CULTURA: "X Agosto" di Giovanni Pascoli.

CULTURA: 

"X Agosto" 

di Giovanni Pascoli

San Lorenzo, io lo so perché tanto
di stelle per l'aria tranquilla
arde e cade, perché si gran pianto
nel concavo cielo sfavilla.

Ritornava una rondine al tetto:
l'uccisero: cadde tra i spini;
ella aveva nel becco un insetto:
la cena dei suoi rondinini.

Ora è là, come in croce, che tende
quel verme a quel cielo lontano;
e il suo nido è nell'ombra, che attende,
che pigola sempre più piano.

Anche un uomo tornava al suo nido:
l'uccisero: disse: Perdono;
e restò negli aperti occhi un grido:
portava due bambole in dono.

Ora là, nella casa romita,
lo aspettano, aspettano in vano:
egli immobile, attonito, addita
le bambole al cielo lontano.

E tu, Cielo, dall'alto dei mondi
sereni, infinito, immortale,
oh! d'un pianto di stelle lo inondi
quest'atomo opaco del Male!

Giovanni Pascoli

CONFERENZE: Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale, di Roberto Giovagnoli (Consigliere di Stato).

CONFERENZE:

Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale*

di Roberto Giovagnoli

(Consigliere di Stato)

Sommario: 1. Le tecniche di tutela risentono del potere esercitato. Necessità di operare una preliminare distinzione tra funzione di regolazione e funzione sanzionatoria. - 2. Il sindacato sugli atti di regolazione. - 2.1. Il controllo sulla c.d. legalità procedimentale. - 2.2. Sul piano sostanziale: il ridimensionamento della violazione di legge e la valorizzazione dell’eccesso di potere. - 3. Il sindacato giurisdizionale sulla funzione sanzionatoria. - 3.1. Il tema antico del sindacato sulla discrezionalità tecnica. - 3.2. Le peculiarità della discrezionalità tecnica esercitata dalle AI nell’esercizio del potere sanzionatorio. - 3.3. Le suggestioni volte a circoscrivere il sindacato: il c.d. sindacato giurisdizionale “deferente”. - 3.4. Le suggestioni che, valorizzando la natura quasi giurisdizionale della potestà sanzionatoria, propongono una sindacato pieno. - 3.4.1. Le pecualiarità della potestà sanzionatoria e del giudizio di impugnazione delle sanzioni. - 3.5. Il sindacato “pieno” sulle sanzioni delle Autorità indipendenti. La sentenza della CEDU nel caso Menarini. - 3.6. Il sindacato sugli atti sanzionatori delle Autorità nella giurisprudenza amministrativa italiana.

1. Le tecniche di tutela risentono del potere esercitato. Necessità di operare una preliminare distinzione tra funzione di regolazione e funzione sanzionatoria.

Il sindacato esercitato dal giudice amministrativo sugli atti delle autorità si configura diversamente a seconda del tipo di potere che esse esercitano. 

Volendo sintetizzare, possiamo senz’altro concentrare l’attenzione sulle due principali funzioni di cui sono titolari le autorità indipendenti: quella c.d. di regolazione e quella sanzionatoria. 

Si tratta di funzioni profondamente diverse fra loro, e tale diversità si riflette inevitabilmente sulla questione concernente l’intensità e il tipo del sindacato giurisdizionale. 

La regolazione è una funzione a metà strada tra attività normativa e attività amministrativa: essa si traduce nella predeterminazione delle regole di comportamento destinate a vincolare i comportamenti dei soggetti che operano nei mercati di volta in volta regolati. La regolazione si sostanzia, quindi, un intervento ex ante dell’Autorità, volto anzitutto a fissare le regole asimmetriche per il funzionamento del mercato. Essa avviene attraverso la fissazione di indirizzi di carattere più o meno generale, aventi lo scopo di livellare il campo di gioco ed eliminare gli ostacoli alla creazione di un mercato efficiente ed effettivamente libero.

L’attività sanzionatoria, invece, presuppone un mercato già operante secondo modelli di libera concorrenza e vigila sull’osservanza delle regole: colpisce con interventi ex post i comportamenti (accordi o abusi di posizione dominante) che non sono in sintonia col libero gioco concorrenziale e che ne pregiudicano lo sviluppo (CINTIOLI).

L’attività di regolazione è normalmente espressione di un potere di scelta non 

legislativamente predeterminato (in quanto spesso i “regolatori” si muovono in uno spazio che non è occupato da fonti di rango primario) o, come spesso si dice, di un potere di policy, nel cui esercizio l’Autorità individua le regole che ritiene più adatte a soddisfare le esigenze del mercato. 

L’attività sanzionatoria è, invece, tradizionalmente un’attività di carattere doveroso e vincolato, in cui si tratta di accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie sanzionatoria di volta in volta descritta dal legislatore. Non vi è esercizio di poteri di policy, né esercizio di discrezionalità amministrativa in senso proprio.

2. [...]

Il testo completo della Conferenza puoi scaricarlo sul sito Giustizia Amministrativa oppure qui.

ORGANIZZAZIONE DELLA P.A.: il rapporto tra insegnante di sostegno ed alunno portatore di handicap deve essere di 1:1 (T.A.R. Lazio, Sez. III-"bis", sentenza 31 luglio 2013 n. 7783).

ORGANIZZAZIONE DELLA P.A.:

 il rapporto tra insegnante di sostegno ed alunno portatore di handicap deve essere di 1:1 

(T.A.R. Lazio, Sez. III-"bis", 

sentenza 31 luglio 2013 n. 7783)

Massima

1.  Il rapporto tra insegnante di sostegno e alunno portatore di handicap deve essere di 1:1 in ogni ciclo e presso ogni grado ed ogni ciclo scolastici.

Viene confermato l'orientamento già espresso con la sentenza n. 224/2013 dallo stesso T.A.R. Lazio, Roma, con l'ulteriore effetto, tuttavia, di stabilire ultrattivamente che, a partire da settembre 2013, il nuovo anno scolastico dovrà essere organizzato dalle P.A. competenti secondo il predetto inderogabile principio, 

2.  La legge 27 dicembre 1997, n. 449 ha previsto la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno, laddove la legge 27 dicembre 2006, n. 296 all’art. 1, comma 605 lett. b) ha sostituito il criterio numerico indicato dalle disposizioni della L. n. 449/1997 con il principio delle “effettive esigenze rilevate”. A tale norma è subentrata la legge 24 dicembre 2007, n. 244 che, all’art. 2, commi 413 e 414 fissava rigidamente un limite al numero degli insegnanti di sostegno e che, sopprimendo radicalmente la possibilità di assumere con contratti a tempo determinato altri insegnanti, in deroga al rapporto docenti – alunni pur se in presenza di disabilità particolarmente gravi, ha finito per essere dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 80 del 2010.

Tale declaratoria ha fatto sì che tornasse in auge l’art. 40 della L. n. 449 del 1997 il quale testualmente dispone che: “In attuazione dei princìpi generali fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, è assicurata l'integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997, n. 59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi,”. 

3. E' stato già chiarito, inoltre, che l’esiguità dell’organico, infatti, non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave, essendo tenuta l’Istituzione Scolastica a provvedere a soddisfarle — in deroga al rapporto docenti-alunni ordinario - attraverso contratti a tempo determinato con insegnanti di sostegno; come prevedeva già la legge n. 449 del 1997 con norma che, in parte qua, non è suscettibile di modifica da patte del legislatore ordinario e che sancisce un ineludibile dovere da parte e dell’amministrazione scolastica (TAR Lazio, sezione III bis, n. 5415/2011).

4.  Il contrario operato dell P.A. finisce per sminuire e svilire il portato dei principi costituzionali e comunitari della cui lesione pure si dolgono gli interessati e per come sono stati analizzati e ripresi nella sentenza della sezione in data 9 novembre 2010, n. 33314, laddove si è posto pure in evidenza che la stessa Corte Costituzionale ha chiarito come l’esiguità dell’organico di sostegno “non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave, essendo tenuta l’istituzione Scolastica a provvedere a soddisfarle – in deroga al rapporto docenti – alunni ordinario – attraverso contratti a tempo determinato con insegnanti di sostegno, come prevedeva già la legge n. 449 del 1997 con norma …che sancisce un ineludibile dovere da parte dell’amministrazione scolastica" (vd. Corte Costituzionale e le due sentenze n. 80 del 26 febbraio 2010 e la n. 215 dell’8 giugno 1987).

Sentenza breve per esteso 

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6247 del 2013, proposto da:
Lorena Florentia Lallana, Tommaso Caccese, Melania Fazzino, Luciana Ferreri, Maria Letizia Fiori, Marcello Mazzolena, Paolo Patrizi, Pina Pierotti, Danilo Pacifici, Antonella Murgese, Maria Vienna, Simona Spurio Schiavoni, Mihaela Mihailescu, Paola Nobili, Luca Ghiani, Raffaella Turano, Sabrina Congiu, Paola Ruberti, Alessandra Sacchetti, Donatella Francese, Nicoletta Re, rappresentati e difesi dall'avv. Marco Tavernese presso il cui studio in Roma, viale Gorizia, n.52;

contro

il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro legale rappresentante p.t., la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del legale rappresentante p.t., l’Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio – Ambito territoriale provinciale di Roma in persona del legale rappresentante p.t., l’Istituto Comprensivo Statale “Orsa Maggiore” di Roma, l’Istituto Comprensivo “Via del Calice” di Roma, l’Istituto Comprensivo “ Largo S. Pio V” di Roma, l’Istituto Comprensivo di Roma “Piazza Forlanini”, Direzione Didattica Statale I Circolo Ciampino “Vittorio Bachelet” di Ciampino, l’Istituto Comprensivo “Via Giovanni Palombini, n. 39” Roma, l’Istituto Comprensivo di Roma “Via Guicciardini”, l’Istituto Comprensivo di Fiano indirizzo musicale di Fiano Romano, l’Istituto Comprensivo di Roma “Via G. Messina”, l’Istituto Comprensivo “Santa Maria delle Mole” di Marino, l’Istituto Comprensivo di Roma “Nino Rota ex I.C. Vigna Pia”, I.T.C.G.S. “Paolo Toscanelli” di Roma Lido, tutti in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma Via dei Portoghesi, n. 12 domiciliano, 

per l'annullamento

1. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo Statale “Via del Calice” di Roma, prot. 2745/FP del 17 giugno 2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a C.A. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. I);

2. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo VII Circolo “Largo San Pio V” di Roma, prot. n. 3856/FP del 12 giugno 2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a F.C. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. II);

3. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Orsa Maggiore” di Roma, prot. 1794/fp di data 24.5.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a B.A. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc.3);

4. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Fiano Indirizzo Musicale” di Fiano Romano prot. 2200 di data 23.5.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a D.I. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 4);

5. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Via Guicciardini” di Roma, prot. 2247/fp di data 3.62013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a R.G. , un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 5);

6. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Direzione Didattica di I Circolo Ciampino, prot. 1783/FP di data 21.5.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a M.R. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 6);

7. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Via Giovanni Palombini” di Roma prot. 2185/B18 di data 24.5.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a P.M. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 7);

8. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, I.C. “Piazza Forlanini” di Roma, prot. n. 1631/FP di data 3.6.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a M.C. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 8);

9/17 del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Via G. Messina” prot. 2396/B19h in data 20 5. 2013 nella parte in cui assegna per l’a.s. 2013/2014 a P.M., a P.F., A.D., V.G., O.A., M.L., G.G., T.A. e T.F. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore degli alunni diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. da 9 a 17);

18. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Orsa Maggiore”, prot. n° 1877/FP di data 31.5.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a R.E. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 18);

19. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Santa Maria delle Mole”, Prot. n. 3054/fp di data 4 giugno 2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a Di S. C. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 18);

20. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Santa Maria delle Mole”, Prot. n. 3053/fp di data 4 giugno 2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a Di S. G. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 20);

21. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo “Nino Rota” di Roma, Prot. n. 4527/RIS di data 14 giugno 2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a M.S. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 21);

22. del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio scolastico regionale per il Lazio, I.T.C.G.S. “Paolo Toscanelli” di Roma, Prot. n. 1279/H30 di data 18.6.2013 e relativo all’anno scolastico 2013/2014, nella parte in cui assegna a C.B.. un numero di ore di sostegno non idoneo a garantire in favore dell’alunno diversamente abile il prescritto rapporto 1 a 1 (doc. 22.);

nonché per la declaratoria

del diritto ad usufruire di un docente insegnante di sostegno specializzato in rapporto 1/1 per l’intero orario di frequenza della scuola

e per la condanna

delle Amministrazioni resistenti ai sensi dell’art. 30 c.p.a. a garantire il suddetto rapporto per la.s. 2013/2014 e per gli anni successivi perdurando la situazione di handicap;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Dell'Istruzione Dell'Università E Della Ricerca;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2013 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato alle istituzioni ed amministrazioni in epigrafe indicate in data 22 giugno 2013 e depositato il successivo 1° luglio 2013, i ricorrenti espongono di essere genitori di minori interessati da disabilità grave ex art. 3, comma 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e si dolgono quindi della omessa assegnazione delle ore di sostegno spettanti ai figli in virtù di tale disabilità, in particolare nel rapporto 1/1 per come segnalato da strutture pubbliche e convenzionate appartenenti al Servizio Sanitario Nazionale.

Premesso il quadro normativo sulla materia, avverso gli atti di assegnazione delle ore di sostegno gli interessati, dunque, deducono:

1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3, comma 2, 32, 34, comma 1, 38, commi 3 e 4 Cost.; eccesso di potere, manifesta ingiustizia:

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 12, 13 e 40 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, dell’art. 40 della legge n. 449/1997, art. 2, commi 413 e 414 della legge n. 244/2007 così come interpretato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 80/2010;

3. Omessa e/o insufficiente motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241;

4. Omessa e/ insufficiente istruttoria.

I ricorrenti completano il ricorso con richiesta di risarcimento del danno e chiedono dunque l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 31 luglio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto secondo quanto statuito dal TAR nell’analogo gravame deciso con sentenza della sezione in data 11 gennaio 2013, n. 224.

Con esso i ricorrenti, tutti genitori di alunni affetti da handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge 3 febbraio 1992, n. 104 impugnano i provvedimenti con i quali le scuole presso le quali essi studiano ed in alcuni casi i provvedimenti dei Gruppi di lavoro handicap hanno loro assegnato un numero di ore di sostegno minore del rapporto 1/1 per carenze di organico.

2. Avverso tali provvedimenti delle scuole ed i sottostanti verbali dei Gruppi di lavoro per l’handicap gli interessati propongono le seguenti censure.

Con la prima essi lamentano che l’attribuzione di un numero di ore di sostegno minori ai loro figlioli comporta una gravissima lesione dei diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti; in particolare del diritto di sviluppare la personalità anche nelle formazioni sociali come la scuola, rimuovendo gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini ne impediscono il pieno sviluppo della personalità (art. 2 e 3 Cost.) Viola il diritto all’istruzione che, già affermato per tutti i cittadini (art. 34), in particolare assume rilevanza per i disabili con l’art. 38 Cost.

Osservano che tali principi sono ribaditi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 80 del 26 febbraio 2010 e che lo stesso articolo 12, comma 2 della legge n. 104/1992 prescrive chiaramente che: “è garantito il diritto all’educazione ed all’istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nella classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado”.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 215/1987 ha statuito che il diritto all’integrazione scolastica non può riferirsi alla sola scuola dell’obbligo, ma va esteso anche alla scuola secondaria di secondo grado e a mente dell’art. 38, comma 2 Cost. il diritto all’insegnante di sostegno va riconosciuto all’alunno diversamente abile sin dal primo anno di scuola di infanzia e sino all’università.

Gli atti impugnati quindi violano tale quadro normativo di riferimento e non tengono neppure conto della dichiarazione di handicap grave riconosciuta ai figlioli dei ricorrenti.

Con la seconda doglianza gli interessati osservano che la legge n. 104 del 1992 per l’assistenza e l’integrazione sociale delle persone disabili sancisce il diritto del disabile all’integrazione scolastica, allo sviluppo delle sue potenzialità nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni ed al raggiungimento della massima autonomia possibile. L’art. 40 della legge n. 449/1997 contemplava espressamente la possibilità di assumere insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti/alunni legislativamente fissato in presenza di handicap grave. E l’art. 2, commi 413 e 414 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 che fissavano rigidamente un limite al numero degli insegnanti di sostegno e sopprimevano radicalmente la possibilità di assumere con contratti a tempo determinato altri insegnanti, in deroga al rapporto docenti – alunni pur se in presenza di disabilità particolarmente gravi, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 80 del 26 febbraio 2010. Concludono il motivo notando che anche di recente il legislatore è tornato sui suoi passi e con la norma di cui all’art. 9, comma 15 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122 è consentita alle istituzioni scolastiche la possibilità di attivare “posti di sostegno in deroga…per situazioni di particolare gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104”.

Con il terzo motivo gli interessati rilevano che le Amministrazioni motivano il ridotto numero di ore di sostegno con motivazione riguardante le risorse complessivamente assegnate, ma, a fronte della posizione sovente ribadita dal TAR (sentenza 17 giugno 2011, n. 5415) “l’esiguità dell’organico… non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.”

Con la quarta censura sostengono che è mancata anche una adeguata istruttoria sulla vicenda, poiché i provvedimenti impugnati sono stati adottati senza adeguatamente valutare le certificazioni prodotte.

3. Le censure vanno tutte accolte.

Premesso che il quadro costituzionale della vicenda, a partire dalle norme la cui lesione viene stigmatizzata dalla stessa Corte Costituzionale con le due sentenze dai ricorrenti citate e cioè la n. 80 del 26 febbraio 2010 e la n. 215 dell’8 giugno 1987, può essere dato per condiviso, è da osservare che la sezione ha infatti sovente richiamato che la legge 27 dicembre 1997, n. 449 ha previsto la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno, laddove la legge 27 dicembre 2006, n. 296 all’art. 1, comma 605 lett. b) ha sostituito il criterio numerico indicato dalle disposizioni della L. n. 449/1997 con il principio delle “effettive esigenze rilevate”. A tale norma è subentrata la legge 24 dicembre 2007, n. 244 che, all’art. 2, commi 413 e 414 fissava rigidamente un limite al numero degli insegnanti di sostegno e che, sopprimendo radicalmente la possibilità di assumere con contratti a tempo determinato altri insegnanti, in deroga al rapporto docenti – alunni pur se in presenza di disabilità particolarmente gravi, ha finito per essere dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 80 del 2010.

Tale declaratoria ha fatto sì che tornasse in auge l’art. 40 della L. n. 449 del 1997 il quale testualmente dispone che: “In attuazione dei princìpi generali fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, è assicurata l'integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997, n. 59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi,”. (TAR Lazio, III bis, 5 aprile 2012, n. 3177, 19 aprile 2012, n. 3583, 9 novembre 2012, n. 9225).

Ma vanno condivisi pure i dedotti difetto di motivazione e di istruttoria, laddove è stato sovente chiarito dalla sezione che “l’esiguità dell’organico, infatti, non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave, essendo tenuta l’Istituzione Scolastica a provvedere a soddisfarle — in deroga al rapporto docenti-alunni ordinario - attraverso contratti a tempo determinato con insegnanti di sostegno; come prevedeva già la legge n. 449 del 1997 con norma che, in parte qua, non è suscettibile di modifica da patte del legislatore ordinario e che sancisce un ineludibile dovere da parte e dell’amministrazione scolastica;” (TAR Lazio, sezione III bis, n. 5415/2011 cit.).

A tali osservazioni non si oppongono quelle sovente e nelle stesse circostanze ribadite dall’Amministrazione, laddove si pone in rilievo che a fronte del complesso articolato di norme non può senz’altro ritenersi che il portatore di handicap abbia diritto a vedersi attribuito un insegnante di sostegno per un numero di ore predeterminato. E tale posizione non può essere condivisa proprio nella situazione dell’handicap grave in cui lo stesso complesso di norme, invocate dal Ministero per escludere una semplicistica attribuzione tout court del sostegno per un numero di ore predeterminato invece impone che l’Amministrazione valuti la possibilità di attivare “posti di sostegno in deroga…per situazioni di particolare gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104” (art. 9, comma 15 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 ed ancora l’art. 40 della L. 27 dicembre 1997, n. 449) per come del tutto correttamente dai ricorrenti rilevato con esplicito profilo in tal senso.

Il contrario operato finisce per sminuire e svilire il portato dei principi costituzionali e comunitari della cui lesione pure si dolgono gli interessati e per come sono stati analizzati e ripresi nella sentenza della sezione in data 9 novembre 2010, n. 33314, laddove si è posto pure in evidenza che la stessa Corte Costituzionale ha chiarito come l’esiguità dell’organico di sostegno “non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave, essendo tenuta l’istituzione Scolastica a provvedere a soddisfarle – in deroga al rapporto docenti – alunni ordinario – attraverso contratti a tempo determinato con insegnanti di sostegno, come prevedeva già la legge n. 449 del 1997 con norma …che sancisce un ineludibile dovere da parte dell’amministrazione scolastica.”

4. La richiesta di risarcimento del danno va rigettata nella considerazione che in sostanza la pronuncia del giudicante consente agli interessati di non ricevere un vulnus alla loro posizione sin dall’inizio dell’anno scolastico consentendo all’Amministrazione di procedere per tempo all’assegnazione del giusto plaphond di insegnanti per ogni Istituzione scolastica in relazione alla quantità di alunni in situazione di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3 della Legge n. 104 del 1992.

Tale richiesta va pure correlata con quella di condanna dell’Amministrazione a garantire il suddetto rapporto 1 a 1 anche per gli anni scolastici successivi, perdurando la situazione di handicap grave da cui sono affetti i minori.

Ed al riguardo non può non riprendersi quanto di recente affermato dalla sezione III bis con la sentenza in data 16 luglio 2013, n. 7133, dalle cui considerazioni non si ritiene di discostarsi.

Va infatti osservato che la situazione di handicap grave è connotata dalla durevolezza nel tempo degli effetti della patologia da cui è affetto il disabile, nella migliore delle ipotesi suscettibili di una lenta e non totale guarigione o quanto meno di un recupero delle abilità che servono a condurre una vita normale. Ed “Il carattere perdurevole dell’handicap riconosciuto, non può quindi non riguardare gli anni scolastici successivi a quello in corso” (TAR Lazio, III bis, n. 7133/2013 cit.).

Di conseguenza va accolta anche la domanda di condanna dell’Amministrazione ad adottare “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” sempre nei limiti della domanda ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c) e va quindi ordinato alle Istituzioni scolastiche in epigrafe di avviare e perfezionre con ogni tempestività, in base alla previsione di cui al precitato art. 9 del decreto legge 78/2010 che contempla la possibilità di procedere ad assunzione in deroga su posti di sostegno, le iniziative necessarie per assicurare l’adeguata integrazione dell’organico del personale di cui trattasi in relazione al concreto fabbisogno della Istituzione scolastica, avuto riguardo alla domanda presentata dai ricorrenti.

5. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto vanno annullati gli atti in ricorso prodotti ed i sottostanti verbali dei Gruppi di Lavoro per l’Handicap o citati o prodotti nelle parti in cui assegnano, anche in deroga, ai figlioli dei ricorrenti un numero di ore di sostegno per l’a.s. 2013/2014 che non tiene conto della situazione di handicap grave in cui essi versano e va pertanto ordinato alle Istituzioni scolastiche in epigrafe di adottare gli opportuni provvedimenti per assicurare l’adeguata integrazione dell’organico del personale di cui trattasi in relazione al concreto fabbisogno da ogni ricorrente richiesto e per il resto respinge la domanda risarcitoria.

6. La soccombenza solo parziale consente la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie nei sensi e agli effetti di cui in motivazione, disponendo, a carico delle amministrazioni soccombenti, la tempestiva adozione dei provvedimenti quivi indicati e per il resto respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI: Palazzo Spada ribadisce l'obbligo di apertura dei plichi delle offerte tecni in seduta pubblica (Cons. St., Sez. III, sentenza 31 luglio 2013, n. 4037).

APPALTI: 

Palazzo Spada ribadisce 

l'obbligo di apertura dei plichi delle offerte tecniche

in seduta pubblica 

(Cons. St., Sez. III, sentenza 31 luglio 2013, n. 4037) 

Massima

1.  Sulla questione riguardante l’applicazione, anche alle procedure che si erano svolte prima della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 (e dell'emanazione dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52), del principio secondo il quale (anche) l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica, si è peraltro recentemente espressa di nuovo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le decisioni n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013, ha affermato l’ulteriore principio secondo cui l’obbligo di seduta pubblica, per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, va ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012 n. 94, non potendo ritenersi applicabile anche alle gare indette prima di tale data. Infatti il citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure.

2.  Del resto, come affermato dall’Adunanza Plenaria, il riconoscimento della natura sanante dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52 «è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione».

Alla luce di tale principio e tenuto conto che, come rilevato dal giudice di primo grado, nella fattispecie non erano rinvenibili «dalle censure esposte nell’atto introduttivo del gravame, o dall’esame dei verbali posti agli atti di causa, elementi da cui … desumere eventuali alterazioni dei documenti di gara», l’apertura in seduta riservata (il 2 maggio 2011) delle buste contenenti le offerte tecniche della gara in esame deve ritenersi perfettamente valida ed efficace, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 52 del 2012.

Sentenza per esteso

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5273 del 2012, proposto da:
Plurima S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Dani e Adriano Giuffrè, con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi n. 39; 

contro

Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Luca Antonini e Antonio Greco, con domicilio eletto presso Marcello Collevecchio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6; 

nei confronti di

Manutencoop Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baccolini, Giovanni Giustiniani e Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso Giovanni Giustiniani in Roma, via Tacito n. 23; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sezione I, n. 776 del 6 giugno 2012, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento dei servizi di logistica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso e di Manutencoop Facility Management S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2013 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avv. Francesca Giuffrè, su delega dell’avv. Adriano Giuffrè, l’avv. Luca Antonini e l’avv. Stefano Baccolini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Direttore Generale dell’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso, con deliberazione n. 57 del 27 gennaio 2012, ha disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento, per un periodo di 36 mesi, dei servizi logistici dell’azienda medesima, in favore di Manutencoop Facility Management S.p.A., classificatasi al primo posto nella relativa graduatoria con punti 100 (40 punti per la qualità e 60 punti per il prezzo).

La società Plurima, classificatasi al secondo posto nella graduatoria, con punti 88,81 (38,33 punti per la qualità e 50,48 punti per il prezzo), ha impugnato davanti al T.A.R. per il Veneto la citata deliberazione n. 57 del 2012 sostenendone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Il T.A.R. per il Veneto, con sentenza della Sezione I, n. 776 del 6 giugno 2012, resa in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ha respinto il ricorso.

2.1.- In particolare il T.A.R., ha ritenuto, quanto al (primo) motivo con il quale si sosteneva l’illegittimità dell’intera procedura di gara perché l’apertura dei plichi con le offerte tecniche era stata effettuata, in contrasto con quanto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con decisione n. 13 del 28 luglio 2011), in seduta riservata anziché pubblica, che tale circostanza non poteva determinare la dedotta illegittimità sia perché si era verificata «prima che la Plenaria del Consiglio di Stato avesse definitivamente sancito il carattere pubblico di tale seduta», sia perché, ad opinare diversamente, sarebbe stato leso il legittimo affidamento che l’amministrazione resistente aveva riposto «sul contrapposto e oramai recessivo orientamento giurisprudenziale, precedentemente sostenuto» anche dallo stesso T.A.R.

Inoltre non erano rinvenibili «dalle censure esposte nell’atto introduttivo del gravame, o dall’esame dei verbali posti agli atti di causa, elementi da cui … desumere eventuali alterazioni dei documenti di gara, che proprio il richiamato principio di pubblicità delle sedute, definitivamente esteso al momento d’apertura dell’offerta tecnica, tende a scongiurare».

2.2.- Il T.A.R. ha poi ritenuto infondato anche il secondo motivo, con il quale la società Plurima aveva contestato la validità dell’offerta presentata da Manutencoop Facility Management perché non aveva tenuto conto, nel definire il costo della manodopera, dell’accordo collettivo di lavoro stipulato su base territoriale, in quanto «l’accordo territoriale del 25.07.2009, espressamente richiamato dalla ricorrente a sostegno del presente motivo di gravame, non è stato sottoscritto dall’associazione datoriale di riferimento e, pertanto, non è classificabile quale accordo collettivo ai sensi dell’art. 19 del capitolato speciale di gara, che impone alla ditta aggiudicataria di rispettare gli “accordi sindacali collettivi, integrativi, territoriali ove esistenti”».

2.3.- Il T.A.R. ha infine respinto anche il terzo motivo, con cui la società Plurima aveva sostenuto l’incongruità del monte ore lavoro complessivamente offerto dalla società aggiudicatrice, «in quanto le giustificazioni da quest’ultima fornite in risposta ai quesiti formulati dalla commissione di gara, risolvono in maniera chiara ed esaustiva le incongruenze rilevate».

3.- La società Plurima ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

All’appello si oppongono sia l’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso sia l’aggiudicataria Manutencoop Facility Management S.p.A.

3.1.- Nelle more dell’appello l’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso e l’aggiudicataria Manutencoop Facility Management S.p.A. hanno sottoscritto, il 18 febbraio del 2013, il contratto per l’esecuzione del servizio, con avvio delle prestazioni a far data dal 4 marzo 2013.

4.- La società Plurima, con il primo motivo di appello, ha insistito nel sostenere l’illegittimità dell’intera procedura di gara perché l’apertura dei plichi con le offerte tecniche era stata effettuata in seduta riservata anziché pubblica, in contrasto con quanto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 13 del 28 luglio 2011.

4.1.- Sulla questione riguardante l’applicazione, anche alle procedure che si erano svolte prima della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 (e dell'emanazione dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52), del principio secondo il quale (anche) l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica, si è peraltro recentemente espressa di nuovo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le decisioni n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013, ha affermato l’ulteriore principio secondo cui l’obbligo di seduta pubblica, per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, va ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012 n. 94, non potendo ritenersi applicabile anche alle gare indette prima di tale data. Infatti il citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure.

Del resto, come affermato dall’Adunanza Plenaria, il riconoscimento della natura sanante dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52 «è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione».

4.2.- Alla luce di tale principio e tenuto conto che, come rilevato dal giudice di primo grado, nella fattispecie non erano rinvenibili «dalle censure esposte nell’atto introduttivo del gravame, o dall’esame dei verbali posti agli atti di causa, elementi da cui … desumere eventuali alterazioni dei documenti di gara», l’apertura in seduta riservata (il 2 maggio 2011) delle buste contenenti le offerte tecniche della gara in esame deve ritenersi perfettamente valida ed efficace, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 52 del 2012.

Il motivo di appello deve essere pertanto respinto.

5.- Con il secondo motivo la società Plurima ha sostenuto che la sentenza impugnata è erronea anche nella parte in cui ha rigettato il motivo con il quale aveva sostenuto l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per non aveva tenuto conto, nel definire il costo della manodopera, dell’accordo collettivo di lavoro stipulato su base territoriale, con la conseguente violazione dell’art. 19 del Capitolato speciale d’appalto.

Anche tale censura non è fondata.

L’art. 19 del Capitolato speciale d’appalto prevedeva, infatti, il rispetto degli accordi sindacali collettivi, integrativi, territoriali ove esistenti e, come ha affermato il T.A.R. (e come emerge dagli atti di causa), nella fattispecie l’accordo sindacale, sottoscritto il 25 luglio 2009 fra la stessa società Plurima, precedente esecutrice del servizio, e Fisascat – CISL di Treviso, non può essere inquadrato fra gli accordi collettivi di categoria (ai quali evidentemente poteva far riferimento la norma del capitolato di gara) non essendo stato sottoscritto (anche) dall’associazione sindacale dei datori di lavoro di riferimento.

A tale conclusione era giunto peraltro lo stesso seggio di gara che, sul punto, aveva richiesto un parere tecnico ad un esperto esterno che aveva confermato che l’accordo sottoscritto dalla società Plurima non poteva ritenersi un accordo sindacale di categoria perché carente di una delle due parti dell’accordo: la parte datoriale.

5.1.- Del resto l’accordo sindacale in questione, che aveva natura aziendale e non territoriale (riguardando esclusivamente il rapporto di lavoro del personale utilizzato dalla società Plurima per il quale era stata prevista l’applicazione del CCNL Imprese pulizie e servizi integrati/multiservizi in luogo del precedente CCNL del Trasporto merci spedizioni e logistica), non avrebbe potuto essere preclusivo alla partecipazione alla gara di altre imprese. Fermo restando l’obbligo per i partecipanti alla gara di rinnovare il rapporto di lavoro con le maestranze esterne (previsto dall’art. 19 del Capitolato speciale) e il doveroso rispetto delle norme contenute nel contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti del settore e negli altri accordi collettivi, anche territoriali, ove esistenti (come stabilito dallo stesso art. 19).

5.2.- Né si può giungere a conclusione diversa in relazione al contenuto dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in risposta al quesito n. 9, posto che la citazione del predetto accordo, nei suddetti chiarimenti, era stata solo incidentale (in quanto non oggetto specifico del quesito) e la stazione appaltante, nel fornire (con riferimento alla richiesta formulata in relazione all’obbligo di rinnovare il rapporto di lavoro con le maestranze in servizio) il numero degli operatori impiegati, la tipologia contrattuale, il livello di inquadramento ed il monte ore pro capite, si era limitata a ricordare che era stato anche sottoscritto il suddetto accordo sindacale.

6.- Con il terzo motivo la società Plurima ha insistito nel sostenere che l’offerta dell’aggiudicataria Manutencoop Facility Management è stata ritenuta illegittimamente congrua, avendo la stessa, nelle giustificazioni prodotte, ampiamente ridotto il quantitativo di ore contemplato nel progetto tecnico.

In particolare dall’offerta della controinteressata mancherebbero, secondo l’appellante, 7.478 ore/anno per gli addetti alla logistica (per un valore economico complessivo di € 115.609,00, corrispondente a circa 1/5 del valore dell’appalto).

La censura è tuttavia infondata avendo la controinteressata Manutencoop Facility Management indicato (anche in sede di chiarimenti) che le 7.488 ore/anno di lavoro (e non 7.478) asseritamente mancanti erano state invece indicate e riguardavano i 4 operatori di categoria B (con 1.872 ore ciascuno). La somma di tali prestazioni con le 17.680 ore previste per gli operatori addetti alla logistica (e con le ore previste per gli altri operatori) porta alle coincidenza del dato complessivo con le ore previste nel progetto tecnico.

Fermo restando che, come emerge dagli atti, la stazione appaltante ha compiuto le valutazioni di competenza sulla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria Manutencoop Facility Management.

7.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto. Deve essere, in conseguenza, respinta anche la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dall’appellante.

Considerato che su una delle questioni oggetto dell’appello vi era un’oggettiva incertezza interpretativa (tanto che sulla stessa si è pronunciata più volte l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), si ritiene di dover disporre la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

                                                                 P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCEDIMENTO: due fattispecie in cui non si vi è l'obbligo di comunicazione d'avvio del procedimento (T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza 27 giugno 2013 n. 787; Cons.,. St., Sez. IV, sentenza 25 giugno 2013 n. 3458).

PROCEDIMENTO: 

due fattispecie 

in cui non vi è l'obbligo di comunicazione 

d'avvio del procedimento 

(T.A.R. Piemonte, Sez. I, 

sentenza 27 giugno 2013 n. 787; 

Cons.,. St., Sez. IV,

 sentenza 25 giugno 2013 n. 3458)

Massima n. 1    (T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza 27 giugno 2013 n. 787)

L'adozione del provvedimento di revoca di un'aggiudicazione o comunque di un incarico di svolgimento di pubblico servizio, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall'urgenza del provvedere; ad escludere l'obbligo della previa comunicazione d'avvio del procedimento concorre, quindi, il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerità, che rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.

Massima n. 2    (Cons.,. St., Sez. IV, sentenza 25 giugno 2013 n. 3458)

1.  La  comunicazione d'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241, ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, deve essere fatta al Consorzio di bonifica di cui essi fanno parte,il quale ha personalità giuridica pubblica e viene gestito da specifici organi previsti dallo statuto, e non ai singoli proprietari degli immobili ricompresi nel consorzio; né i singoli consorziati rientrano tra i soggetti diversi dai diretti destinatari nei confronti dei quali il cit. art. 7 prevede la comunicazione d'avvio del procedimento qualora dal provvedimento possa derivare un pregiudizio, in quanto è solo il Consorzio a ricevere gli eventuali pregiudizi diretti.

2.  Poiché l'obbligo di comunicazione dell' avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento, l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione .

3.  L'obbligo di comunicare l' avvio del procedimento amministrativo, previsto in linea generale dall'art. 7, l.7 agosto 1990 n. 241, non si applica nei confronti dei soggetti che subiscono meri effetti riflessi dall'emanando provvedimento; occorre distinguere tra situazioni radicanti la pretesa ad essere destinatari dell'avviso di avvio del procedimento ai sensi del cit. art. 7, a portata più limitata e a presidio della speditezza, efficienza e semplificazione dell'azione amministrativa, e situazioni radicanti la legittimazione attiva e l'interesse a ricorrere in sede giurisdizionale, a portata più ampia, a garanzia della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche sostanziali, in prospettiva di un vantaggio concreto e attuale, di natura anche solo morale, conseguibile dal ricorrente in esito all'accoglimento del ricorso.