CONFERENZE: Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale, di Roberto Giovagnoli (Consigliere di Stato).

CONFERENZE:

Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale*

di Roberto Giovagnoli

(Consigliere di Stato)

Sommario: 1. Le tecniche di tutela risentono del potere esercitato. Necessità di operare una preliminare distinzione tra funzione di regolazione e funzione sanzionatoria. - 2. Il sindacato sugli atti di regolazione. - 2.1. Il controllo sulla c.d. legalità procedimentale. - 2.2. Sul piano sostanziale: il ridimensionamento della violazione di legge e la valorizzazione dell’eccesso di potere. - 3. Il sindacato giurisdizionale sulla funzione sanzionatoria. - 3.1. Il tema antico del sindacato sulla discrezionalità tecnica. - 3.2. Le peculiarità della discrezionalità tecnica esercitata dalle AI nell’esercizio del potere sanzionatorio. - 3.3. Le suggestioni volte a circoscrivere il sindacato: il c.d. sindacato giurisdizionale “deferente”. - 3.4. Le suggestioni che, valorizzando la natura quasi giurisdizionale della potestà sanzionatoria, propongono una sindacato pieno. - 3.4.1. Le pecualiarità della potestà sanzionatoria e del giudizio di impugnazione delle sanzioni. - 3.5. Il sindacato “pieno” sulle sanzioni delle Autorità indipendenti. La sentenza della CEDU nel caso Menarini. - 3.6. Il sindacato sugli atti sanzionatori delle Autorità nella giurisprudenza amministrativa italiana.

1. Le tecniche di tutela risentono del potere esercitato. Necessità di operare una preliminare distinzione tra funzione di regolazione e funzione sanzionatoria.

Il sindacato esercitato dal giudice amministrativo sugli atti delle autorità si configura diversamente a seconda del tipo di potere che esse esercitano. 

Volendo sintetizzare, possiamo senz’altro concentrare l’attenzione sulle due principali funzioni di cui sono titolari le autorità indipendenti: quella c.d. di regolazione e quella sanzionatoria. 

Si tratta di funzioni profondamente diverse fra loro, e tale diversità si riflette inevitabilmente sulla questione concernente l’intensità e il tipo del sindacato giurisdizionale. 

La regolazione è una funzione a metà strada tra attività normativa e attività amministrativa: essa si traduce nella predeterminazione delle regole di comportamento destinate a vincolare i comportamenti dei soggetti che operano nei mercati di volta in volta regolati. La regolazione si sostanzia, quindi, un intervento ex ante dell’Autorità, volto anzitutto a fissare le regole asimmetriche per il funzionamento del mercato. Essa avviene attraverso la fissazione di indirizzi di carattere più o meno generale, aventi lo scopo di livellare il campo di gioco ed eliminare gli ostacoli alla creazione di un mercato efficiente ed effettivamente libero.

L’attività sanzionatoria, invece, presuppone un mercato già operante secondo modelli di libera concorrenza e vigila sull’osservanza delle regole: colpisce con interventi ex post i comportamenti (accordi o abusi di posizione dominante) che non sono in sintonia col libero gioco concorrenziale e che ne pregiudicano lo sviluppo (CINTIOLI).

L’attività di regolazione è normalmente espressione di un potere di scelta non 

legislativamente predeterminato (in quanto spesso i “regolatori” si muovono in uno spazio che non è occupato da fonti di rango primario) o, come spesso si dice, di un potere di policy, nel cui esercizio l’Autorità individua le regole che ritiene più adatte a soddisfare le esigenze del mercato. 

L’attività sanzionatoria è, invece, tradizionalmente un’attività di carattere doveroso e vincolato, in cui si tratta di accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie sanzionatoria di volta in volta descritta dal legislatore. Non vi è esercizio di poteri di policy, né esercizio di discrezionalità amministrativa in senso proprio.

2. [...]

Il testo completo della Conferenza puoi scaricarlo sul sito Giustizia Amministrativa oppure qui.