condivisa sia perché la documentazione medica non è stata prodotta nel corso della istruttoria disciplinare, sia e soprattutto perché il ricorrente non ha neanche allegato di essersi dovuto assentare dal lavoro per effetto della indicata patologia ricorrendo all’istituto del congedo ordinario per malattia. In sostanza, la Sezione disciplinare ha esaminato il problema posto dalla documentata patologia e ne ha escluso il valore esimente, con giudizio insindacabile in sede di legittimità.

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato perché infondato.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso.

Le notifiche a mezzo postale "ex" l. n. 53/94 (T.A.R. Puglia - Bari - Sez. I, sent. 6 febbraio 2013 n. 170).

Massima

1. In merito alle formalità richieste dalla l. 21 gennaio 1994 n. 53 per la notifica effettuata dal difensore a mezzo del servizio postale, ed in particolare nel caso in cui sia stato apposto sul registro cronologico un unico numero per le quattro spedizioni, e non un numero per ogni copia del ricorso spedita, si deve argomentare che, in primo luogo, la norma invocata richiede che ogni notificazione sia annotata dal notificante, giornalmente, sul registro cronologico, e tale disposizione risulta rispettata nel caso di specie, in quanto tutte le notificazioni del ricorso effettuate sono state annotate, sebbene sotto lo stesso numero, come emerge dalla copia del registro cronologico prodotta dalla ricorrente; la norma non richiede, invece, espressamente, che ad ogni notificazione dello stesso atto sia assegnato un diverso e progressivo numero.

In secondo luogo, anche alle notificazioni effettuate dal difensore ai sensi della l. 21 gennaio 1994 n. 53 trova applicazione il principio generale di cui all'art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato (T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 marzo 2009, n. 363).

2. Qualora la documentazione prodotta da un concorrente sia carente solo di alcuni elementi formali, l'amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, in ossequio all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, naturalmente senza alterare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato 31 gennaio 2012 n. 467).

L’esclusione sarebbe quindi in tal caso illegittima in quanto dovuta alla carenza di un elemento non essenziale per la valutazione delle offerte.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1409 del 2012, proposto da:
Gentile Leonardo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Mancino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via M. Amoruso 5; 

contro

Comune di Acquaviva delle Fonti; 

nei confronti di

Impresa Magazzile Rocco Antonio, Apulia s.r.l., Costa Contracts s.r.l.; 

e con l'intervento di

ad opponendum:
Apulia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Piccinni 150; 

per l'annullamento

delle determinazioni 9.8.2012 n. 493, comunicata il 10.8.2012, e 24.8.2012 n. 510, comunicata il 30.8.2012, con le quali il Responsabile del Servizio LL.PP. del Comune di Acquaviva delle Fonti (BA) ha definitivamente aggiudicato all'Impresa Magazzile Rocco Antonio la gara per la progettazione ed esecuzione dei lavori per il riutilizzo a fini irrigui delle acque reflue del depuratore cittadino;

della determinazione di ammissione alla gara dell'impresa aggiudicataria nonché delle imprese Apulia s.r.l. e Costa Contracts s.r.l., di formazione della graduatoria e di aggiudicazione provvisoria, nonché - ove occorra - di tutti i verbali di gara;

della nota del citato Dirigente 21.9.2012 n. prot. 18366, comunicata il 21.9.2012 e, ove occorra, del parere della Commissione Giudicatrice ivi richiamato;

della determinazione del 27.9.2012 e della successiva nota del 28.9.2012 n. prot. 18928;

di ogni altro presupposto, connesso e dipendente;

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente all'aggiudicazione della gara e alla stipula del relativo contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Nicola Mancino e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Acquaviva delle Fonti, con bando del 10 febbraio 2012, ha indetto la gara con procedura aperta per la progettazione e l’esecuzione dei lavori per il riutilizzo a fini irrigui delle acque reflue del depuratore cittadino; con le determinazioni del 9 agosto 2012 n. 493 e del 24 agosto 2012 n. 510 sono stati approvati i verbali della commissione giudicatrice ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto all’impresa Magazzile Rocco Antonio, collocata al primo posto nella graduatoria finale, mentre la Gentile Leonardo s.r.l., odierna ricorrente, è risultata classificata al quarto posto, la società Apulia s.r.l. al secondo e la Costa Contracts al terzo.

Con lettera del 12 settembre 2012 la ricorrente ha presentato istanza di riesame della procedura lamentando la mancata esclusione dalla gara delle concorrenti, ma l’amministrazione, con nota del 21 settembre 2012, ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione, dando nuova comunicazione dell’aggiudicazione definitiva il 28 settembre 2012.

La ricorrente ha quindi impugnato i provvedimenti di approvazione degli atti della gara, aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Magazzile Rocco Antonio e rigetto dell’istanza di riesame.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

1. violazione dell’art. 4.2. e dell’art. 6 punto e.7, parte prima, del disciplinare di gara, nonché dei principi generali che disciplinano le gare, in quanto a corredo dell’offerta temporale (relativa alla riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori) i concorrenti avrebbero dovuto produrre, a pena di esclusione, “un cronoprogramma di dettaglio e le misure da adottare per l’ottimizzazione della fase di cantierizzazione”, mentre le tre controinteressate si erano limitate ad allegare il cronoprogramma dei lavori senza aggiungere gli altri elementi richiesti; tale omissione comportava, ai sensi dell’art. 6 punto e.7, parte prima del disciplinare di gara, l’esclusione in fase di ammissione delle offerte;

2. violazione e falsa applicazione delle norme specificate sub 1), eccesso di potere, avendo l’amministrazione qualificato tale omissione come mera irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata, a fronte di una espressa previsione di esclusione.

Ha spiegato intervento ad opponendum nel giudizio la Apulia s.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso per la nullità della notifica e chiedendo il rigetto del gravame; non si sono costituiti il Comune intimato e le altre controinteressate.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di nullità della notifica del ricorso.

L’interveniente ad opponendum ha evidenziato, al riguardo, che non sarebbero state osservate le formalità richieste dalla l. 21 gennaio 1994 n. 53 per la notifica effettuata dal difensore a mezzo del servizio postale; in particolare sarebbe stato apposto sul registro cronologico un unico numero per le quattro spedizioni, e non un numero per ogni copia del ricorso spedita.

L’eccezione deve essere respinta in quanto infondata.

In primo luogo, infatti, la norma invocata richiede che ogni notificazione sia annotata dal notificante, giornalmente, sul registro cronologico, e tale disposizione risulta rispettata nel caso di specie, in quanto tutte le notificazioni del ricorso effettuate sono state annotate, sebbene sotto lo stesso numero, come emerge dalla copia del registro cronologico prodotta dalla ricorrente; la norma non richiede, invece, espressamente, che ad ogni notificazione dello stesso atto sia assegnato un diverso e progressivo numero.

In secondo luogo, anche alle notificazioni effettuate dal difensore ai sensi della l. 21 gennaio 1994 n. 53 trova applicazione il principio generale di cui all'art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato (T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 marzo 2009, n. 363); nel caso di specie dalla documentazione prodotta in giudizio, ovvero dalle cartoline di ricevimento dei plichi, risulta provato che la notifica è giunta è stata ricevuta dai destinatari, di tal che la violazione contestata non ha inciso sul buon esito della notifica.

Nel merito il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

La ricorrente ha lamentato la mancata esclusione delle controinteressate evidenziando che l’offerta temporale dalle stesse presentata non era corredata da tutti gli elementi previsti dall’art. 4.2 del disciplinare di gara, richiamato dalla comminatoria di esclusione di cui all’art. 6 punto e.7.

L’art. 4.2 prevede che l’offerta tempo sia redatta “mediante dichiarazione di riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori (…) con le seguenti precisazioni: a) l’offerta può essere redatta in calce all’offerta di prezzo di cui alla precedente lettera a), con l’unica sottoscrizione di cui alla stessa lettera a); b) la riduzione è indicata obbligatoriamente in cifre e in lettere …”.

Nel paragrafo successivo il disciplinare prevede che l’offerta sia corredata da un cronoprogramma di dettaglio e dalle misure da adottare per l’organizzazione della fase di cantierizzazione.

L’art. 6 e.7 del disciplinare commina poi l’esclusione per il caso in cui il plico contenente l’offerta dei tempi per la realizzazione dei lavori non contenga gli elementi indicati.

Nel caso di specie è pacifico che le offerte delle controinteressate contenessero sia gli elementi di cui all’elenco dell’art. 4.2 che il cronoprogramma dei lavori; ciò di cui viene contestata dalla ricorrente la mancanza sono “le misure da adottare per l’organizzazione della fase di cantierizzazione”.

Tuttavia, come evidenziato dalla controinteressata, la specificazione delle misure di ottimizzazione della fase di cantiere era già prescritta dal disciplinare (art. 3, lett. c)) come contenuto dell’offerta tecnica, e in tale parte è stata collocata dalle controinteressate, sicché sotto tale profilo l’ulteriore inserimento di tali misure nell’offerta tempo rivestiva valore esclusivamente formale: la stessa ricorrente, infatti, ha riportato nelle due parti dell’offerta i medesimi elementi.

Inoltre la sanzione dell’esclusione, in quanto riferita espressamente al difetto degli “elementi” indicati dal disciplinare, deve essere ricollegata alle caratteristiche dell’offerta temporale dettagliatamente richieste dalle varie lettere dell’elenco sopra riportato (formulazione in calce all’offerta tecnica, in numeri e in lettere, ecc.).

L’unico elemento rilevante, infatti, secondo la disciplina di gara, per l’assegnazione del punteggio dell’offerta tempo era proprio la riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori, non essendo prevista alcuna specifica valutazione del cronoprogramma e delle misure di ottimizzazione della fase di cantiere.

Tale considerazione induce, quindi, a ritenere che l’esclusione riguardasse solo il difetto dei requisiti di cui all’elenco dell’art. 4.2, non potendosi ritenere che un elemento ininfluente al fine dell’assegnazione del punteggio possa comportare, ove mancante, l’esclusione dalla procedura.

Infine, ove si accedesse a tale ultima interpretazione, la clausola in questione si porrebbe in contrasto con il disposto dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006, secondo il quale sono nulle le prescrizioni di esclusione ulteriori rispetto a quelle indicate dalla norma (l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, il difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, nonché gli altri casi previsti dalle disposizioni di legge vigenti).

Infatti, qualora la documentazione prodotta da un concorrente sia carente solo di alcuni elementi formali, l'amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, in ossequio all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, naturalmente senza alterare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato 31 gennaio 2012 n. 467).

L’esclusione sarebbe quindi in tal caso illegittima in quanto dovuta alla carenza di un elemento non essenziale per la valutazione delle offerte.

Alla luce di tali considerazioni vanno respinti entrambi i motivi del ricorso.

La peculiarità della questione giuridica controversa giustifica comunque l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCESSO: effetti della declaratoria d'incostituzionalità sui giudizi non ancora passati in giudicato (T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, sent. 6 febbraio 2013 n. 160).

PROCESSO: 

effetti della declaratoria d'incostituzionalità sui giudizi non ancora passati in giudicato 

(T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, sent. 6 febbraio 2013 n. 160).

Massima

È pacifico che la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma ha efficacia erga omnes e si applica non solo al giudizio nel corso del quale è stata sollevata la questione, ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato e, sul piano sostanziale, a tutti i rapporti non ancora esauriti.

Il giudice amministrativo ha pertanto il potere di trarre d’ufficio le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale che, risolvendo l’eccezione sollevata in altro giudizio, dichiari l’incostituzionalità di una norma (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 138; TAR Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2011, n. 2).

Sentenza per esteso 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1544 del 2008, proposto da:
T.R.E. S.p.a. Tozzi Renewable Energy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Papa, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Bavaro 41; 

contro

Comune di Sant'Agata di Puglia; 

per l'annullamento

della nota prot. n. 7481 del 19/8/2008, a firma del Responsabile del Settore “Sportello unico per l’edilizia” del Comune di Sant’Agata di Puglia, Ing. Giovanni Zelano, pervenuta alla ricorrente in data 26/8/2008, recante oggetto: “D.I.A. prot. n. 7128 dell’1/8/2008 - Lavori di realizzazione di una turbina eolica inferiore ad 1 MW”, con la quale veniva comunicata la interruzione dei termini della D.I.A. in oggetto, in attesa di formulare e comunicare le integrazioni alla luce della Circolare Regionale dell’1/8/2008;

di ogni altro atto ad esso connesso, preordinato e/o conseguente, ancorché non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e udito per la ricorrente il difensore avv. Edelweiss Poliseno, per delega dell'avv. Francesco Papa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La T.R.E. s.p.a. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Sant’Agata di Puglia le ha comunicato l’interruzione dei termini della d.i.a. presentata il I agosto 2008 per la realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonte eolica di potenza inferiore ad 1 MW; l’interruzione è stata motivata dal Comune con riferimento alla necessità di richiedere eventuali integrazioni della documentazione prodotta alla luce della Circolare Regionale emanata il I agosto 2008.

A sostegno dell’impugnazione la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1. violazione dell’art. 23 d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per errata applicazione dell’art. 20 d.p.r. 380/2001;

2. violazione dell’art. 23, comma 1, d.p.r. 380/2001, in combinato disposto con il comma 6 dello stesso art. 23, essendo decorso il termine perentorio, previsto per l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione, di 30 giorni dalla presentazione della d.i.a.;

3. nullità e/o annullabilità del provvedimento impugnato per incompetenza assoluta, violazione dell’art. 117, comma 3, Cost. e dell’art. 21, comma 2, l.r. 11/2001;

4. violazione dell’art. 23, comma 4, d.p.r. 380/2001;

5. eccesso di potere per violazione del principio di legalità;

6. violazione e/o errata applicazione degli artt. 22 e 23 d.p.r. 380/2001.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Agata di Puglia.

Con ordinanza n. 35 del 28 gennaio 2009 è stata respinta l’istanza cautelare presentata con il ricorso.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

La T.R.E. S.p.a. ha presentato denuncia di inizio attività per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, di potenza inferiore a 1 MW.

Come già affermato da questa Sezione (sentenza n. 75/2012) la normativa vigente all’epoca della presentazione della denuncia (agosto 2008) può riassumersi come segue.

L’installazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di energia era regolata, in via generale, dall’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003, il quale tuttora prevede, ai commi 3 e 4, una disciplina generale caratterizzata da un procedimento che si conclude con il rilascio di una autorizzazione unica. A tale disciplina fanno eccezione determinati impianti che, se producono energia in misura inferiore a quella indicata dalla tabella allegata allo stesso decreto, sono sottoposti alla disciplina semplificata della denuncia di inizio attività (così l’art. 12, comma 5); in particolare, la tabella distingue gli impianti in base alla tipologia di fonte che utilizzano (per la fonte eolica, la soglia massima per il ricorso alla d.i.a. è di 60 KW). Sempre l’indicato art. 12, comma 5, prevede che con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, possono essere individuate maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la disciplina semplificata.

Nella Regione Puglia, l’art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008 (applicabile ratione temporis alla presente controversia) aveva invece previsto l’applicazione della disciplina della d.i.a. agli impianti eolici di capacità di generazione fino ad 1 MW.

Come è noto, con sentenza della Corte costituzionale n. 366 del 2010 l’art. 27 della legge della Regione Puglia n. 1 del 2008 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui aveva elevato la soglia di potenza entro la quale la costruzione dell’impianto risultava subordinata a procedure semplificate, poiché le maggiori soglie di capacità di generazione possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente.

L’odierna ricorrente ha presentato al Comune di Sant’Agata di Puglia la denuncia d’inizio attività avvalendosi proprio della previsione dell’art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008 che innalzava, come detto, fino ad 1 MW la soglia massima di potenza individuata dalla normativa statale per l’applicabilità del regime semplificato.

La norma di legge regionale dichiarata incostituzionale costituiva la fonte che avrebbe legittimato la costruzione e l’esercizio dell’impianto sulla base di semplice asseverazione.

Tuttavia, per effetto della richiamata pronuncia della Corte costituzionale, gli impianti eolici con capacità di generazione tra 60 KW ed l MW risultano sottoposti all’ordinario regime dell’autorizzazione unica regionale.

È pacifico che la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma ha efficacia erga omnes e si applica non solo al giudizio nel corso del quale è stata sollevata la questione, ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato e, sul piano sostanziale, a tutti i rapporti non ancora esauriti.

Il giudice amministrativo ha pertanto il potere di trarre d’ufficio le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale che, risolvendo l’eccezione sollevata in altro giudizio, dichiari l’incostituzionalità di una norma (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 138; TAR Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2011, n. 2).

Nel caso in questione, la ricorrente lamenta l’illegittima compressione del proprio diritto a realizzare, sulla base di mera denuncia di inizio attività, un impianto eolico di potenza lievemente inferiore ad 1 MW, in virtù di una norma di legge regionale che è stata dichiarata incostituzionale in corso di causa: sussiste, quindi, uno stretto rapporto tra la posizione soggettiva fatta valere in giudizio e la norma di legge dichiarata incostituzionale.

Per quanto detto, venuta meno la stessa utilizzabilità dello strumento della denuncia d’inizio attività, l’impugnativa non può essere accolta.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura forfettaria indicata in dispositivo, tenuto conto della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna T.R.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore del Comune di Sant’Agata di Puglia delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)