GIURISDIZIONE & RISARCIMENTO DEL DANNO: nella controversia CODACONS vs RAI il TAR capitolino dichiara il difetto di giurisdizione sul danno da pubblicità di sigarette (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III "ter", sentenza 24 settembre 2014 n. 9962).

GIURISDIZIONE & RISARCIMENTO DEL DANNO:

 nella controversia CODACONS vs RAI

 il TAR capitolino dichiara 

il difetto di giurisdizione 

sul danno da pubblicità di sigarette 

 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III "ter", 

sentenza 24 settembre 2014 n. 9962)

Certo che nei concessionari di pubblici servizi (e non di pubbliche funzioni) trovare l'esercizio di atti autoritativi in senso stretto è cosa più da manuale che da agone giudiziale. 

Ma il problema si pone anche a livello teorico: la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, in materia, è stabilita dalla legge stessa, ma rischia di rilevare del tutto irrilevante con questa divisione "atti autoritativi/GO - atti non autoritativi/GA", almeno nelle concessioni di diritto pubblico.

Massima

1. E' inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso che introduce un'azione risarcitoria sul presupposto che la competenza a decidere sull’illiceità dei comportamenti - pubblicità sigarette - posti in essere nel corso delle telecronache sportive sia attratta al giudice amministrativo in forza degli artt. 33 e 35 del d.lgs. 80/1998.

Con le norme evocate sono riservate al giudice amministrativo le controversie relative ai pubblici servizi, in cui sono senz’altro da annoverare i servizi riguardanti le telecomunicazioni.

Peraltro, occorre rilevare che, ai sensi degli artt. 33 e 35 del richiamato decreto legislativo n. 80 del 1998, nel testo risultante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale parziale di cui alla sent. n. 292 del 2000 della Corte Costituzionale, al giudice amministrativo è devoluta la competenza giurisdizionale con riguardo alle cause in materia di pubblici servizi aventi ad oggetto domande di risarcimento di danni scaturiti dalla lesione di interessi legittimi correlata all'adozione, da parte della Pubblica Amministrazione, di provvedimenti illegittimi, in ordine alla annullabilità dei quali spetti a detto giudice la giurisdizione generale di legittimità.

2. Ora rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il "petitum" sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio.

Alla stregua di tali coordinate, associazioni ricorrenti lamentano la lesione di posizioni di diritto soggettivo, come riconosciute dalle norme di cui deducono la violazione, volte alla tutela della salute del consumatore dai danni derivanti dal fumo.

3. Ne consegue che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto della condotta illecita, concretante responsabilità aquiliana, tenuta dalle società resistenti che avrebbero violato il divieto di pubblicizzare prodotti da fumo, in quanto la circostanza che tale comportamento è stato rilevato nel corso di alcune trasmissioni sportive costituisce solo l’occasione da cui sarebbe scaturito il comportamento illecito, in assenza, dunque, di attività implicante l'esercizio di pubblici poteri.

4. Il Collegio ritiene che il regime cui è assoggetta la concessionaria del "servizio pubblico generale radiotelevisivo", per quanto non previsto dalla legge, è assoggettata alla disciplina generale delle società per azioni, con ogni conseguenza in ordine al corretto riparto di competenza tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria.

Pertanto, in disparte la natura della Rai, quale concessionaria di servizio pubblico che di per sé non è sufficiente ad attrarre qualunque controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, non tutta l’attività imputabile al gestore del generale servizio radiotelevisivo debba essere ineluttabilmente considerata quale esercizio di pubblico servizio, dovendo essere tenuta distinta da quest’ultima quella invece riconducibile alla sfera dei meri comportamenti aventi rilevanza esclusivamente privatistica, perché sganciati dall’esercizio del servizio pubblico.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11806 del 1998, proposto da: Codacons - Coordinamento delle Associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori, e l’Associazione Utenti dei Servizi Radiotelevisivi,, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p. t., rappresentate e difese dagli avv. ti Carlo Rienzi, Michele Lioi, Mario Marconi, Michele Mirenghi, Marco Ramadori e Giancarlo Caracuzzo, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, v.le Mazzini, 73;

contro

Rai Radio Televisione italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Pace, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza delle Muse, 8;
Soc Telepiu' Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Carmelo Alessio, Valerio Di Gravio e Andrea Granzotto, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via S. Mercadante 32; 

nei confronti di

Soc Philip Morris Corporate Service Inc, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Maria Grazia Lanero e Daniele Vecchi, con domicilio eletto presso lo studio Gianni Origoni & Partners in Roma, via Quattro Fontane, 20; 

per l'accertamento

del divieto di trasmissione di ogni immagine in cui sia possibile scorgere marchi di prodotti da tabacco durante gran premi di formula 1, ai sensi degli artt. 33 e 35 d. leg.vo 80/98;

nonché, per la condanna al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe il Codacons - Coordinamento delle Associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori, e l’Associazione Utenti dei Servizi Radiotelevisivi, introducono azione di risarcimento del danno, da valutarsi in via equitativa ex art. 35, d.lgs. 80/98, per comportamento illecito della Rai – Radio Televisione italiana s.p.a. e Telepiù s.r.l., per avere propagandato nel corso delle trasmissioni sportive pubblicità di prodotti da fumo.

Deducono, al riguardo, la violazione della legge 165 del 10 aprile 1962, della legge 223 del 6 agosto 1990 e della direttiva CEE 552/89 e della legge 428/90 sui c.d. “warnings”.

Si è costituita in giudizio la società Rai per resistere al ricorso di cui ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice adito,e, in via gradata, l’infondatezza del ricorso.

Si è costituita la pure intimata società Telepiù che ha sollevato, per altrettanto, eccezione in via pregiudiziale di difetto di giurisdizione e l’infondatezza nel merito delle introdotte azioni.

Si è costituita, infine, la società Philip Morris Corporate Services inc., individuata quale controinteressata, che ha pure eccepito il difetto di giurisdizione.

Con ordinanza n. 1368/98 del 9 ottobre 1998, il Tribunale adito ha respinto l’istanza cautelare.

In vista della discussione della causa nel merito le parti hanno depositato memorie e repliche; alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 la causa è passata in decisione.

Tanto premesso, e in accoglimento delle eccezioni sollevate dalle parti resistenti, il Collegio ritiene che il ricorso è inammissibile, non sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame.

La parte ricorrente introduce azione risarcitoria sul presupposto che la competenza a decidere sull’illiceità dei comportamenti posti in essere nel corso delle telecronache sportive sia attratta al giudice amministrativo in forza degli artt. 33 e 35 del d.lgs. 80/1998.

Con le norme evocate sono riservate al giudice amministrativo le controversie relative ai pubblici servizi, in cui sono senz’altro da annoverare i servizi riguardanti le telecomunicazioni.

Peraltro, occorre rilevare che, ai sensi degli artt. 33 e 35 del richiamato decreto legislativo n. 80 del 1998, nel testo risultante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale parziale di cui alla sent. n. 292 del 2000 della Corte Costituzionale, al giudice amministrativo è devoluta la competenza giurisdizionale con riguardo alle cause in materia di pubblici servizi aventi ad oggetto domande di risarcimento di danni scaturiti dalla lesione di interessi legittimi correlata all'adozione, da parte della Pubblica Amministrazione, di provvedimenti illegittimi, in ordine alla annullabilità dei quali spetti a detto giudice la giurisdizione generale di legittimità.

Tanto precisato, ritiene il Collegio che ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il "petitum" sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio.

Alla stregua di tali coordinate, ed avuto riguardo alle pretese introdotte dalle associazioni ricorrenti, rileva il Collegio che queste lamentano la lesione di posizioni di diritto soggettivo, come riconosciute dalle norme di cui deducono la violazione, volte alla tutela della salute del consumatore dai danni derivanti dal fumo.

Ne consegue che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto della condotta illecita, concretante responsabilità aquiliana, tenuta dalle società resistenti che avrebbero violato il divieto di pubblicizzare prodotti da fumo, in quanto la circostanza che tale comportamento è stato rilevato nel corso di alcune trasmissioni sportive costituisce solo l’occasione da cui sarebbe scaturito il comportamento illecito, in assenza, dunque, di attività implicante l'esercizio di pubblici poteri.

In altri termini, non può ritenersi sussistente la cognizione del giudice amministrativo in ogni controversia in cui sia coinvolto il gestore di un servizio pubblico, allorché non vengono in discussione aspetti implicanti l'esercizio di potestà pubbliche, ma meri comportamenti asseritamente lesivi rispetto a cui la posizione soggettiva del soggetto che si ritiene leso ha natura e consistenza di diritto soggettivo.

Il Collegio ritiene, pertanto, condivisibile quanto sostengono unanimemente le parti resistenti in proposito, atteso che il regime cui è assoggetta la concessionaria del "servizio pubblico generale radiotelevisivo", per quanto non previsto dalla legge, è assoggettata alla disciplina generale delle società per azioni, con ogni conseguenza in ordine al corretto riparto di competenza tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria.

Pertanto, in disparte la natura della Rai, quale concessionaria di servizio pubblico che di per sé non è sufficiente ad attrarre qualunque controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, non tutta l’attività imputabile al gestore del generale servizio radiotelevisivo debba essere ineluttabilmente considerata quale esercizio di pubblico servizio, dovendo essere tenuta distinta da quest’ultima quella invece riconducibile alla sfera dei meri comportamenti aventi rilevanza esclusivamente privatistica, perché sganciati dall’esercizio del servizio pubblico.

Sussiste, dunque, la giurisdizione dell'Ago in ordine alla pretesa fatta valere dalle associazioni ricorrenti nei confronti della concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo con riferimento al risarcimento dei danni derivanti da pretesi atti illeciti posti in essere dalla stessa in occasione della trasmissione di programmi sportivi mediante la loro successiva diffusione presso il pubblico e gli utenti di pubblicità, al fine dell'acquisizione di un maggiore introito pubblicitario. Tale attività non sembra in ipotesi costituire un intervento comunque ricollegabile ai poteri autoritativi dell'autorità amministrativa o della concessionaria del servizio pubblico, ma assume connotazioni esclusivamente privatistiche.

Per le ragioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).

Sussistono ragioni di equità per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione della giudice ordinario, davanti alla quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

ISTRUZIONE: il diritto allo studio deve prevalere sulle esigenze di bilancio (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, sentenza 5 maggio 2014 n. 213).

ISTRUZIONE: 

il diritto allo studio deve prevalere

 sulle esigenze di bilancio 

(T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 

sentenza 5 maggio 2014 n. 213)

Fa sempre piacere quando il Diritto si riprende quel posto che l'economia, la "triste scienza" (anche sotto le mentite spoglie della contabilità pubblica) gli ha sottratto.

Massima

1. L’assistenza scolastica (pur differenziandosi dall’insegnamento di sostegno che attiene invece agli ausili nel processo di apprendimento scolastico), in quanto funzionale a permettere all’alunno non autonomo di poter accedere e rimanere in classe per seguire le lezioni, superando con l’ausilio specifico le barriere e i disagi del suo handicap, è in strumentale a rendere effettivo proprio il diritto allo studio ed alla frequenza scolastica, e quindi la pretesa a tale servizio sociale è anch’essa coperta dai precetti costituzionali di cui agli articoli 2,3 e 38 della Costituzione.

In sostanza, l’assistenza scolastica, in tal modo intesa, quale misura scolastica integrativa e di supporto, costituisce strumento indispensabile per garantire il diritto allo studio (e ciò è del resto confermato dal fatto che la richiesta delle ore è stata effettuata dal dirigente scolastico mediante un modulo in cui sono indicate le esigenze fisiche dell’alunno per poter frequentare la scuola.

2. Si applicano pertanto anche in subiecta materia i principi enunciati da Corte Costituzionale, sentenza n. 80 del 2010 e pertanto anche il diritto al servizio di assistenza scolastica di cui si verte deve essere considerato, secondo i vigenti parametri costituzionali, non finanziariamente condizionabile.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 503 del 2013, proposto da: 
-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea D'Alessandro, con domicilio eletto presso Annamaria Catenaro in Pescara, via dei Marrucini N. 27; 

contro

- Comune di Castel Frentano, rappresentato e difeso dall'avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Diego De Carolis in Pescara, via Napoli, 60; 
- Comune di Fossacesia - Eas 23 Basso Sangro, rappresentati e difesi dall'avv. Rosella Ferrara, con domicilio eletto presso Rosella Ferrara in Pescara, via Fedra, 10; 

per l'annullamento

del provvedimento con il quale l'Ente Ambito Sociale 23 Basso Sangro ha assegnato alla figlia minore dei ricorrenti un numero di ore di assistenza scolastica specialistica inferiore a quelle richieste dal Dirigente Scolastico dell'Istituto Comprensivo Castel Frentano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel Frentano e del Comune di Fossacesia - Eas 23 Basso Sangro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2014 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti l'avv. Andrea D'Alessandro per le parti ricorrenti, l'avv. Diego De Carolis per l'amministrazione comunale resistente, l'avv. Rosella Ferrara per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- I ricorrenti, genitori della minore -OMISSIS- (affetta da disturbo dello spettro autistico e invalida al 100%), hanno chiesto l’annullamento della nota n. 12488 del 29 ottobre 2013, con la quale il Comune di Fossacesia, per l’Ente d’ambito Basso Sangro, ha ridistribuito le ore di assistenza specialistica in favore degli alunni portatori di handicap segnalati dalle varie istituzioni scolastiche nel Comune di Castel Frentano, adeguando le assegnazioni alle nuove richieste, cioè mantenendo la proporzione tra le ore man mano domandate e il monte totale stabilito dal piano di zona per tutto il Comune di Castel Frentano (50), e nel caso specifico riducendo ulteriormente le ore assegnate di assistenza educativa alla loro figliuola da 14 a 12 settimanali (il dirigente scolastico invece ne aveva richieste al Comune ben 22, con nota del 26 agosto 2013, previa consultazione degli atti e della situazione emersa dalla relazione del “gruppo h”, con dettagliata elencazione nell’apposito modulo di tutte le necessità assistenziali di cui la minore ha bisogno per la frequenza della classe prima della scuola primaria – in particolare: per l’ingresso e l’uscita da scuola, l’uso dei servizi igienici, l’assunzione di alimenti, la cura dell’igiene personale -).

I ricorrenti lamentano tra l’altro la violazione dell’articolo 13 comma 3 della legge n. 104 del 1992, secondo cui “nelle scuole di ogni ordine e grado, fermo restando, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, e successive modificazioni, l'obbligo per gli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, sono garantite attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati”; nonché si dolgono della circostanza che l’Amministrazione abbia erroneamente ritenuto che tale obbligo sia finanziariamente condizionato.

L’inadeguatezza delle ore di assistenza ha inoltre comportato la necessità di far uscire in anticipo la minore da scuola, come confermato anche dalla documentazione depositata dal Comune di Castel Frentano.

Le parti chiedono anche il risarcimento del danno per i disagi sinora subiti dalla minore.

Con ordinanza n. 8 del 2014 è stata accolta l’istanza cautelare.

In esecuzione di tale ordinanza, come precisato dalla difesa del Comune di Fossacesia, l’EAS (Ente d’ambito per i servizi sociali in questione) ha comunicato al Comune di Castel Frentano la necessità di aumentare gli stanziamenti e quindi le ore complessive da destinare a quel servizio nel territorio comunale, e con delibera di G.C. n. 9 del 25 febbraio 2014, l’Ente locale vi ha provveduto “aumentando le risorse finanziarie messe a disposizione dei propri cittadini per il tramite dell’EAS, aumentando le ore disponibili da 50 a 60, così consentendo che, con successivo provvedimento dell’EAS dell’11 marzo 2014, le ore attribuite alla minore nell’ambito del riposizionamento complessivo fra gli aventi diritto, si elevasse a 14” (cfr. memoria depositata il 18 marzo 2014 dal Comune di Fossacesia).

Il Comune di Castel Frentano, in data 10 aprile 2014, ha depositato documenti dai quali si desume che il 18 novembre 2013 sono state aumentate le ore di sostegno scolastico in favore della minore (da 16 a 18 settimanali) e con memoria depositata nella stessa data ha precisato che tale aumento di ore coprirebbe ampiamente il deficit di assistenza accordato dal Comune medesimo in ragione della carenza di risorse economiche.

Il Comune di Fossacesia ha evidenziato che l’Ente d’ambito non avrebbe legittimazione passiva poiché non ha risorse proprie limitandosi a gestire quelle degli enti locali aderenti; i provvedimenti impugnati sarebbero genericamente indicati e comunque non sarebbe stato impugnato il primo provvedimento di assegnazione di 14 ore del 10 settembre 2013, già a conoscenza del legale dei ricorrenti sin dal 16 settembre 2013, come si evincerebbe da una nota di interlocuzione avente pari data e inviata dal medesimo; il ricorso sarebbe poi inammissibile per mancata impugnazione del piano di zona di cui all’articolo 18 della legge n. 328 del 2000 con il quale si è stabilito il monte ore totale per il Comune di Castel Frentano in ragione delle disponibilità finanziarie, poi solo suddiviso proporzionalmente alle richieste con il provvedimento impugnato (in caso contrario si sarebbero dovuti evocare in giudizio gli altri aventi diritto come controinteressati); il ricorso sarebbe poi infondato in quanto i servizi educativi sarebbero diversi ontologicamente da quelli di sostegno scolastico e non coperti dalle previsioni costituzionali di cui agli articoli 2, 3 e 38 Cost., come si evincerebbe dagli articoli 1, 14 e 19 della legge n. 328 del 2000, da cui deriverebbe che la predisposizione del piano di zona può avvenire solo sulla base delle risorse disponibili e secondo principi di copertura finanziaria e patrimoniale (secondo il piano di zona 2011-2013 approvato anche dal Comune di Castel Frentano sulla base di un accordo di programma – cfr. la delibera di C.C. n. 11 del 2011, al cui allegato B è dato leggere che per l’assistenza scolastica per l’autonomia e comunicazione dei diversamente abili è stata destinata la somma di euro 144.263 - le ore stanziate per gli istituti di quel territorio comunale sono solo 50, da ripartirsi tra tutti gli aventi diritto); le indicazioni provenienti dall’istituto scolastico non sarebbero vincolanti per l’Ente locale e comunque non è stata evocata in giudizio anche l’istituzione scolastica nonostante le censure appaiano anche dirette a censurare nel complesso il servizio scolastico.

2.- All’udienza del 17 aprile 2014, la causa è passata in decisione.

2.1.- In via preliminare, il Collegio rileva che appare innegabile la natura provvedimentale dell’atto impugnato, emesso dal Comune di Fossacesia in rappresentanza dell’Ente d’Ambito, atteso che incide in modo diretto e immediato sulla pretesa dei ricorrenti ad ottenere il servizio in misura necessaria alle esigenze della propria figlia, e quindi appare evidente la legittimazione passiva, nel presente giudizio, di chi lo ha adottato.

2.2.- Non appare fondata neanche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per genericità dell’indicazione dei provvedimenti impugnati, atteso che, viceversa, dal contenuto dell’atto è chiaramente evincibile quali sono gli atti censurati.

E’ poi specificata tra gli atti impugnati la nota n. 12488 del 29 ottobre 2013 dell’Eas Basso Sangro, con la quale sono state ridotte da 14 a 12 le ore destinate all’assistenza della minore.

E’ questa, in particolare, l’ultimo atto lesivo adottato dall’Amministrazione che supera e quindi assorbe la precedente determinazione con la quale erano state inizialmente concesse 14 ore, sicchè il giudizio è stato correttamente incardinato con l’impugnazione di tale provvedimento.

L’annullamento di quest’ultimo, difatti, non farebbe rivivere il precedente provvedimento, che è da intendersi invece superato e posto nel nulla da una rinnovata determinazione amministrativa.

2.3.- Quanto alla eccepita mancata impugnazione del piano di zona, come appena rilevato, l’ampia locuzione contenuta nell’epigrafe del ricorso e la specificazione degli atti man mano censurati nel testo (cfr. pag. 3 del ricorso: “sia il Comune di Castel Frentano sia l’Eas … comunicavano semplicemente di aver assegnato un numero di ore in esatta proporzione matematica tenuto conto dell’insufficienza delle ore disponibili (stabilite nel piano di zona)…tali risposte alludono ad una mancanza di fondi che però mai possono andare a toccare quello che è un diritto di tutti i disabili…”) permette di riferire le censure anche a detto piano e quindi di considerarlo tra gli atti univocamente impugnati (Tar Cagliari, sentenza n. 317 del 2012; Tar Trento, sentenza n. 326 del 2012); tanto più che nel caso di specie questa indicazione sostanziale non ha leso il diritto alla difesa di controparte che ha viceversa svolto una mirata ed approfondita replica anche in merito al piano di zona.

3.- Passando al merito del ricorso, si osserva innanzitutto che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, l’assistenza scolastica (pur differenziandosi dall’insegnamento di sostegno che attiene invece agli ausili nel processo di apprendimento scolastico), in quanto funzionale a permettere all’alunno non autonomo di poter accedere e rimanere in classe per seguire le lezioni, superando con l’ausilio specifico le barriere e i disagi del suo handicap, è in strumentale a rendere effettivo proprio il diritto allo studio ed alla frequenza scolastica, e quindi la pretesa a tale servizio sociale è anch’essa coperta dai precetti costituzionali di cui agli articoli 2,3 e 38 della Costituzione.

In sostanza, l’assistenza scolastica, in tal modo intesa, quale misura scolastica integrativa e di supporto, costituisce strumento indispensabile per garantire il diritto allo studio (e ciò è del resto confermato dal fatto che la richiesta delle ore è stata effettuata dal dirigente scolastico mediante un modulo in cui sono indicate le esigenze fisiche dell’alunno per poter frequentare la scuola, cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3953 del 2013).

3.1.- Ciò premesso, si applicano pertanto anche in subiecta materia i principi enunciati da Corte Costituzionale, sentenza n. 80 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3953 del 2013) e pertanto anche il diritto al servizio di assistenza scolastica di cui si verte deve essere considerato, secondo i vigenti parametri costituzionali, non finanziariamente condizionabile (cfr. Tar Catania, sentenza n. 383 del 2013).

Ciò premesso, le espressioni con cui le norme richiamate da parte resistente si riferiscono a principi di “copertura finanziaria e patrimoniale”, obbligo di provvedere con le “risorse disponibili”, sono da intendere come richiamo ad una corretta e pianificata gestione e programmazione delle spese, che se, da un lato, deve perseguire principi di pareggio di bilancio o comunque un controllo delle spese in base a quelle che sono, appunto, le risorse complessivamente disponibili, dall’altro, non può prescindere da una equa e ponderata valutazione delle risorse da allocare in relazione ad una scala di valori (dei diritti da soddisfare) alla luce soprattutto dei parametri costituzionali.

Cioè, tali disposizioni non vogliono stabilire che nello stanziare le risorse disponibili le Autorità amministrative possono determinare in materia arbitraria l’effettività dei diritti, stanziando, a proprio piacimento, le risorse che ritengono per garantirne l’esplicazione.

Se così fosse, i principi costituzionali sarebbero rimessi all’arbitrio dell’Amministrazione nella fase di riparto delle risorse disponibili.

Ne consegue che, anche in tale attività che può apparire di mero riparto (ma in realtà ha carattere sostanziale per le considerazioni appena svolte), l’Amministrazione non è libera, dovendo, innanzitutto, garantire tutte le risorse necessarie per assicurare tutela dei diritti incomprimibili e non finanziariamente condizionati (tra cui, per quanto detto, rientra quello di cui si discute, in quanto nucleo irriducibile del diritto allo studio), e poi, anche per diritti che hanno rilievo minore, occorre comunque graduare le rimanenti risorse in maniera ponderata e previo adeguato contemperamento dei diritti e interessi anche contrapposti, secondo una scala di valori comunque predeterminata, in quanto evincibile da fonti costituzionali e primarie (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 509 del 2000).

Nel caso di specie, viceversa, l’Amministrazione si è limitata a indicare di aver stanziato per tale servizio una somma sufficiente per far fronte solo a 50 ore di assistenza settimanale in tutto il territorio del Comune di Castel Frentano.

Non ha cioè indicato e specificato quali diritti e interessi di rango superiore a quelli in esame avevano necessità di copertura primaria, così da giustificare l’asserita mancanza di risorse disponibili, alla luce e nel rispetto dei principi testè enunciati.

3.2.- Poiché, come illustrato, sono differenti i bisogni alla cui soddisfazione sono finalizzate l’assistenza didattica (insegnamento di sostegno) e quella scolastica, appare evidente come l’insufficienza di una prestazione non possa essere compensata con l’incremento di un’altra.

3.3.- Quanto ai restanti profili evidenziati dalla difesa dell’Amministrazione, si osserva che la richiesta del dirigente scolastico - tanto più se, come nel caso di specie, basata su una documentata analisi della situazione e delle dettagliate esigenze dell’alunno - pur non vincolando l’Ente d’Abito rappresenta quantomeno un segmento procedimentale istruttorio e preliminare che, in quanto tale, si inserisce come parametro di valutazione della scelta effettuata a valle.

Ciò nonostante, l’atto impugnato è da imputarsi esclusivamente alle Autorità evocate in giudizio, poiché esse lo hanno adottato, sicchè non v’è necessità di integrare il contraddittorio anche nei confronti dell’Istituto scolastico.

Atteso che le censure esposte nel ricorso non riguardano i criteri di ripartizione delle ore (stanziate complessivamente dall’Amministrazione) fra i soggetti aventi diritto, ma in radice la stessa possibilità di fissare un monte ore arbitrario e svincolato dal rilievo costituzionale e incomprimibile dei diritti coinvolti, ad avviso del Collegio non è necessario integrare il giudizio nei confronti di tali altri soggetti che potrebbero essere, al massimo, cointeressati sostanziali.

3.4.- Accertata la fondatezza della domanda di annullamento sulla scorta della rilevata illegittimità del comportamento provvedimentale dell’Amministrazione resistente, si può conseguentemente ritenere sussistente il requisito dell’ingiustizia del danno lamentato dai ricorrenti.

Non emergendo poi particolari situazioni di incertezza in ordine al quadro fattuale esaminato, appare viepiù sussistere il requisito soggettivo della colpa.

In merito al quantum, il Collegio ha già in passato aderito, pronunciandosi su questione simile, ai principi espressi nella sentenza n. 746 del 2013 del Tar Firenze sia in punto di risarcibilità di siffatti danni non patrimoniali sia per i criteri ivi indicati per la liquidazione del danno.

Si è stabilito, a tal fine, di quantificare il danno da mancata assegnazione delle ore di sostegno dovute, avendo come base la somma di 1.000,00 euro per mese e calcolando su essa una percentuale corrispondente a quella delle ore assegnate in meno.

Per le ragioni indicate (funzione servente di tutela del diritto allo studio svolta da quello all’assistenza scolastica, al pari del diritto all’insegnamento di sostegno), tali conclusioni possono essere applicate anche alla fattispecie oggi in esame.

Quindi, nel caso di specie, siccome è stato riconosciuto, in media, circa il 40% delle ore in meno, il risarcimento spettante, per ciascun mese di ritardo nell’assegnazione delle ore richieste dal dirigente scolastico (non contestate da parte dell’Amministrazione resistente sotto il profilo della loro effettiva necessità in relazione alle esigenze dell’alunno ma solo sotto quello della non cogenza della proposta), è di 400,00 euro (con interessi e rivalutazione sino al soddisfo), da calcolarsi dal momento dell’adozione del provvedimento impugnato e fino a quello in cui l’Amministrazione medesima provvederà alla concessione delle ore di assistenza richieste.

Se dovesse residuare nel calcolo una frazione di mese, essa sarà risarcita in proporzione.

4.- Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna le Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, al risarcimento del danno, secondo quanto indicato in motivazione.

Condanna le Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, a titolo di spese processuali, al pagamento in favore dei ricorrenti della somma complessiva di euro 5.000,00, oltre iva, cpa, accessori di legge, e contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

GIOCHI E SCOMMESSE: i limiti d'ordine pubblico nel sistema concessorio-autorizzatorio in materia di giochi e scommesse (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 5 maggio 2014 n. 1151).

GIOCHI E SCOMMESSE:

 i limiti d'ordine pubblico 

nel sistema concessorio-autorizzatorio 

in materia di giochi e scommesse 

(T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 

sentenza 5 maggio 2014 n. 1151). 

Un settore in tumultuosa espansione.

Massima

1. Il sistema concessorio - autorizzatorio, vigente nel nostro ordinamento, la cui legittimità è stata anche confermata dalle Corti europee, riguarda unicamente operatori economici che intendano 'organizzare e gestire' nel territorio la parte del mercato nazionale delle scommesse dismessa dalle strutture pubbliche, e non lascia nessuno spazio per formule organizzatorie, che, separando le fasi della negoziazione, non consentano l'individuazione dell'effettivo radicamento giuridico del gestore reale nel mercato nazionale delle scommesse. 

2. Invero, con il meccanismo predisposto, ove lo Stato italiano lo consentisse, il reale gestore del mercato potrebbe svolgere la sua attività all'estero senza sottoporsi a controlli e verifiche, agendo attraverso l'intermediatore, rispetto al quale nessuna responsabilità sarebbe ipotizzabile, ingenerando incertezze presso gli stessi scommettitori. Anzi, tale incertezza costituisce di per sé un valido e sufficiente motivo di ordine pubblico per denegare l'autorizzazione.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 261 del 2012, proposto da: Roberto Tortosa, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Matera, Filomena Cicinnati, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Milano, via Benvenuto Cellini n. 2; 

contro

Ministero Dell'interno - Questore della Provincia di Como, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Milano, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Milano, via Freguglia n. 1;

per l'annullamento

- del decreto DIV. - Cat. 11^E/2011, emesso dal Questore di Como in data 5 dicembre 2011 e notificato in data 12 dicembre 2011, nonché di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente impugna il diniego della sua istanza diretta a ottenere il rilascio di autorizzazione per l’esercizio di trasmissione di dati inerenti a scommesse a quota fissa su eventi sportivi per conto della società Playmatch limited di Malta ai sensi dell’art. 88 TULPS per i seguenti motivi.

I) Violazione e/o falsa applicazione degli arti. 3, 43, 45, 46, 49 del Trattato istitutivo C.E. - disparità di trattamento – natura dell'ordine pubblico quale limite alla diretta applicazione interna del diritto comunitario - insussistenza - violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

Secondo la ricorrente una normativa nazionale che vieta l'esercizio di attività di raccolta, di accettazione, di registrazione e di trasmissione di proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE. Spetterebbe al giudice nazionale verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d'azzardo, risponda realmente all'obiettivo mirante a prevenire l'esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti.

In secondo luogo il rilascio dell'autorizzazione di P.S. non sarebbe subordinato al preventivo possesso della concessione italiana, bensì alla sola verifica dei requisiti soggettivi di moralità ed

incensuratezza.

II) Violazione del principio di mutuo riconoscimento fra Stati membri.

Secondo il ricorrente in virtù del principio del mutuo riconoscimento fra Stati membri, l'Italia non potrà che riconoscere alla Play Match Limited, che non ha una concessione in Italia, il totale adempimento a tutte le prescrizioni imposte dalla legge maltese e la piena osservanza della normativa di tale Stato, ispirata alla difesa delle medesime istanze che il sistema italiano afferma di voler tutelare e permettere a tale impresa di operare in Italia senza concessione.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 25 marzo 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è infondato.

In merito occorre rammentare che la Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 12 settembre 2013 nelle cause riunite C-660/11 e C-8/12 ha innanzi tutto ribadito che “gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione”.

Ciò in quanto “un sistema di concessioni può costituire un meccanismo efficace che consente di controllare coloro che operano nel settore dei giochi di azzardo allo scopo di prevenire l’esercizio di queste attività per fini criminali o fraudolenti”.

La Corte ha quindi ribadito che “la condizione dell’autorizzazione di polizia in forza della quale coloro che operano in tale settore nonché i loro locali sono assoggettati ad un controllo iniziale e ad una sorveglianza continua … contribuisce chiaramente all’obiettivo mirante a evitare che questi operatori siano implicati in attività criminali o fraudolente e sembra una misura del tutto proporzionata a tale obiettivo” e ha ulteriormente chiarito che “il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un’autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi non è, in sé, sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi d’azzardo”.

Su questa base, con le recenti sentenze del 27 novembre 2013 il Consiglio di Stato, Sezione terza, ha confermato che “il sistema concessorio-autorizzatorio imposto dal nostro ordinamento non si pone affatto in contrasto con l’ordinamento comunitario; il che fa venir meno il presupposto giuridico, sostanziale e processuale, su cui si fonda la posizione soggettiva della società estera; e di conseguenza quella del CTD, che pure costituisce l’unico oggetto del presente giudizio. A dimostrare ciò è sufficiente fare riferimento alla già indicata sentenza della Corte di giustizia del 12 settembre 2013”.

La Sezione terza del Consiglio di Stato si è anche spinta a indagare la natura dei rapporti tra la società estera di gestione delle scommesse e il centro di elaborazione dati richiedente l’autorizzazione di pubblica sicurezza, osservando che “Il rapporto giuridico tra i due soggetti è regolato da un contratto di servizio dal cui contenuto si ricava agevolmente che - in linea perfetta con il contenuto della richiesta dell’autorizzazione di polizia, laddove viene chiesta unicamente per lo svolgimento dell’attività di intermediazione, priva di autonomia e di rischio economico - la prestazione del CTD consiste nel trasmettere via internet, in tempo reale, alla società straniera le proposte di scommessa sportiva su eventi a quota fissa ricevute dai clienti e che quest’ultima accetta o meno la proposta di scommessa, trasmettendo, sempre in via telematica, il relativo esito al centro dati. Nel medesimo contratto si stabilisce che il rapporto si costituisce tra due parti, autonome e indipendenti; ha natura esclusivamente commerciale e non costituisce né un rapporto di lavoro subordinato, né un contratto di agenzia, né un contratto di mandato, né un contratto di partnership, di joint-venture, di società o altro. Si stabilisce altresì che il centro non può incidere sull’organizzazione della gestione delle scommesse, sull’accettazione e sulle modalità di gioco; che non ha la possibilità di modificare i dati, poiché queste spettano unicamente alla società estera”.

L’esame del contenuto delle rispettive prestazioni contrattuali, ha indotto la Sezione a ritenere che “il rapporto, la cui qualificazione è riservata al giudice da fare su basi oggettive, non può che essere ricondotto a quello di mediazione, disciplinato dall’art 1754 del codice civile. La norma del codice civile, laddove fornisce unicamente la nozione di ‘mediatore’ e non di ‘contratto di mediazione’, consente di attrarre nella sua orbita anche forme di mediazione, sistematica esclusiva e liberamente

organizzata (in forma di impresa individuale o collettiva), a favore di un unico soggetto. Tuttavia, quand’anche si volesse configurare un contratto a causa mista, preponderante rimane quella propria del contratto di mediazione, costituita dal mettere “in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legata ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”. Quel che rileva è che il contratto di scommessa si concluda direttamente, secondo le note regole del luogo ove il proponente conosce dell’accettazione dell’altra parte, tra lo scommettitore e la società estera”.

Quanto sopra ha consentito alla Sezione di concludere che “il centro trasmissione dati, pur potendo formalmente proporre il ricorso sulla base del semplice fatto di aver aperto il procedimento autorizzatorio, non avendo nessun titolo sostanziale a chiedere l’autorizzazione, finisce con il non avere nemmeno la legittimazione processuale sostanziale; e, comunque, è sufficiente ad escludere l’attualità dell’interesse a ricorrere. Infatti, nessun vantaggio potrebbe avere dall’annullamento dell’atto originariamente impugnato, dato che presuppone il potere giuridico, che nel caso di specie manca, di organizzare e gestire il mercato delle scommesse. In termini più chiari, il CTD non potrebbe in ogni caso svolgere l’attività per cui è stata chiesta l’autorizzazione, senza la qualificata presenza nel nostro ordinamento del soggetto nel cui interesse agisce. Infatti, il sistema concessorio -autorizzatorio, vigente nel nostro ordinamento, la cui legittimità è stata confermata anche dalle Corti europee, riguarda unicamente operatori economici che intendano ‘organizzare e gestire’ nel territorio la parte del mercato nazionale delle scommesse dismessa dalle strutture pubbliche, e non lascia nessuno spazio per formule organizzatorie, che, separando le fasi della negoziazione, non consentano l’individuazione dell’effettivo radicamento giuridico del gestore reale nel mercato nazionale delle scommesse. - Invece con il meccanismo predisposto, ove lo Stato italiano lo consentisse, il reale gestore del mercato potrebbe svolgere la sua attività all’estero senza sottoporsi a controlli e verifiche, agendo attraverso l’intermediatore, rispetto al quale nessuna responsabilità sarebbe ipotizzabile, ingenerando incertezze presso gli stessi scommettitori. - Anzi, tale incertezza costituisce di per sé un valido e sufficiente motivo di ordine pubblico per denegare l’autorizzazione”.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00 oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Valentina Santina Mameli, Referendario

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)