APPALTI: rateazione del debito tributario da cartella esattoriale (è un'inadempienza tributaria?) e contrasto sull'art. 38 co. 1 lett. g) Codice Appalti (ordinanza di rimessione alla Plen. 15 aprile 2013 n. 2031).

APPALTI: 

rateazione del debito tributario da cartella esattoriale (è un'inadempienza tributaria?) e contrasto sull'art. 38 co. 1 lett. g) Codice Appalti 

(Cons. St. ordinanza di rimessione alla Plen. 

15 aprile 2013 n. 2031).

Massima

1.  La fattispecie concreta sorge dall'esclusione ex art. 38, primo comma lett. g), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per "inadempimento tributario", in relazione a tre cartelle esattoriali,  di un'impresa ausiliaria, di cui l'aggiudicataria provvisoria si è avvalsa per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

La ditta appellante afferma l’inesistenza dell’inadempimento tributario laddove il contribuente sia stato ammesso al pagamento rateale, come è avvenuto nel caso di specie in relazione alle prime due cartelle.

Inoltre, la terza cartella è stata notificata all’ausiliaria dopo la presentazione della relativa dichiarazione, per cui questa è veridica.

2. Il Collegio ravvisa un contrasto in senso alle sue Sezioni e propende per la soluzione più "rigorosa", che reputa legittima l'esclusione per irregolarità contributiva da parte della P.A. nel caso in esame. Più in particolare, due le tesi:

A. In giurisprudenza (C. di S. V, 19 giugno 2012, n. 3556; III, 3 agosto 2012, n. 4424) sono stati sollevati dubbi sulla effettiva estensione del principio secondo il quale l’ammissione del contribuente alla rateazione del pagamento comporta la regolarità della sua posizione retributiva; è stato infatti rilevato che da un lato si colloca la posizione di quanti di fronte ad una difficoltà finanziaria chiedano di essere ammesso a dilazionare il pagamento e dall’altra quella di chi avendo evaso un’imposta ottenga di poter pagare ratealmente il dovuto, osservando come a voler premiare quest’ultima posizione verrebbe privilegiato chi pur essendo evasore fiscale – tanto che gli vengono applicate le relative sanzioni - ottiene di poterla pagare in termini temporali più favorevoli rispetto a quelli imposti ai contribuenti diligenti.

B.  L’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l'art. 38 del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, conferisce all’Amministrazione la discrezionalità di valutare 'l'obiettiva difficoltà economica', determinante per l'eventuale concessione della rateazione di somme iscritte a ruolo.

Tale osservazione fa propendere, ad avviso del Collegio, per la soluzione più rigorosa, affermando quindi che anche nell’ipotesi in cui l’ammissione a rateazione possa essere presa in considerazione per affermare la regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 più volte richiamato questa rilevi solo ove il relativo procedimento si sia concluso accogliendo l’istanza del contribuente prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione – in questo caso – alla gara di appalto.

Ordinanza per esteso

INTESTAZIONE

IL CONSIGLIO DI STATO - Sez. V -

emana

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7640 del 2012, proposto da:

Teknoservice s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Luigi Gili, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Consorzio intercomunale di servizi per l'ambiente - Cisa Ciriè, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Finocchiaro ed Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

Armellini s.r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Piemonte, Sezione I, n. 00635/2012, resa tra le parti, concernente revoca aggiudicazione del servizio raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani nei comuni di Ciriè e San Francesco al Campo – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio intercomunale di servizi per l'ambiente - Cisa Ciriè;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Gili, Sanino e Manzi;

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Piemonte, rubricato al n. 1026/11, Teknoservice s.r.l. impugnava la deliberazione n. 48 in data 14 luglio 2011 con la quale il Consiglio di Amministrazione del Consorzio intercomunale di servizi per l'ambiente - Cisa Ciriè aveva disposto la revoca della aggiudicazione provvisoria a Teknoservice s.r.l. del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani, assimilati, raccolta differenziata e nettezza urbana, la comunicazione alla Procura della Repubblica ed all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici delle asserite irregolarità emerse durante le operazioni di verifica, l'escussione della cauzione provvisoria per il tramite del responsabile del procedimento e l'aggiudicazione del predetto servizio ad Armellini s.r.l.

L’impugnazione era estesa a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi:

la nota prot. n. 2348, 20 luglio 2011, con cui CISA aveva comunicato la revoca dell'aggiudicazione provvisoria, la nota prot. n. 2537, 4 agosto 2011, con cui CISA aveva rigettato l'istanza di annullamento in autotutela della suddetta aggiudicazione, la nota prot. n. 2538, 4 agosto 2011, con cui CISA aveva dichiarato efficace l'aggiudicazione definitiva dell’appalto ad Armellini s.r.l., il bando e il capitolato speciale d'appalto.

Chiedeva inoltre la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna dell'Amministrazione a risarcire i danni.

La ricorrente riferiva di avere dichiarato, nella domanda di partecipazione, di avvalersi dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di Nuova Spurghi Jet s.r.l.

Quest’ultima ha reso, quale impresa ausiliaria, la dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, dichiarando, tra l’altro, di non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

All’esito della procedura di gara, la ricorrente si è collocata al secondo posto; poiché, però, la prima classificata è stata esclusa (con atto non impugnato), la gara le è stata aggiudicata in via provvisoria con provvedimento del 28 giugno 2011.

Il giorno successivo, tuttavia, la stazione appaltante le ha comunicato di avere avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria in quanto, in sede di verifica dei requisiti dichiarati ex art. 48 D. Lgs. 163/2006, si era accertato che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria Nuova Spurgi Jet non era veritiera dal momento che, da informazioni assunte presso l’Agenzia delle Entrate, era risultata l’esistenza a carico della predetta società di debiti tributari definitivamente accertati e non ancora pagati.

In particolare, secondo la comunicazione dell’Agenzia delle Entrate del 27 giugno 2011, risultavano a quella data insolute le seguenti cartelle esattoriali:

- cartella n. 110 2010 00110054 64, notificata il 26 marzo 2010, per € 2.338,78;

- cartella n. 110 2010 001666698 71, notificata il 17 aprile 2010, per € 4.403,89;

- cartella n. 110 2011 00059463 48, notificata il 15 febbraio 2011, per € 57.378,00.

Nell’ambito del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, Teknoservice ha presentato due memorie di controdeduzioni (il 4 novembre 2011 e il 07 novembre 2011) nelle quali ha fatto presente:

- che le prime due cartelle esattoriali erano già state oggetto di un accordo di rateazione con l’Amministrazione finanziaria intervenuto prima della pubblicazione del bando di gara e prima della dichiarazione ex art. 38 resa dall’impresa ausiliaria, la quale, allo stato, era in regola con il pagamento dei ratei:

- che la terza cartella era stata notificata all’impresa ausiliaria in corso di gara, dopo che l’impresa aveva presentato la dichiarazione ex art. 38 (la quale, pertanto, non poteva essere ritenuta non veritiera); la stessa cartella, inoltre, aveva formato oggetto di una richiesta di rateazione formulata dall’interessata in data 30 marzo 2011 e accolta da Equitalia in data 4 luglio 2011;

- ha sostenuto, quindi, di essere in regola dal punto di vista fiscale dal momento che la situazione debitoria oggetto delle prime due cartelle esattoriali era già stata regolarizzata prima della dichiarazione ex art. 38 (e prima dello stesso bando di gara), mentre la seconda, intervenuta in corso di gara dopo la presentazione della dichiarazione ex art. 38, era stata comunque regolarizzata dall’interessata, mediante accordo di rateazione, prima dell’aggiudicazione definitiva;

- ha evidenziato, in ogni caso, che l’impresa ausiliaria aveva presentato l’istanza di rateazione sin dal 30 marzo 2011 e che il ritardo nella concessione della dilazione di pagamento era interamente imputabile ad Equitalia, impossibilitata a provvedere in tempi più celeri perché impegnata a provvedere su un numero ingente di istanze analoghe.

Nondimeno, con provvedimento del consiglio di amministrazione n. 48 del 14 luglio 2011, CISA ha deliberato di revocare l’aggiudicazione provvisoria in favore di Teknoservice s.r.l., di comunicare le irregolarità riscontrate alla competente Procura della Repubblica e all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di escutere la cauzione provvisoria versata da Teknoservice e di aggiudicare definitivamente la gara alla società Armellini s.r.l., terza classificata.

Teknoservice ha impugnato quest’ultimo provvedimento e gli ulteriori atti sopra indicati e ne ha domandato l’annullamento sulla base di due motivi, con i quali viene lamentato, in sintesi:

1) che erroneamente la stazione appaltante l’ha ritenuta priva del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38 comma 2 lett. g) del Codice dei Contratti, dal momento che:

- in relazione alle prime due cartelle esattoriali l’impresa ausiliaria aveva ottenuto dall’amministrazione finanziaria la rateazione dei relativi pagamenti già prima della pubblicazione del bando di gara ed era in regola con il versamento dei ratei convenuti al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara;

- la terza cartella era stata notificata in corso di gara, dopo che l’impresa ausiliaria aveva reso la dichiarazione ex art. 38, e comunque anche detta cartella era stata oggetto di un accordo di rateazione richiesto sollecitamente dall’interessata e intervenuto prima dell’aggiudicazione definitiva;

2) che, in ogni caso, l’amministrazione aveva omesso di valutare la gravità degli inadempimenti, disattendendo principi giurisprudenziali già vigenti prima della modifica dell’art. 38 comma 1 lett. g) da parte del d.l. 13 maggio 2011, n. 70.

La ricorrente ha chiesto, quindi, l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato e il risarcimento dei danni.

Con la sentenza in epigrafe, n. 635 in data 1 giugno 2012, il Tribunale amministrativo del Piemonte, Sezione I, dava atto della fondatezza delle argomentazioni svolte in relazione alle prime due cartelle ma respingeva comunque il ricorso ritenendo infondate le argomentazioni proposte in relazione alla problematica relativa alla terza cartella.

2. Avverso la predetta sentenza Teknoservice s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 7640/12, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituito il Consorzio intercomunale di servizi per l'ambiente - Cisa Ciriè chiedendo il rigetto dell’appello.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 26 marzo 2013.

3. Come risulta dalla esposizione di cui al punto 1 che precede l’odierna appellante è stata esclusa dalla gara d’appalto di cui si tratta, nella quale in un primo momento era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, per mancanza del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38, primo comma lett. g), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in capo all’impresa ausiliaria, di cui si è avvalsa per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, in relazione a tre cartelle esattoriali.

L’appellante afferma l’inesistenza dell’inadempimento tributario laddove il contribuente sia stato ammesso al pagamento rateale, come è avvenuto nel caso di specie in relazione alle prime due cartelle.

Inoltre, la terza cartella è stata notificata all’ausiliaria dopo la presentazione della relativa dichiarazione, per cui questa è veridica.

Il primo giudice ha impostato il proprio ragionamento sul presupposto secondo il quale l’ammissione a rateazione fa venir meno lo stato di irregolarità fiscale, peraltro rilevando che questa è intervenuta solo per le prime due cartelle, riguardo alle quali l’Amministrazione finanziaria aveva già accolto l’istanza relativa.

Quanto alla terza cartella, quella di importo più elevato, il primo giudice ha osservato che l’istanza di rateazione è stata accolta solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, per cui alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione l’appellante, ovvero la sua ausiliaria, era in situazione di irregolarità tributaria.

L’appellante contesta tale impostazione, affermando che il tardivo accoglimento dell’istanza è stato provocato dal fatto dell’Amministrazione, per cui la tempestiva presentazione dell’istanza comporta la regolarizzazione della sua posizione.

Osserva il Collegio che nel primo grado del giudizio è stata superata ogni questione relativa all’idoneità del mancato pagamento delle prime due cartelle a sostenere il giudizio di irregolarità fiscale.

La controversia, nel presente grado, riguarda quindi esclusivamente la terza cartella, riguardo alla quale si pongono le seguenti questioni:

- in che limiti debba essere ritenuto in regola con gli obblighi tributari, in relazione all’applicazione dell’art. 38, primo comma lett. g), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il contribuente ammesso alla rateazione del proprio debito;

- se la mera presentazione dell’istanza di rateazione sia sufficiente ad affermare la regolarità tributaria ovvero se occorra, a tal fine il suo accoglimento da parte dell’Amministrazione finanziaria;

- in che limiti la violazione tributaria debba essere qualificata grave, per i fini che ora interessano.

Quanto al terzo profilo, esso appare manifestamente irrilevante nel caso che ora occupa.

Invero, il debito di cui si tratta ammonta ad € 57.378,00, per cui non può certo essere ritenuto di modesto rilievo.

Sotto il secondo profilo, la successione dei fatti è stata la seguente:

- l’ausiliaria dell’appellante ha dichiarato la propria regolarità fiscale;

- successivamente ha ricevuto la notifica della cartella di cui si è detto;

- ancora successivamente ha presentato istanza di rateazione;

- l’appellante è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria; avendo la stazione appaltante ottenuto dall’Amministrazione finanziaria certificazione di irregolarità fiscale dell’ausiliaria, l’aggiudicazione provvisoria è stata annullata ed il contratto è stato aggiudicato ad altra impresa, anch’essa chiamata in causa nel presente giudizio ma rimasta contumace;

- l’istanza di rateazione è stata accolta dall’Amministrazione.

Ad avviso del Collegio, non può essere revocata in dubbio l’applicazione del principio secondo il quale in tutte le procedure nelle quali diversi interessati si contendono l’attribuzione di un bene della vita, offerto dall’Amministrazione, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle istanze di partecipazione.

Nel caso di specie, quindi, non ha certamente rilievo il fatto che l’ausiliaria dell’appellante sia stata ammessa a rateazione dopo la scadenza del suddetto termine.

Occorre invece stabilire se le giovi, per il fine che ora occupa, la mera presentazione dell’istanza di rateazione prima della scadenza del suddetto termine.

Osserva al riguardo il Collegio come la Sesta Sezione con ordinanza 11 febbraio 2013, n. 766, abbia già rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’idoneità della mera presentazione dell’istanza di rateazione di un debito tributaria ad escludere la situazione di irregolarità retributiva del contribuente.

Alle osservazioni esposte dalla Sesta Sezione il Collegio soggiunge quanto segue.

A) in giurisprudenza (C. di S. V, 19 giugno 2012, n. 3556; III, 3 agosto 2012, n. 4424) sono stati sollevati dubbi sulla effettiva estensione del principio secondo il quale l’ammissione del contribuente alla rateazione del pagamento comporta la regolarità della sua posizione retributiva; è stato infatti rilevato che da un lato si colloca la posizione di quanti di fronte ad una difficoltà finanziaria chiedano di essere ammesso a dilazionare il pagamento e dall’altra quella di chi avendo evaso un’imposta ottenga di poter pagare ratealmente il dovuto, osservando come a voler premiare quest’ultima posizione verrebbe privilegiato chi pur essendo evasore fiscale – tanto che gli vengono applicate le relative sanzioni - ottiene di poterla pagare in termini temporali più favorevoli rispetto a quelli imposti ai contribuenti diligenti.

B) L’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l'art. 38 del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, conferisce all’Amministrazione la discrezionalità di valutare 'l'obiettiva difficoltà economica', determinante per l'eventuale concessione della rateazione di somme iscritte a ruolo.

Tale osservazione fa propendere, ad avviso del Collegio, per la soluzione più rigorosa, affermando quindi che anche nell’ipotesi in cui l’ammissione a rateazione possa essere presa in considerazione per affermare la regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 più volte richiamato questa rilevi solo ove il relativo procedimento si sia concluso accogliendo l’istanza del contribuente prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione – in questo caso – alla gara di appalto.

Atteso peraltro che il Collegio condivide quanto osservato dalla Sesta Sezione con l’ordinanza sopra citata circa l’esistenza di un contrasto esegetico sulla portata dell’art. 38, comma 1, lett. g), codice appalti, la presente controversia deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 7640/12 indicato in epigrafe, ne dispone il deferimento all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all'adunanza plenaria.

Buon 25 aprile... e due parole.

Care lettrici/lettori,

buon 25 aprile 2013 a tutte/i!

Senza fare il "guru" della situazione, due parole: senza Resistenza non ci sarà Risorgimento.

Teniamo tutti (specie noi giovani) duro.

Un abbraccio.

FF

NOZIONE DI INTERVENTO EDILIZIO UNITARIO & DEFINIZIONE DI SAGOMA (Cons. St., Sez.VI, sentenza 15 marzo 2013 n. 1564).

EDILIZIA:
NOZIONE DI INTERVENTO EDILIZIO UNITARIO & DEFINIZIONE DI SAGOMA 

(Cons. St., Sez.VI, sentenza 15 marzo 2013 n. 1564)

Massima

1. La sostituzione della s.c.i.a. alla d.i.a è stata prevista in via generale con l’art. 49, comma 4-ter, del decreto-legge n. 78 del 2010, con entrata in vigore dal 31 luglio 2010; si è poi avvertita la necessità di precisare la portata di tale sostituzione riguardo alla normativa in materia edilizia con un ulteriore intervento legislativo, disposto con l’articolo 5, comma 1, lett. b) e comma 2, lett. c), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, per il quale le disposizioni sulla s.c.i.a. si applicano alle denunce di inizio attività in materia edilizia disciplinate dal d.P.R. n. 380 del 2001 “con esclusione dei casi in cui le denunce stesse, in base alla normativa statale o regionale, siano alternative o sostitutive del permesso di costruire”.

2.  Al riguardo si osserva che: ai sensi dell’art. 22, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, “in alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lett. c)”; l’intervento in questione, ossia un (reiterato eppoi sanato) "recupero di sottotetto a uso abitativo" è stato qualificato quale ristrutturazione dalla legislazione regionale (art. 3, comma 2, della legge regionale n. 15 del 1996; art. 64, comma 2, della legge regionale n. 12 del 2005), per cui per la fattispecie in esame la s.c.i.a. non risulta sostitutiva della d.i.a.; tale conclusione deve essere applicata al caso di specie, il cui procedimento si è svolto tra il 19 ottobre 2010 (data di presentazione della d.i.a.) e il 22 giugno 2011 (data di adozione del diniego di sanatoria) e, perciò, nel periodo di oggettiva incertezza sull’ambito di riferibilità della s.c.i.a. alla normativa speciale in materia edilizia, non potendosi ritenere dirimente e obbligatoria, nel frattempo, l’interpretazione data con lo strumento della circolare e risultando confermata la detta incertezza dalla necessità del ricorso al successivo intervento chiarificatore reso con il decreto-legge n. 70 del 2011.

3.  La definizione della “sagoma” di un edificio quale “conformazione planovolumetrica della costruzione ed il suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti”, è quella consolidata in giurisprudenza, anche penale (cfr. Cass., III: 9 ottobre 2008, n. 38408; 6 febbraio 2001, n. 9427), e da ultimo ripresa dalla Corte costituzionale (sentenza 23 novembre 2011, n. 309) a proposito della stessa l.r. Lombardia n. 12 del 2005.

4.  Quanto alla fattispecie concreta ed alla rilevazione dell’intervento edilizio come unitario appare corretta sia per la stretta ed oggettiva coerenza delle opere rispetto all’innovazione dell’edificio, sia per la stessa qualificazione operata dall’interessata, dovendosi tenere conto che già nella d.i.a di data 3 aprile 2009  veniva anche denunciato il “recupero di sottotetto a uso abitativo ex LR 12/05” e che con la d.i.a. presentata il 19 ottobre 2010  erano altresì denunciati un intervento ugualmente denominato ai sensi degli articoli 63 e seguenti della detta legge regionale, insieme con un intervento di variante essenziale dei progetti di data 3 aprile 2009, e perciò, in quanto tale, idoneo a modificare le linee essenziali degli stessi; con la domanda di sanatoria poi si denunciano opere di “ristrutturazione edilizia” descritte per “recupero abitativo del sottotetto dell’edificio”, risultando perciò pertinente che le opere di cui alla prima d.i.a. siano riferite agli “interventi realizzati di cui si richiede la sanatoria” nel provvedimento di diniego della stessa.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8194 del 2012, proposto da

Com. Univ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, da. IMG s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, da Berni Lorenzo, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Ercole Romano, Aldo Russo e Natalino Irti, con domicilio eletto presso Natalino Irti in Roma, via Andrea Vesalio, 22; 

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Maria Rita Surano e Antonello Mandarano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Regione Lombardia, non costituita nel presente grado del giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE II n. 1897/2012, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Mandarano e Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Com. Univ s.r.l., la I.M.G. s.r.l. e il signor Lorenzo Berni (in seguito “ricorrenti”), con il ricorso n. 250 del 2011 e con il ricorso n. 2615 del 2011, integrato con motivi aggiunti, proposti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, hanno chiesto l’annullamento:

- quanto al ricorso n. 250 del 2011:

-del provvedimento del dirigente del settore sportello unico per l'edilizia in data 19 novembre 2010 pratica n. 8596/2010, concernente sospensione lavori e diffida a proseguire opere d.i.a. relative a recupero abitativo di sottotetto nell'edificio sito in Milano, via San Damiano n. 2; nonché, come mezzo al fine, dell'art. 18.5.2 delle n.t.a. del p.r.g. del comune di Milano (variante adottata con delibera c.c. n. 50 del 26 marzo 2001 ed approvata con delibera c.c. n. 87 del 19 ottobre 2006); di tutti gli atti preordinati e connessi;

- quanto al ricorso n. 2615 del 2011:

-quanto al ricorso principale, del provvedimento del dirigente del settore sportello unico per l'edilizia in data 22 giugno 2011 p.g. n. 470021/2011, notificato in data 29 giugno 2011, recante diniego dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria del 30 dicembre 2010 p.g. 1009793/2010 e ordine di demolizione e ripristino nello stato quo ante entro 120 giorni dalla ricezione del medesimo provvedimento, in relazione a recupero abitativo di sottotetto nell'edificio sito in Milano, via San Damiano n. 2; nonché, come mezzo al fine, dell'art. 18.5.2 delle n.t.a. del p.r.g. del comune di Milano; di ogni atto preordinato e connesso, ivi compreso il presupposto avviso di diniego della sanatoria ex art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 in data 28 febbraio 2011 pg 220468/011;

-quanto ai motivi aggiunti, depositati il 16 aprile 2012, della delibera del consiglio comunale di Milano n. 60 in data 21 novembre 2011, relativa alla revoca della delibera 4 febbraio 2011 n. 7 (approvazione del p.g.t.) nel punto in cui dispone di mantenere in vita la precedente delibera di adozione del medesimo p.g.t. al fine di sostenere misure di salvaguardia su progetti edilizi contrastanti con le sue previsioni.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione seconda, con la sentenza n. 1897 del 2012, ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 250 del 2011; ha respinto il ricorso principale n. 2615 del 2011 e ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento in parte qua della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.

Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2012 l’esame della domanda cautelare è stato abbinato alla trattazione della controversia nel merito.

4. All’udienza del 26 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’appello la sentenza di primo grado è impugnata per i motivi che sono di seguito sintetizzati.

1.1. Violazione dell’art 33 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia; in seguito “Testo unico”); errore nel presupposto di fatto e di diritto.

La sentenza sarebbe errata poiché:

-a) vi è ritenuta l’unitarietà dell’intervento edilizio per cui è causa, come anche erroneamente ritenuto dall’Amministrazione, mentre si tratta di due interventi distinti, il primo dei quali, non contestato, è stato attivato con d.i.a. del 2009, con destinazione abitativa del sottotetto non quale recupero abitativo ai sensi dell’art. 63 della legge regionale della Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) ma per traslazione di una superficie lorda di pavimento (s.l.p.), e, il secondo, con d.i.a. in variante presentata il 19 ottobre 2010, comportante una vetrata sostitutiva delle precedenti finestre, oggetto dell’impugnato provvedimento comunale del 19 novembre 2010 (pratica n. 8596/2010) di sospensione dei lavori e diffida a proseguire; è seguita la presentazione da parte della s.r.l Com.Univ. della domanda di permesso costruire in sanatoria per i medesimi interventi che è stata rigettata, previo preavviso ex art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, con provvedimento comunale del 22 giugno 2011 (p.g. n. 470021/2011) anche impugnato;

- b) il primo giudice ha quindi ritenuto la d.i.a presentata il 19 ottobre 2010 come recante il recupero abitativo del sottotetto con l’effetto dell’innalzamento dell’edificio, per innalzamento della falda, e conseguente modifica della sagoma dello stesso, mentre, si deduce nell’appello, da un lato, con la detta d.i.a. si è perseguito il recupero abitativo del sottotetto con il solo intervento sulle vetrate sulla falda preesistente, senza alcuna incidenza sul colmo del tetto e sulla gronda, e, dall’altro, il primo giudice si è riferito ad una nozione di sagoma difforme da quella del regolamento edilizio comunale che, correttamente, vi include la sola volumetria abitabile, avendo trascurato, inoltre, l’applicabilità nella specie dell’art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005 che consente l’apertura nei sottotetti di finestre e strutture simili per ragioni di salubrità;

- c) non è stata rilevata l’erroneità del riferimento del diniego di sanatoria alla pretesa violazione del P.G.T. in salvaguardia (il cui art. 13, comma 2, della n.t.a. consente interventi di ristrutturazione edilizia solo con mantenimento della sagoma e del sedime), riguardando tale normativa le nuove costruzioni;

- d) è affermata dal primo giudice l’inapplicabilità nella specie dell’istituto della s.c.i.a. introdotto dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), mentre, secondo l’interpretazione di tale normativa data dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, essendo qualificato l’intervento in questione come “ristrutturazione edilizia” ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge regionale della Lombardia 15 luglio 1996, n. 15 (Recupero ai fini abitativi dei sottotetti esistenti) e del citato art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, la s.c.i.a. si applica anche alle attività edilizie per le quali era consentita la d.i.a.

1.2. Violazione ed erronea interpretazione dell’art. 18.5.2. delle n.t.a del p.r.g. del Comune di Milano

Il primo giudice ha ritenuto che l’edificio in questione rientri nel divieto, posto dalla norma citata, di eseguire negli “immobili esistenti” al 1940 interventi di recupero dei sottotetti comportanti variazione delle altezze di gronda, di colmo e della pendenza delle falde del tetto, con ciò trascurando che, nella specie, i caratteri originari dell’edificio sono stati radicalmente variati con opere eseguite nel tempo che lo hanno, in sostanza, ricomposto come nuovo; né lo scopo della normativa può essere individuato nella salvaguardia della morfologia attuale di ogni edificio anteriore al 1940 pure profondamente modificato essendo inoltre intervenuto, per il caso in esame, il parere di compatibilità dell’intervento espresso dalla Commissione paesaggistica.

1.3. Violazione dell’art. 1 della legge regionale n. 15 del 1996 e degli articoli 63 e seguenti della legge regionale n. 12 del 2005.

Nella sentenza è anche respinta la censura di illegittimità del citato art. 18. 5.2. delle n.t.a. del p.r.g. per violazione della legislazione regionale sul recupero dei sottotetti, che sussiste, deducono gli appellanti, poiché la detta norma del p.r.g., in quanto approvata nel 2001, è in contrasto con la legge regionale n. 15 del 1996 all’epoca vigente, per la quale il recupero dei sottotetti a fini abitativi è in linea di principio consentito, ricorrendone le condizioni, anche in deroga agli strumenti urbanistici, e i Comuni, nel termine di centottanta giorni dall’entrata in vigore della legge, possono soltanto escludere da ciò parti del territorio non riguardanti, peraltro, le zone A e B (art.1, comma 7).

Il primo giudice ha in particolare ritenuto inapplicabile la normativa regionale al caso di specie poiché l’edificio in questione rientra nella zona A, ciò che, al contrario, dimostra l’illegittimità della disciplina comunale in quanto non limitata alla deroga della legge regionale da questa consentita; così come è erroneo il riferimento all’art. 65, comma 1-bis, della legge regionale n. 12 del 2005, pure fatto nella sentenza, poiché la possibilità ivi prevista di esclusione dall’applicazione della norma sul recupero dei sottotetti di “determinate tipologie di edifici” non può essere ricondotta al semplice criterio della datazione degli edifici stessi.

1.4. Violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 della legge regionale n. 12 del 2005; sviamento di potere.

Il primo giudice, avendo affermato la legittimità del provvedimento impugnato in quanto sorretta dalla legittimità anche di uno solo dei suoi motivi, ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti in primo grado avverso la sopravveniente delibera comunale, n. 60 del 2011, con cui si è revocata l’approvazione del P.G.T. ritenendo di mantenere in vita, al contempo, la delibera di adozione del piano per consentire la permanenza delle misure di salvaguardia.

Sussiste invece l’interesse dei ricorrenti alle censure dedotte in primo grado poiché dall’annullamento della detta delibera deriverebbe la caducazione di uno motivi posti a base del diniego di sanatoria con possibile rinnovazione del procedimento; il Comune infatti non può revocare il solo atto di approvazione del piano, tanto più a fronte di conclamate necessità di incisive revisioni dello stesso, lasciandone sussistere effetti ormai consumati; si deve inoltre richiamare che, decorso il termine di 90 giorni per l’approvazione definitiva del piano di cui all’art. 13, comma 7, della legge regionale n. 12 del 2005, decade l’efficacia degli effetti esterni al procedimento sostenibili sulla base della sola intervenuta adozione del piano.

2. Le censure così sintetizzate sono infondate per le ragioni che seguono.

2.1. La rilevazione dell’intervento edilizio come unitario appare corretta sia per la stretta ed oggettiva coerenza delle opere rispetto all’innovazione dell’edificio, sia per la stessa qualificazione operata dall’interessata, dovendosi tenere conto che già nella d.i.a di data 3 aprile 2009 (documento n. 8 della produzione della parte ricorrente in primo grado relativo alla richiesta di autorizzazione paesaggistica) veniva anche denunciato il “recupero di sottotetto a uso abitativo ex LR 12/05” e che con la d.i.a. presentata il 19 ottobre 2010 (documento n. 9) erano altresì denunciati un intervento ugualmente denominato ai sensi degli articoli 63 e seguenti della detta legge regionale, insieme con un intervento di variante essenziale dei progetti di data 3 aprile 2009, e perciò, in quanto tale, idoneo a modificare le linee essenziali degli stessi; con la domanda di sanatoria poi (documento n. 7 del fascicolo dell’Amministrazione in primo grado) si denunciano opere di “ristrutturazione edilizia” descritte per “recupero abitativo del sottotetto dell’edificio”, risultando perciò pertinente che le opere di cui alla prima d.i.a. siano riferite agli “interventi realizzati di cui si richiede la sanatoria” nel provvedimento di diniego della stessa (punto B del provvedimento; documento n. 9 del fascicolo dell’Amministrazione).

2.2. La definizione della “sagoma” di un edificio accolta dal primo giudice, quale “conformazione planovolumetrica della costruzione ed il suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti”, è quella consolidata in giurisprudenza, anche penale (cfr. Cass., III: 9 ottobre 2008, n. 38408; 6 febbraio 2001, n. 9427), e da ultimo ripresa dalla Corte costituzionale (sentenza 23 novembre 2011, n. 309) a proposito della stessa l.r. Lombardia n. 12 del 2005.

A questi fini rileva la qualificazione dell’intervento che, con la d.i.a. del 2010, è stato riferito agli articoli 63, 64 e 65 della legge regionale n. 12 del 2005, individuandosi di conseguenza quale “ristrutturazione edilizia” (art. 64, comma 2, con rinvio all’art. 27, comma 1, lett. d) e perciò vincolata in linea di principio alla non modificazione della sagoma dell’edificio, ai sensi della normativa regionale e statale [(art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)].

Ciò rilevato, esaminati gli elaborati grafici allegati alla d.i.a. del 2010 (cfr. in particolare gli elaborati 5 e 13 sullo stato di fatto e sul progetto, recanti entrambi il “prospetto sezioni”, l’elaborato 10, in cui sono rappresentate le costruzioni e le demolizioni, e l’elaborato 14, con “viste 3D”) risultano variazioni incidenti sulla sagoma del fabbricato con innalzamento della falda, come ritenuto dal primo giudice sulla base della documentazione fotografica allegata al verbale di sopralluogo del 16 novembre 2010, al cui esito è stato emanato l’impugnato provvedimento del Comune, di pari data, di sospensione lavori e diffida a proseguire le opere.

2.3. In questo quadro assume rilievo decisivo l’applicabilità al caso di specie dell’articolo 18.5.2. delle n.t.a del p.r.g. per il quale “Gli interventi edilizi relativi al recupero dei sottotetti ai fini abitativi riguardanti gli immobili esistenti all’anno 1940, accertabili sulle mappe catastali storiche dell’epoca e nell’archivio comunale dei progetti edilizi, non possono comportare alterazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde dei tetti; pertanto, le altezze e le pendenze massime di cui all’art. 2 della L.R. 15 luglio 1996, n. 15, come modificato dall’art. 6 della L.R. 19 novembre 1999, n. 322, devono intendersi quelle esistenti.”.

La questione riveste nella specie particolare delicatezza poiché, come mostrato nella “Relazione storico-architettonica asseverata”, in atti, e allegate schede catastali storiche con “comparazione per immagini”, l’edificio, risalente agli inizi del 1900, è stato oggetto di modifiche di certo non marginali dopo il 1940, consistenti in particolare negli anni sessanta proprio nel sopralzo con la costruzione di tre nuovi livelli, con due nuovi piani abitabili, il quarto e il quinto, e il piano sesto sottotetto non abitabile, con incidenza complessiva di indubbia rilevanza sulla configurazione dell’edificio.

Ciò nonostante si deve osservare che l’edificio non appare radicalmente diverso da quello originario, come sarebbe stato in caso di completa distruzione e ricostruzione con tutt’altra forma architettonica o, anche, con sopralzo caratterizzato da una palese diversità morfologica o di materiali, essendo stato sovrapposti i nuovi piani in continuità estetica e costruttiva con quelli preesistenti ed essendo rimasto l’intero edificio coerente con il contesto edilizio circostante per tipologia e dimensioni.

D’altro lato è dato di comune esperienza che le modifiche intervenute riguardano numerosissimi edifici di data anteriore al 1940, per effetto delle complesse vicende storiche, economiche e sociali seguite nel tempo e delle connesse trasformazioni edilizie, cosicché in questo contesto, come correttamente osservato dal primo giudice, il citato articolo 18.5.2. resterebbe in sostanza inapplicato; è ragionevole assumere, infatti, che pochi edifici siano restati del tutto identici dopo il 1940, essendo volta la norma proprio allo scopo di salvaguardare quelli da allora “esistenti” per conservarne la tipologia di base, se non del tutto cancellata, e la caratterizzazione che ne deriva per le aree storiche della città.

2.4. Né l’articolo citato risulta in contrasto con la legge regionale n. 15 del 1996 sul recupero abitativo dei sottotetti (abrogata poi dalla legge n. 12 del 2005), essendo compatibile con la ratio della detta legislazione, di favore per il recupero abitativo, la particolare disciplina di tutela degli edifici storici qui in esame, poiché recante non il divieto di procedere al recupero ma soltanto la prescrizione di farlo senza alterazioni alle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde; neppure rileva al riguardo l’art. 1, comma 7, della citata legge regionale n. 15 del 1996, poiché relativo alla possibilità di escludere dall’applicazione della normativa “parti del territorio” (limitatamente alle zone C e D), laddove qui si tratta della disciplina di edifici singoli in ragione della loro datazione storica, secondo una ratio, quindi, del tutto diversa e particolare, confermata poi con l’art. 65, comma 1-bis, della legge regionale n. 12 del 2005, con il quale, ribadita la possibilità da parte dei Comuni di escludere dall’applicazione della normativa sul recupero dei sottotetti “parti del territorio”, si specifica che essi possono ulteriormente disporre tale esclusione per “tipologie di edifici” (non essendo irragionevole che la tipologia sia individuata in relazione alla datazione degli stessi).

2.5. La sostituzione della s.c.i.a. alla d.i.a è stata prevista in via generale con l’art. 49, comma 4-ter, del già citato decreto-legge n. 78 del 2010, con entrata in vigore dal 31 luglio 2010, essendosi poi avvertita la necessità di precisare la portata di tale sostituzione riguardo alla normativa in materia edilizia con un ulteriore intervento legislativo, disposto con l’articolo 5, comma 1, lett. b) e comma 2, lett. c), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, per il quale le disposizioni sulla s.c.i.a. si applicano alle denunce di inizio attività in materia edilizia disciplinate dal d.P.R. n. 380 del 2001 “con esclusione dei casi in cui le denunce stesse, in base alla normativa statale o regionale, siano alternative o sostitutive del permesso di costruire”.

Al riguardo si osserva che: ai sensi dell’art. 22, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, “in alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lett. c)”; l’intervento in questione è stato qualificato quale ristrutturazione dalla legislazione regionale (art. 3, comma 2, della legge regionale n. 15 del 1996; art. 64, comma 2, della legge regionale n. 12 del 2005), per cui per la fattispecie in esame la s.c.i.a. non risulta sostitutiva della d.i.a.; tale conclusione deve essere applicata al caso di specie, il cui procedimento si è svolto tra il 19 ottobre 2010 (data di presentazione della d.i.a.) e il 22 giugno 2011 (data di adozione del diniego di sanatoria) e, perciò, nel periodo di oggettiva incertezza sull’ambito di riferibilità della s.c.i.a. alla normativa speciale in materia edilizia, non potendosi ritenere dirimente e obbligatoria, nel frattempo, l’interpretazione data con lo strumento della circolare e risultando confermata la detta incertezza dalla necessità del ricorso al successivo intervento chiarificatore reso con il decreto-legge n. 70 del 2011 nei termini sopra visti.

2.6. Il Collegio condivide, infine, la sentenza impugnata quanto alla dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti avverso la delibera del consiglio comunale di Milano n. 60 in data 21 novembre 2011, recante la revoca della delibera 4 febbraio 2011 n. 7, (di approvazione del Piano di Governo del Territorio, in seguito “p.g.t.”), proposti per essere stato motivato il diniego della sanatoria anche con il contrasto con il p.g.t., con conseguente applicazione di una misura di salvaguardia ritenuta efficace stante la mancata revoca del provvedimento di adozione del piano.

Il primo giudice ha correttamente rilevato il difetto di interesse all’impugnazione, considerato che il provvedimento di cui qui si tratta è sorretto anzitutto dalla motivazione del contrasto dell’intervento con il più volte citato art. 18.5.2. delle n.t.a del p.r.g., che è confermato nel presente grado del giudizio, e che, a fronte di ciò, l’ulteriore motivo del contrasto con le misure di salvaguardia del piano adottato ha valenza autonoma, restando perciò valido ed efficace il provvedimento impugnato anche nell’ipotesi dell’accoglimento delle censure avverso tale motivo.

3. Per le ragioni che precedono l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 8194 del 2012.

Condanna gli appellanti, Com. Univ s.r.l., I.M.G. s.r.l. e signor Lorenzo Berni al pagamento in solido a favore del Comune di Milano, appellato, delle spese del secondo grado del giudizio che liquida nel complesso in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre gli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Pier Paolo Pasolini, "Scritti corsari", 1975

SERVIZI PUBBLICI: infondata la questione di legittimità costituzionale sul riordino del servizio farmaceutico (TAR LAZIO - Roma, Sez.. II-"bis", sentenza 16 aprile 2013, n. 3825).

SERVIZI PUBBLICI:

Infondata la questione di legittimità costituzionale sul riordino del servizio farmaceutico 

(TAR LAZIO - Roma, Sez.. II-"bis", 

sentenza 16 aprile 2013, n. 3825)

Massima

1.  Il Collegio rileva l’infondatezza del motivo con il quale è sollevata questione di incostituzionalità della nuova disciplina del servizio farmaceutico, definita dal D.L. n. 1/2012 convertito nella L. n. 27/2012, nella parte in cui è consentito ai comuni di mantenere la titolarità di farmacie e, al tempo stesso, è ad essi attribuita la potestà di istituirne altre da assegnare a privati (in concorrenza con i punti vendita comunali). 

2.  La complessiva disciplina del D.L. n. 1/2012 e della L. n. 475/1968, anch’essa in parte riformata dalle nuove disposizioni, definisce parametri rigorosi sia nell’indicare il rapporto tra sedi farmaceutiche e popolazione residente (una farmacia ogni 3.300 abitanti, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012), sia nello stabilire le distanze minime tra un punto vendita e l’altro (200 mt, ai sensi dell’art. 1, comma 7, della L. n. 475/1968). 

3.  Peraltro i comuni non decidono da soli, ma sono obbligati – ai sensi dell’art. 2, comma 1, della L. n. 475/1968, come modificato dal D.L. n. 1/2012 - ad acquisire i pareri delle aziende sanitarie e degli ordini provinciali dei farmacisti competenti per territorio. Pareri non vincolanti, ma che consentono agli operatori sanitari pubblici e ai rappresentanti dei farmacisti privati interessati a garantire l’equa concorrenza tra le sedi farmaceutiche di esprimere le loro posizioni in rapporto alle proposte dei comuni; posizioni che non possono dagli enti locali essere disattese immotivatamente senza infrangere le regole del giusto procedimento. 

Peraltro, nella fattispecie concreta, non è possibile sostenere realisticamente che il Comune di Marino abbia operato in funzione di un proprio vantaggio commerciale, considerato che una delle due farmacie di nuova istituzione andrà a collocarsi nel centro storico della cittadina, ove già opera la farmacia comunale.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6806 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sandra Franceschetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Ribaldone e Giovanna Martino, con domicilio eletto presso Giovanna Martino in Roma, vicolo Orbitelli, 31; 

contro

Comune di Marino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Adriano Perica, con domicilio eletto presso Giuseppe Fiorino in Roma, via Premuda, 6; 

nei confronti di

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Elisa Caprio, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, 27; 

per l'annullamento

- della delibera della Giunta Comunale di Marino n.37 del 27.04.2012;

- della determinazione in data 18.10.2012 del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio, con la quale è stato approvato il bando di concorso pubblico regionale straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marino e della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito dell’entrata in vigore del D.L. 24.1.2012 n. 1, il cui articolo 11, modificato dalla legge di conversione 24.3.2012 n. 27, ha ridefinito la disciplina del servizio farmaceutico di cui alla L. 2.4.1968 n. 475, la Regione Lazio ha dato avvio alle iniziative per l’istituzione di nuove sedi.

Con delibera di Giunta 16.4.2012 n. 29 il Comune di Marino ha indicato due nuove sedi farmaceutiche, rispettivamente in via di Costa Caselle e via del Divino Amore. Con successiva delibera GC 27.4.2012 n. 37 la precedente delibera è stata revocata perché le individuazioni non sono “rispondenti al criterio di popolazione richiesto al 31.12.2010” e le localizzazioni delle due farmacie, già individuate, sono state definite come segue:

a) la prima nella zona compresa tra “corso Vittoria Colonna, via Vecchia di Grottaferrata, via E. Medi, piazza Don Luigi Sturzo, via G. Belli, via P. Nenni, via A. Segni, via Trilussa, via Capo d’Acqua”;

b) la seconda nella zona compresa tra “via A. Sciesa, via del Divino Amore, via Palaverta, via Martiri delle Fosse Ardeatine, via J. F. Kennedy, via Marzabotto, via L. Einaudi, via San Pietro Apostolo”.

La dott. Sandra Franceschetti, titolare di una delle tre farmacie private del centro storico di Marino, ha impugnato la predetta delibera di Giunta con il presente ricorso.

In primo luogo parte ricorrente deduce l’incostituzionalità della disciplina del servizio farmaceutico nella riforma di cui al D.L. n. 1/2012, laddove attribuisce ai comuni la potestà di indicare – con provvedimenti di fatto determinanti l’istituzione – le nuove sedi farmaceutiche da assegnare tramite concorso proceduralmente curato dalle regioni. Secondo le deduzioni vi sarebbe violazione dei principi di imparzialità e di uguaglianza nel consentire ai comuni di avere farmacie proprie e contemporaneamente di istituirne altre da assegnare a privati, perché le scelte sarebbero inevitabilmente condizionate dall’interesse degli enti locali di limitare la concorrenza alle farmacie comunali.

Infine è dedotta la mancanza dei presupposti legali e di fatto a supporto delle scelte operate.

Si è costituito in giudizio il Comune di Marino, il quale ha presentato controdeduzioni alle censure.

Con motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la determinazione del 18.10.2012 del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio, con la quale è stato approvato il bando per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio.

La Regione Lazio si è costituita in giudizio a seguito della notifica del ricorso per motivi aggiunti avverso la d.d. del 18.10.2012.

La causa è passata in decisione all’udienza del 21.2.2013.

DIRITTO

Il Collegio rileva l’infondatezza del motivo con il quale è sollevata questione di incostituzionalità della nuova disciplina del servizio farmaceutico, definita dal D.L. n. 1/2012 convertito nella L. n. 27/2012, nella parte in cui è consentito ai comuni di mantenere la titolarità di farmacie e, al tempo stesso, è ad essi attribuita la potestà di istituirne altre da assegnare a privati (in concorrenza con i punti vendita comunali). La complessiva disciplina del D.L. n. 1/2012 e della L. n. 475/1968, anch’essa in parte riformata dalle nuove disposizioni, definisce parametri rigorosi sia nell’indicare il rapporto tra sedi farmaceutiche e popolazione residente (una farmacia ogni 3.300 abitanti, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012), sia nello stabilire le distanze minime tra un punto vendita e l’altro (200 mt, ai sensi dell’art. 1, comma 7, della L. n. 475/1968). Peraltro i comuni non decidono da soli, ma sono obbligati – ai sensi dell’art. 2, comma 1, della L. n. 475/1968, come modificato dal D.L. n. 1/2012 - ad acquisire i pareri delle aziende sanitarie e degli ordini provinciali dei farmacisti competenti per territorio. Pareri non vincolanti, ma che consentono agli operatori sanitari pubblici e ai rappresentanti dei farmacisti privati interessati a garantire l’equa concorrenza tra le sedi farmaceutiche di esprimere le loro posizioni in rapporto alle proposte dei comuni; posizioni che non possono dagli enti locali essere disattese immotivatamente senza infrangere le regole del giusto procedimento. Peraltro non è possibile sostenere realisticamente che il Comune di Marino abbia operato in funzione di un proprio vantaggio commerciale, considerato che una delle due farmacie di nuova istituzione andrà a collocarsi nel centro storico della cittadina, ove già opera la farmacia comunale.

Non trovano riscontro le ulteriori censure in ordine all’assenza dei presupposti di fatto e di diritto delle scelte operate. L’Amministrazione ha esercitato il potere discrezionale consentito dalla norma di cui all’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012, la quale stabilisce il parametro di una farmacia x 3.300 abitanti e permette l’istituzione di una nuova sede qualora la popolazione ecceda il parametro del 50% . Alle scelte amministrative non è possibile in questa sede opporre differenti opzioni, giacché – eccetto la valutazione dei pareri richiesti dall’art. 2 della L. n. 475/1968 - le prescrizioni normative non obbligano i comuni a motivare in comparazione con differenti alternative le opzioni da essi definite per l’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche; né al Giudice è consentito sostituire una sua valutazione a quella dell’Autorità amministrativa, sia pur valutando tra diverse ipotesi alternative e congrue, essendo limite naturale del sindacato giurisdizionale di legittimità la verifica della sola scelta compiuta dall’Amministrazione alla stregua delle prescrizioni di legge e delle regole di logica e di buon andamento. Regole che non risultano estranee alla fattispecie e superano, pertanto, l’esame giudiziale.

In effetti la delibera della Giunta Comunale 16.4.2012 n. 29, che ha individuato due nuove sedi farmaceutiche localizzandole in via di Costa Caselle e in via del Divino Amore, è stata ritirata e sostituita dalla delibera GC n. 37/2012, impugnata in questa sede, la quale ha corretto un errore materiale della precedente – che faceva riferimento ai dati sulla popolazione residente al 31.12.2011 e non ai dati analoghi al 31.12.2010, come richiesto dall’art. 11, comma 2, del D.L. n. 1/2012 per procedere alla individuazione di nuove sedi farmaceutiche secondo il parametro demografico di cui al comma 1 – e ha definito una diversa e più ampia localizzazione delle due sedi già individuate, indicando per entrambe non più soltanto una strada ove ubicare l’esercizio, bensì un complesso viario collegato, con l’evidente finalità di opzioni urbanistiche maggiormente elastiche che tuttavia possano considerare i vantaggi delle collettività stanziate e gravitanti nelle due zone prescelte. Le opzioni hanno ottenuto il parere favorevole della A.S.L., mentre non è pervenuto il parere dell’Ordine provinciale dei farmacisti, pur richiesto tempestivamente dall’Amministrazione comunale. Quest’ultima circostanza, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non pregiudica la regolarità del procedimento seguito dal Comune, giacché il termine di trenta giorni per l’invio dei dati alla Regione è perentorio nella lettera dell’art. 11, comma 2, cit. e l’inerzia di uno degli organismi deputati al rilascio del parere in merito alla individuazione effettuata – ai sensi dell’art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal D.L. n. 1/2012 – non può compromettere la procedura per l’individuazione e l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, correttamente seguita dal Comune e dalla Regione, considerata la rilevanza degli interessi collettivi ad essa sottesi e recepiti dalla nuova disciplina legislativa.

La nuova localizzazione indicata dalla delibera GC n. 37/2012 risponde, come detto, a esigenze di maggiore elasticità nell’ubicazione urbanistica dei due nuovi esercizi già individuati - per ognuno dei quali non è considerata più soltanto una via, ma un complesso stradale collegato a formare una zona circoscritta – e non appare molto dissimile dalla precedente. Infatti per la collocazione di una delle due nuove farmacie non è presa più in considerazione la sola via del Divino Amore, come nella delibera GC n. 29/2012, ma la stessa strada e altre ad essa collegate; la collocazione dell’altra in via di Costa Caselle, che fa parte della circoscrizione del centro storico, è sostituita con una diversa nell’ambito di un complesso viario più a sud ovest ma sempre nel centro storico, però in area monumentale e quindi – come rilevato dalla difesa del Comune e come è logico arguire - maggiormente interessata dal flusso turistico. Dunque entrambe le nuove scelte non appaiono manifestamente illogiche ed è rispettato il criterio della distanza di duecento metri con gli esercizi farmaceutici preesistenti (art. 7, comma 1, L. n. 475/1968).

In conclusione il Collegio ritiene di dover respingere il presente ricorso.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) rigetta il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Francesco Arzillo, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)