APPALTI & PROCESSO:
ancora sul ricorso incidentale
c.d. "escludente"
(Cons. St., Sez. VI,
sentenza 20 ottobre 2014, n. 5170)
Massima
1. L’Adunanza plenaria n. 9/2014, emanata sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia e delle precedenti pronunce dell’Adunanza stessa, richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, che:
a. il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente costituisce la regola generale;
b. se, perciò, il ricorrente incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad agire del ricorrente principale viene meno;
c. in eccezione alla detta regola l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara.
2. In questa eccezione rientra il caso di specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti esaminati.
Sentenza per esteso
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
5968 del 2014, proposto dalla s.r.l. G. & C., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati
Mauro Ciani, Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio eletto presso il
primo in Roma, via Reno, 30;
contro
Ministero dell’istruzione, dell’università
e della ricerca, Università degli Studi di Milano, in persona dei legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
nei confronti di
R.t.i. Coop. Costruz. Soc. Coop. - Cns
Consorzio Naz. Serv. Soc. Coop. Consorzio Coop. Costr. Ccc Soc. Coop,
Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, Cns - Consorzio Naz. Servizi Soc. Coop.,
Consorzio Cooperative - Ccc Società Cooperativa, in persona dei legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato
Susanna Corsini, con domicilio eletto presso Susanna Corsini in Roma, via Monte
Zebio, 30;
Devi Impianti s.r.l; Comune di Milano;
Ente nazionale per l’aviazione civile (Enac); Enav s.p.a.; Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale opere pubbliche per la Lombardia-Liguria sede Milano, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Devi Impianti s.r.l; Comune di Milano;
Ente nazionale per l’aviazione civile (Enac); Enav s.p.a.; Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale opere pubbliche per la Lombardia-Liguria sede Milano, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA -
MILANO: SEZIONE I n. 1358/2014, resa tra le parti, concernente graduatoria gara
d'appalto per la realizzazione di nuovo edificio – risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
dell’Università degli Studi di Milano e del Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca, del R.t.i. Coop. Costruz. Soc.Coop. - Cns
Consorzio Naz. Serv. Soc.Coop. Consorzio Coop. Costr. Ccc Soc. Coop e di
Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop e di Cns - Consorzio Naz. Servizi Soc.
Coop. e di Consorzio Cooperative - Ccc Società Cooperativa, dell’Enac,
dell’Enav s.p.a., del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
30 settembre 2014 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli
avvocati Ciani, Grisostomi Travaglini, l’avvocato dello Stato Ferrante e
l’avvocato Corsini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La s.r.l. G. & C. (in
seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 1139 del 2013, integrato da motivi
aggiunti, proposto al Tribunale regionale per la Lombardia, ha chiesto
l’annullamento:
-a) con il ricorso introduttivo:
- del decreto del Rettore dell’Università
degli Studi di Milano del 19.4.2013 - comunicato con nota prot. n. 0013286 del
24.4.2013 – recante l’approvazione della graduatoria della gara di appalto
integrato complesso, con a base di gara il progetto preliminare e
aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
la realizzazione di un nuovo edificio per le esigenze didattico scientifiche
dei Corsi di Laurea e Dipartimenti di Informatica, Biblioteche d’Area e
Segreterie Studenti “Città Studi” in Milano, con aggiudicazione definitiva in
favore del R.T.I. costituito dalla Cooperativa di Costruzioni Società
Cooperativa, dal Consorzio Nazionale Servizi Società cooperativa e dal
Consorzio Costruzioni CCC Società cooperativa, con graduazione al secondo posto
della Devi Impianti S.r.l. (e, al terzo, della ricorrente);
- di tutti i verbali di gara e gli atti
del relativo procedimento nelle parti in cui non hanno escluso il citato R.T.I.
e, in subordine, degli atti con cui è stato approvato il progetto preliminare a
base di gara ed è stata indetta la gara, nonché del bando, del disciplinare e
del progetto preliminare;
- di ogni altro atto presupposto, connesso
e comunque consequenziale, incidente sfavorevolmente sulla posizione soggettiva
della ricorrente;
b) con i motivi aggiunti:
- del verbale del Consiglio di
Amministrazione dell’Università degli Studi di Milano del 17 luglio 2012, con
il quale è stato espressamente approvato il progetto preliminare posto a base
di gara;
- di tutta la documentazione finale di
validazione e di verifica ex art. 44 e ss. del d.P.R. n. 207/2010 del progetto
preliminare posto a base di gara, ivi compreso l’atto finale di validazione del
Responsabile del procedimento;
- degli atti della Conferenza di Servizi
sul progetto preliminare posto a base di gara, ivi compresi il decreto di
indizione, il verbale della seduta del 28 novembre 2012 e il provvedimento
finale, ove adottato, dell’istanza di “deroga” presentata dall’Università degli
Studi di Milano all’Enac, della documentazione inerente al relativo
procedimento dinanzi all’Enac, nonché del “parere favorevole” rilasciato
dall’Enac in data 6 settembre 2013 e degli atti nello stesso richiamati e
citati (ivi espressamente compresa la scheda di ostacolo dell’Enav AO/PSA/SC
12020, non conosciuta).
2. La Cooperativa di Costruzioni Società
Cooperativa, in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I aggiudicatario,
ha proposto ricorso incidentale.
3. Il Tribunale regionale per la Lombardia,
sezione prima, con la sentenza n. 1358 del 2014, ha accolto il ricorso
incidentale e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale
“che va comunque respinto nei termini di cui in motivazione”; ha condannato la
ricorrente al pagamento delle spese processuali alle controparti costituite,
liquidati in complessivi € 6.500,00 a favore di ciascuna di esse.
Nella sentenza è accolto il quarto motivo
del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento aggiudicatario, di censura
della mancata estromissione della ricorrente per avere questa reso il progetto
definitivo conforme alla normativa sopravvenuta con l’introduzione di modifiche
significative delle caratteristiche e dei requisiti qualitativi e prestazionali
previsti nel progetto preliminare dell’Università; è quindi dichiarato
inammissibile il ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire
della ricorrente, oltre l’improcedibilità del motivo di ricorso formulato in
via subordinata.
Al riguardo il primo giudice ha affermato,
in sintesi, che:
- il ricorrente ha accettato le regole
della lex specialis della gara, sulla tendenziale conformità
del progetto definitivo a quello preliminare, non rilevando perciò l’eventuale
difformità del preliminare dalla normativa di settore (riguardo alle mappe di
vincolo dell’aeroporto di Linate, approvate nel 2011, cui è stato poi adeguato
il nuovo PGT del Comune di Milano approvato dopo l’indizione della gara de
qua);
- la stazione appaltante non ha in alcuna
sede consentito ai concorrenti di apportare nella progettazione definitiva
tutte le variazioni delle indicazioni plani-altimetriche delle opere volte ad
osservare la normativa di riferimento, avendo al contrario considerato
essenziale il rispetto delle indicazioni contenute al riguardo nel progetto
preliminare (come provato dalla richiesta di deroga all’ENAC dei limiti massimi
di altezza dell’edificio né avendo diversamente asserito nella risposta data
alla richiesta di informazioni complementari);
- la ricorrente principale perciò avrebbe
dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 53, comma 2, lett. c),
del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dal punto II.1.5. del bando, per non
avere redatto il progetto definitivo secondo le prescrizioni della
documentazione d’appalto e degli elaborati del progetto preliminare;
- sussiste la sopravvenuta carenza di
interesse della ricorrente all’impugnazione del bando, poiché, essendo
intervenuta la sopra citata deroga dell’Enac in termini, perché prima
dell’esecuzione dell’opera, il bando verrebbe comunque riformulato in termini
identici.
Nella sentenza si giudicano comunque
infondati il ricorso principale e i motivi aggiunti, con il rigetto delle
censure dedotte con cui si era sostenuto che la controinteressata, prima
classificata, avrebbe dovuto essere esclusa, anche in ragione di carenze
dell’offerta, e, quanto alle censure di illegittimità dell’intera gara, si
afferma in particolare che la conferenza di servizi convocata sul progetto
preliminare, ex art. 58 del d.P.R. n. 207 del 2010, non doveva concludersi con
parere espresso e positivo prima della detta validazione da parte del RUP e che
il parere reso dall’Enac il 6 settembre 2013 è coerente con l’art. 707 del
codice della navigazione che consente di autorizzare opere compatibili con i
piani di rischio e le determinazioni di settore dell’Enac stesso.
4. Con l’appello in epigrafe è chiesto
l’annullamento della sentenza di primo grado con istanza di risarcimento danni
per equivalente, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della
sentenza.
I difensori della ricorrente, con atto
depositato il 31 luglio 2014, hanno chiesto l’abbinamento della discussione
della domanda cautelare alla trattazione della causa nel merito, nel frattempo
fissata all’udienza pubblica del 30 settembre 2014.
5. All’udienza del 30 settembre 2014 la
causa è stata trattenuta per la decisione che il Collegio, riscontrati i
presupposti, ha adottato ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a., come
sostituito dall’art. 40, comma 1, lett. a), del decreto-legge 24
giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114 (Misure
urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per
l'efficienza degli uffici giudiziari), in cui è tra l’altro disposto che il
giudizio deve essere “definito con sentenza in forma semplificata”.
6. Nell’appello la sentenza è anzitutto
censurata per avere esaminato soltanto e in via preliminare il ricorso
incidentale, così violando i principi di diritto posti da ultimo con la
sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2014, secondo i
quali il giudice ha l’obbligo di esaminare tutte le censure dedotte con i
ricorsi, principale e incidentale, quando sia il primo che il secondo abbiano
carattere escludente e postulino che le offerte di entrambi i ricorrenti siano
affette da vizi afferenti la medesima fase procedimentale, come è nella specie;
per cui, si conclude, la sentenza deve essere annullata e devono essere
esaminate tutte le censure dedotte in primo grado con il ricorso principale, e
motivi aggiunti, e con il ricorso incidentale.
7. La censura è fondata.
La citata sentenza dell’Adunanza plenaria,
emanata sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia e delle
precedenti pronunce dell’Adunanza stessa, richiamato che nel settore dei
contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si
dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi
affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e
incidentale, che: a) il previo esame del ricorso incidentale con finalità
escludente costituisce la regola generale; b) se, perciò, il ricorrente
incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla
procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad
agire del ricorrente principale viene meno; c) in eccezione alla detta regola
l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i
ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio
identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara.
In questa eccezione rientra il caso di
specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle
rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti
esaminati.
8. Ciò rilevato si procede all’esame di queste
deduzioni iniziando dall’appello nella parte in cui è censurata la sentenza di
primo grado per avere accolto il quarto motivo del ricorso incidentale.
8.1. Con questo motivo il ricorrente
incidentale aveva affermato che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere
esclusa per avere presentato il progetto definitivo con modifiche nettamente
contrastanti con quello preliminare e non migliorative, con ciò violando la
legge di gara seppure nell’intento di adeguare il progetto alla normativa
sopravvenuta legislativa e regolamentare. In particolare ciò sarebbe dato da
un’estensione maggiore dell’opera rispetto al perimetro dell’appalto oggetto
dell’intervento, dalla progettazione della sala lauree inidonea alla piena
fruibilità per i disabili, dal minor numero dei posti a sedere in biblioteca e
dalla riduzione delle vie di fuga ivi realizzate, dalla diversa distribuzione
degli spazi nel piano sesto a danno della prevista creazione di laboratori e di
uffici per i docenti, soggiungendo che taluna delle modifiche proposte non
appare neppure sostenibile per il profilo economico, come è per l’aumento da
due a tre del numero degli ascensori.
8.2. Nell’appello, richiamata la
possibilità per la legge di gara di apportare con il progetto definitivo
modifiche migliorative al progetto preliminare, si contesta il motivo ora
sintetizzato sulla base della risposta al quesito “FAQ” n. 10 poiché male
interpretata dal primo giudice, e si illustrano in dettaglio le modifiche
apportate per dimostrarne la limitata rilevanza pur se migliorative richiamando
anche che al progetto della ricorrente è stato attribuito il punteggio
migliore, nonché censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto la
richiesta di deroga fatta all’Enac alla stazione appaltante come conferma da
parte di questa dell’invariabilità del progetto preliminare.
8.3. Quanto così dedotto non può essere
accolto.
Si osserva anzitutto che, come già
rilevato dal primo giudice, nella “Risposta a richiesta di informazioni
complementari N.10” (di data novembre 2012) è affermata chiaramente
l’invariabilità del progetto preliminare in tutti i suoi elementi ai fini della
redazione del progetto definitivo essendo precisato che sono “invariabili” i
requisiti prestazionali espressi nel progetto preliminare “riferiti al rispetto
delle caratteristiche quantitative, qualitative e funzionali” e specificato che
il progetto “identifica tutti quegli elementi prestazionali che dovranno essere
sviluppati “compiutamente” nel Progetto Definitivo, in rapporto anche ai
necessari adeguamenti normativi essenziali per il rilascio delle prescritte
autorizzazioni e approvazioni”.
L’ora citato richiamo degli adempimenti
dovuti per l’osservanza delle normative deve a sua volta intendersi riferito
agli adeguamenti tecnici necessari per l’osservanza delle normative in atto
vigenti come ritenute al fine della definizione del progetto preliminare, valendo
per le gare, come per ogni altra procedura concorsuale, a tutela
dell’affidamento delle imprese partecipanti, il principio affermato da
giurisprudenza consolidata per cui le norme sopravvenute non possono incidere
su una procedura già in corso né sulle singole fasi autonome di essa che si
siano già chiuse, che restano interamente disciplinate dalla normativa vigente
al momento del loro inizio (Cons. Stato, Sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449).
Con la conseguenza dell’obbligo dei
concorrenti di conformarsi al progetto preliminare, non potendolo modificare in
sede di progetto definitivo in adeguamento a normative sopravvenute in corso di
gara; conseguenza valida anche per il caso di specie, in cui il bando è stato
pubblicato il 28 settembre 2012, dati già i vincoli di altezza stabiliti
dall’Enac ma non ancora refluiti con efficacia di prescrizione urbanistica nel
PGT pubblicato sul BURL del 21 novembre successivo, e dovendosi comunque
ritenere la progettazione preliminare ricondotta alla compatibilità con i
vincoli ad effetto del parere favorevole dell’Enac (preceduto da quello
conforme dell’Enav) pur se espresso successivamente, il 6 settembre 2013, dal
momento che non risulta alcun divieto sulla possibilità di emettere un tale
parere ai sensi dell’art. 707 del codice della navigazione.
Quanto, infine, al merito delle variazioni
apportate al progetto preliminare con quello definitivo da parte della
ricorrente principale, il Collegio ritiene corretta la valutazione di rilevanza
delle modifiche introdotte, proposta dalla ricorrente incidentale e ritenuta
dal primo giudice, emergendo ciò dalla loro stessa articolazione in dettaglio
esposta in appello dalla ricorrente principale che riporta interventi
comprendenti, tra l’altro, l’aumento del numero degli ascensori, la formazione
di un atrio, l’inserimento di un’ampia scala aperta dal primo piano verso
l’uscita, l’aumento del numero delle finestre e l’adeguamento della loro
tipologia, lo spostamento di piano di 32 posti a sedere, tutto ciò comportando
un effetto di insieme sufficiente a far ritenere le modifiche, nel complesso,
di rilevanza significativa, considerato anche il rilievo fatto dalla ricorrente
incidentale, non specificamente controdedotto dalla ricorrente principale, di
fuoriuscita del perimetro dell’opera progettata da quello determinato con il
progetto preliminare.
8.4. Per le ragioni che precedono la
censura della sentenza per avere accolto il quarto motivo del ricorso
incidentale deve essere respinta.
9. Si esaminano ora, come sopra anticipato
in applicazione dei principi enunciati dalla sentenza n. 9 del 2014
dell’Adunanza Plenaria, i motivi del ricorso principale e motivi aggiunti,
riproposti in appello, relativi all’offerta dell’aggiudicatario, dedotti con
finalità escludente di questi.
9.1. Con il sesto motivo del ricorso
principale, e con il terzo dei motivi aggiunti, è stata dedotta
l’inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario (e della seconda
classificata), in relazione ai tempi di esecuzione dell’appalto integrato e al
ribasso offerto sul prezzo a base d’asta, articolando la censura,
specificamente per l’offerta dell’aggiudicatario, quanto al rispetto del costo
della manodopera, alla struttura delle analisi di prezzo, ai costi della
sicurezza e alla tempistiche riportate nelle analisi di prezzo.
In particolare si richiama che il
cronoprogramma allegato al progetto preliminare prevedeva 900 giorni per la
realizzazione dell’intera opera, con la consegna anticipata della sede del
Dipartimento di informatica entro il termine di 660 giorni, e si afferma
l’impossibilità del rispetto dei tempi offerti dall’aggiudicatario,
rispettivamente di 539 e di 395 giorni (riduzione del 40,11%); al netto infatti
del tempo per la progettazione, approvazione e validazione dei progetti
definitivo ed esecutivo (120 giorni secondo le regole di gara), in cui si
provvede soltanto all’allestimento del cantiere e degli scavi, ne risulterebbe
la riduzione dei detti 395 giorni a 275 per la realizzazione di 13.946,83 mq,
ciò che è irrealistico, si sostiene, dati i tempi tecnici per l’esecuzione dei
cementi armati ovvero anche ricorrendo a sistemi di prefabbricazione, nonché a
ragione delle interferenze e della necessità di assicurare comunque l’accesso
all’Università durante i lavori, salvo il ricorso a doppi turni di lavoro,
incompatibile, a sua volta, con la riduzione del 28% del prezzo a base d’asta
offerto dal raggruppamento aggiudicatario.
In questo quadro si afferma la carenza
delle giustificazioni rese al riguardo dall’aggiudicatario in sede di verifica
dell’anomalia dell’offerta, in relazione: al costo della manodopera (quanto
allo sconto applicato al “Listino prezzi del Comune di Milano”), alla carente
composizione della squadra tipo (indicata in 4 componenti ma sempre composta di
3 unità nelle analisi di prezzo e priva della figura essenziale del capo
squadra) e alla mancata indicazione nelle analisi di prezzi degli oneri per la
sicurezza; alla struttura delle analisi prezzo, quanto all’incongruenza dei
tempi riportati per i lavori da eseguire con autogru, all’insufficienza al
riguardo di tre soli operatori, alla mancanza della necessaria qualificazione
SOA per attività specializzate (es. posa ascensori), al non denunciato ricorso
al subappalto per l’attività relativa allo “strato di base conglomerato
bituminoso”; ai costi della sicurezza, non specificati per le singole
lavorazioni; risultando da tutto ciò confermata l’incongruità dei tempi
progettati con l’offerta e perciò la rilevanza al riguardo dello scarto di
prezzo offerto dalla ricorrente (ribasso del 27,11% rispetto al 28%
dell’aggiudicatario).
Tutto ciò rilevato la ricorrente censura
la sentenza di primo grado per non avere esaminato specificamente tali pur
articolati motivi, con conseguente difetto di istruttoria e di motivazione.
9.2. Con il settimo motivo del ricorso
principale si deduce l’inosservanza, da parte dei due primi classificati, delle
normative di riferimento generali e di settore, avendo presentato nel progetto
definitivo opere eccedenti i limiti di altezza consentiti, in violazione della
l.r. n. 12 del 2005, del PGT vigente e relativo Piano delle regole, e delle
mappe di vincolo relative all’aeroporto di Linate approvate dal Comune di
Milano il 15 settembre 2011 (con la progettazione di un edificio fino a 6 metri
più alto del consentito).
La ricorrente afferma comunque
l’illegittimità dell’iter di approvazione del progetto preliminare avendo il
primo giudice ritenuto il rilascio di autorizzazioni invece insussistenti, come
emerge dagli atti del relativo procedimento presso il Comune di Milano, ed essendo
intervenuta a gara conclusa la deroga rilasciata dall’Enac.
9.3. Le censure dedotte con il ricorso
principale di cui al precedente punto 9.1. sono infondate per le ragioni che
seguono.
Al riguardo si rileva anzitutto, dai
verbali dei lavori della Commissione giudicatrice, che: nella seduta del 5
febbraio 2013 è stato avviato il procedimento di valutazione della congruità
della migliore offerta, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del
2006 (Codice dei contratti pubblici), in relazione sia all’analisi prezzi
(costi orari della manodopera, composizione della squadra tipo e origine dei
prezzi indicati) che al cronoprogramma, di cui è chiesta la “Esplicitazione
delle misure adottate per la riduzione dei tempi delle singole categorie di
lavorazioni”; nella successiva seduta del 26 febbraio, acquisita la relazione
prodotta dalla concorrente e pur ritenendola complessivamente adeguata, sono
state comunque riscontrate incongruenze nel cronoprogramma e quanto ai prezzi,
chiedendo ulteriori giustificazioni e integrazioni; pervenendosi, infine, nella
seduta del 26 marzo 2013, alla formulazione del giudizio di congruità
dell’offerta, sulla base della relazione integrativa resa dalla concorrente il
15 marzo precedente.
Il Collegio non può che osservare, ciò
visto e richiamato, che il procedimento di verifica è stato eseguito in modo
puntuale specificamente riguardo alle componenti dell’offerta contestate dalla
ricorrente principale, risultando dagli atti acquisiti al giudizio, insieme con
la prescritta analiticità delle dette componenti, che le relazioni presentate
dall’aggiudicatario recano i dati e le giustificazioni richiesti (cfr. in
particolare doc. n. 18 e n. 21 del fascicolo dell’Avvocatura erariale).
Ne consegue la correttezza della
valutazione del primo giudice sulla complessiva congruità dell’offerta e
sull’insussistenza di profili di difetto di istruttoria, o di illogicità, nel
comportamento dell’amministrazione, unici sindacabili dal giudice a fronte
della valutazione di dati tecnici particolarmente specifici, dettagliati e
ulteriormente esplicati, dovendo essere perciò rigettato il motivo di ricorso
sinora esaminato.
9.4. Anche la censura di cui al precedente
punto 9.2. non può essere accolta, essendo i concorrenti vincolati a redigere
il progetto definitivo in conformità a quello preliminare (punti II-1.5 e VI.3
del bando; punto 1) delle prescrizioni sul contenuto della busta tecnica di cui
al disciplinare di gara) e non essendo perciò riprovabile all’aggiudicatario il
censurato superamento del limite di altezza che essa abbia prodotto in
progetto, in quanto obbligato all’osservanza delle prescrizioni al riguardo del
progetto preliminare.
9.5. Per le ragioni che precedono i motivi
di ricorso dedotti dalla ricorrente principale con finalità escludente del
ricorrente incidentale non possono essere accolti.
10. Dall’esame sinora condotto risulta
dunque: che l’appello, accolto nella parte in rito, è da respingere nella parte
in merito; che, per quanto esposto nel precedente punto 7, deve essere applicata
la regola generale, prioritariamente richiamata dalla sentenza n. 9 del 2014
dell’Adunanza Plenaria, della carenza di legittimazione ad agire della
ricorrente principale dal momento che avrebbe dovuto essere esclusa,
comportando ciò che non sono ammissibili le ulteriori censure da essa proposte,
una volta esaminate, con il risultato del suo effetto escludente, quelle
dedotte da entrambi i concorrenti afferenti ad un vizio identico relativo,
nella specie, alla comune fase dell’offerta; che nel resto la sentenza di primo
grado deve essere di conseguenza confermata con motivazione parzialmente
diversa.
Le spese del doppio grado di giudizio,
liquidate come in dispositivo con una compensazione di un terzo in ragione
della parziale soccombenza reciproca, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta), accolto l’appello nella parte in rito, lo
respinge nella parte in merito e lo dichiara inammissibile nelle parti restanti
come da motivazione.
Condanna l’appellante a rimborsare a
ciascuna delle parti appellate i due terzi delle spese del doppio grado di
giudizio che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00) a favore di ciascuna,
dichiarando compensato il terzo residuo.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di
consiglio del giorno 30 settembre 2014, con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Sergio De Felice, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
