APPALTI & PROCESSO: ancora sul ricorso incidentale c.d. "escludente" (Cons. St., Sez. VI, sentenza 20 ottobre 2014, n. 5170).

APPALTI & PROCESSO: 

ancora sul ricorso incidentale 

c.d. "escludente" 

(Cons. St., Sez. VI, 

sentenza 20 ottobre 2014, n. 5170)

Massima

1. L’Adunanza plenaria n. 9/2014, emanata sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia e delle precedenti pronunce dell’Adunanza stessa, richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, che: 

a. il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente costituisce la regola generale; 

b. se, perciò, il ricorrente incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad agire del ricorrente principale viene meno; 

c. in eccezione alla detta regola l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara.

2. In questa eccezione rientra il caso di specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti esaminati.

Sentenza per esteso

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5968 del 2014, proposto dalla s.r.l. G. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Ciani, Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Reno, 30; 

contro

Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, Università degli Studi di Milano, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

R.t.i. Coop. Costruz. Soc. Coop. - Cns Consorzio Naz. Serv. Soc. Coop. Consorzio Coop. Costr. Ccc Soc. Coop, Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, Cns - Consorzio Naz. Servizi Soc. Coop., Consorzio Cooperative - Ccc Società Cooperativa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Susanna Corsini, con domicilio eletto presso Susanna Corsini in Roma, via Monte Zebio, 30;
Devi Impianti s.r.l; Comune di Milano;
Ente nazionale per l’aviazione civile (Enac); Enav s.p.a.; Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale opere pubbliche per la Lombardia-Liguria sede Milano, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 1358/2014, resa tra le parti, concernente graduatoria gara d'appalto per la realizzazione di nuovo edificio – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Milano e del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, del R.t.i. Coop. Costruz. Soc.Coop. - Cns Consorzio Naz. Serv. Soc.Coop. Consorzio Coop. Costr. Ccc Soc. Coop e di Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop e di Cns - Consorzio Naz. Servizi Soc. Coop. e di Consorzio Cooperative - Ccc Società Cooperativa, dell’Enac, dell’Enav s.p.a., del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2014 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Ciani, Grisostomi Travaglini, l’avvocato dello Stato Ferrante e l’avvocato Corsini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La s.r.l. G. & C. (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 1139 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto al Tribunale regionale per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento:

-a) con il ricorso introduttivo:

- del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Milano del 19.4.2013 - comunicato con nota prot. n. 0013286 del 24.4.2013 – recante l’approvazione della graduatoria della gara di appalto integrato complesso, con a base di gara il progetto preliminare e aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la realizzazione di un nuovo edificio per le esigenze didattico scientifiche dei Corsi di Laurea e Dipartimenti di Informatica, Biblioteche d’Area e Segreterie Studenti “Città Studi” in Milano, con aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. costituito dalla Cooperativa di Costruzioni Società Cooperativa, dal Consorzio Nazionale Servizi Società cooperativa e dal Consorzio Costruzioni CCC Società cooperativa, con graduazione al secondo posto della Devi Impianti S.r.l. (e, al terzo, della ricorrente);

- di tutti i verbali di gara e gli atti del relativo procedimento nelle parti in cui non hanno escluso il citato R.T.I. e, in subordine, degli atti con cui è stato approvato il progetto preliminare a base di gara ed è stata indetta la gara, nonché del bando, del disciplinare e del progetto preliminare;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, incidente sfavorevolmente sulla posizione soggettiva della ricorrente;

b) con i motivi aggiunti:

- del verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Milano del 17 luglio 2012, con il quale è stato espressamente approvato il progetto preliminare posto a base di gara;

- di tutta la documentazione finale di validazione e di verifica ex art. 44 e ss. del d.P.R. n. 207/2010 del progetto preliminare posto a base di gara, ivi compreso l’atto finale di validazione del Responsabile del procedimento;

- degli atti della Conferenza di Servizi sul progetto preliminare posto a base di gara, ivi compresi il decreto di indizione, il verbale della seduta del 28 novembre 2012 e il provvedimento finale, ove adottato, dell’istanza di “deroga” presentata dall’Università degli Studi di Milano all’Enac, della documentazione inerente al relativo procedimento dinanzi all’Enac, nonché del “parere favorevole” rilasciato dall’Enac in data 6 settembre 2013 e degli atti nello stesso richiamati e citati (ivi espressamente compresa la scheda di ostacolo dell’Enav AO/PSA/SC 12020, non conosciuta).

2. La Cooperativa di Costruzioni Società Cooperativa, in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I aggiudicatario, ha proposto ricorso incidentale.

3. Il Tribunale regionale per la Lombardia, sezione prima, con la sentenza n. 1358 del 2014, ha accolto il ricorso incidentale e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale “che va comunque respinto nei termini di cui in motivazione”; ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese processuali alle controparti costituite, liquidati in complessivi € 6.500,00 a favore di ciascuna di esse.

Nella sentenza è accolto il quarto motivo del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento aggiudicatario, di censura della mancata estromissione della ricorrente per avere questa reso il progetto definitivo conforme alla normativa sopravvenuta con l’introduzione di modifiche significative delle caratteristiche e dei requisiti qualitativi e prestazionali previsti nel progetto preliminare dell’Università; è quindi dichiarato inammissibile il ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire della ricorrente, oltre l’improcedibilità del motivo di ricorso formulato in via subordinata.

Al riguardo il primo giudice ha affermato, in sintesi, che:

- il ricorrente ha accettato le regole della lex specialis della gara, sulla tendenziale conformità del progetto definitivo a quello preliminare, non rilevando perciò l’eventuale difformità del preliminare dalla normativa di settore (riguardo alle mappe di vincolo dell’aeroporto di Linate, approvate nel 2011, cui è stato poi adeguato il nuovo PGT del Comune di Milano approvato dopo l’indizione della gara de qua);

- la stazione appaltante non ha in alcuna sede consentito ai concorrenti di apportare nella progettazione definitiva tutte le variazioni delle indicazioni plani-altimetriche delle opere volte ad osservare la normativa di riferimento, avendo al contrario considerato essenziale il rispetto delle indicazioni contenute al riguardo nel progetto preliminare (come provato dalla richiesta di deroga all’ENAC dei limiti massimi di altezza dell’edificio né avendo diversamente asserito nella risposta data alla richiesta di informazioni complementari);

- la ricorrente principale perciò avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dal punto II.1.5. del bando, per non avere redatto il progetto definitivo secondo le prescrizioni della documentazione d’appalto e degli elaborati del progetto preliminare;

- sussiste la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione del bando, poiché, essendo intervenuta la sopra citata deroga dell’Enac in termini, perché prima dell’esecuzione dell’opera, il bando verrebbe comunque riformulato in termini identici.

Nella sentenza si giudicano comunque infondati il ricorso principale e i motivi aggiunti, con il rigetto delle censure dedotte con cui si era sostenuto che la controinteressata, prima classificata, avrebbe dovuto essere esclusa, anche in ragione di carenze dell’offerta, e, quanto alle censure di illegittimità dell’intera gara, si afferma in particolare che la conferenza di servizi convocata sul progetto preliminare, ex art. 58 del d.P.R. n. 207 del 2010, non doveva concludersi con parere espresso e positivo prima della detta validazione da parte del RUP e che il parere reso dall’Enac il 6 settembre 2013 è coerente con l’art. 707 del codice della navigazione che consente di autorizzare opere compatibili con i piani di rischio e le determinazioni di settore dell’Enac stesso.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado con istanza di risarcimento danni per equivalente, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza.

I difensori della ricorrente, con atto depositato il 31 luglio 2014, hanno chiesto l’abbinamento della discussione della domanda cautelare alla trattazione della causa nel merito, nel frattempo fissata all’udienza pubblica del 30 settembre 2014.

5. All’udienza del 30 settembre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione che il Collegio, riscontrati i presupposti, ha adottato ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a., come sostituito dall’art. 40, comma 1, lett. a), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), in cui è tra l’altro disposto che il giudizio deve essere “definito con sentenza in forma semplificata”.

6. Nell’appello la sentenza è anzitutto censurata per avere esaminato soltanto e in via preliminare il ricorso incidentale, così violando i principi di diritto posti da ultimo con la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2014, secondo i quali il giudice ha l’obbligo di esaminare tutte le censure dedotte con i ricorsi, principale e incidentale, quando sia il primo che il secondo abbiano carattere escludente e postulino che le offerte di entrambi i ricorrenti siano affette da vizi afferenti la medesima fase procedimentale, come è nella specie; per cui, si conclude, la sentenza deve essere annullata e devono essere esaminate tutte le censure dedotte in primo grado con il ricorso principale, e motivi aggiunti, e con il ricorso incidentale.

7. La censura è fondata.

La citata sentenza dell’Adunanza plenaria, emanata sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia e delle precedenti pronunce dell’Adunanza stessa, richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, che: a) il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente costituisce la regola generale; b) se, perciò, il ricorrente incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad agire del ricorrente principale viene meno; c) in eccezione alla detta regola l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara.

In questa eccezione rientra il caso di specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti esaminati.

8. Ciò rilevato si procede all’esame di queste deduzioni iniziando dall’appello nella parte in cui è censurata la sentenza di primo grado per avere accolto il quarto motivo del ricorso incidentale.

8.1. Con questo motivo il ricorrente incidentale aveva affermato che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per avere presentato il progetto definitivo con modifiche nettamente contrastanti con quello preliminare e non migliorative, con ciò violando la legge di gara seppure nell’intento di adeguare il progetto alla normativa sopravvenuta legislativa e regolamentare. In particolare ciò sarebbe dato da un’estensione maggiore dell’opera rispetto al perimetro dell’appalto oggetto dell’intervento, dalla progettazione della sala lauree inidonea alla piena fruibilità per i disabili, dal minor numero dei posti a sedere in biblioteca e dalla riduzione delle vie di fuga ivi realizzate, dalla diversa distribuzione degli spazi nel piano sesto a danno della prevista creazione di laboratori e di uffici per i docenti, soggiungendo che taluna delle modifiche proposte non appare neppure sostenibile per il profilo economico, come è per l’aumento da due a tre del numero degli ascensori.

8.2. Nell’appello, richiamata la possibilità per la legge di gara di apportare con il progetto definitivo modifiche migliorative al progetto preliminare, si contesta il motivo ora sintetizzato sulla base della risposta al quesito “FAQ” n. 10 poiché male interpretata dal primo giudice, e si illustrano in dettaglio le modifiche apportate per dimostrarne la limitata rilevanza pur se migliorative richiamando anche che al progetto della ricorrente è stato attribuito il punteggio migliore, nonché censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto la richiesta di deroga fatta all’Enac alla stazione appaltante come conferma da parte di questa dell’invariabilità del progetto preliminare.

8.3. Quanto così dedotto non può essere accolto.

Si osserva anzitutto che, come già rilevato dal primo giudice, nella “Risposta a richiesta di informazioni complementari N.10” (di data novembre 2012) è affermata chiaramente l’invariabilità del progetto preliminare in tutti i suoi elementi ai fini della redazione del progetto definitivo essendo precisato che sono “invariabili” i requisiti prestazionali espressi nel progetto preliminare “riferiti al rispetto delle caratteristiche quantitative, qualitative e funzionali” e specificato che il progetto “identifica tutti quegli elementi prestazionali che dovranno essere sviluppati “compiutamente” nel Progetto Definitivo, in rapporto anche ai necessari adeguamenti normativi essenziali per il rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni”.

L’ora citato richiamo degli adempimenti dovuti per l’osservanza delle normative deve a sua volta intendersi riferito agli adeguamenti tecnici necessari per l’osservanza delle normative in atto vigenti come ritenute al fine della definizione del progetto preliminare, valendo per le gare, come per ogni altra procedura concorsuale, a tutela dell’affidamento delle imprese partecipanti, il principio affermato da giurisprudenza consolidata per cui le norme sopravvenute non possono incidere su una procedura già in corso né sulle singole fasi autonome di essa che si siano già chiuse, che restano interamente disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro inizio (Cons. Stato, Sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449).

Con la conseguenza dell’obbligo dei concorrenti di conformarsi al progetto preliminare, non potendolo modificare in sede di progetto definitivo in adeguamento a normative sopravvenute in corso di gara; conseguenza valida anche per il caso di specie, in cui il bando è stato pubblicato il 28 settembre 2012, dati già i vincoli di altezza stabiliti dall’Enac ma non ancora refluiti con efficacia di prescrizione urbanistica nel PGT pubblicato sul BURL del 21 novembre successivo, e dovendosi comunque ritenere la progettazione preliminare ricondotta alla compatibilità con i vincoli ad effetto del parere favorevole dell’Enac (preceduto da quello conforme dell’Enav) pur se espresso successivamente, il 6 settembre 2013, dal momento che non risulta alcun divieto sulla possibilità di emettere un tale parere ai sensi dell’art. 707 del codice della navigazione.

Quanto, infine, al merito delle variazioni apportate al progetto preliminare con quello definitivo da parte della ricorrente principale, il Collegio ritiene corretta la valutazione di rilevanza delle modifiche introdotte, proposta dalla ricorrente incidentale e ritenuta dal primo giudice, emergendo ciò dalla loro stessa articolazione in dettaglio esposta in appello dalla ricorrente principale che riporta interventi comprendenti, tra l’altro, l’aumento del numero degli ascensori, la formazione di un atrio, l’inserimento di un’ampia scala aperta dal primo piano verso l’uscita, l’aumento del numero delle finestre e l’adeguamento della loro tipologia, lo spostamento di piano di 32 posti a sedere, tutto ciò comportando un effetto di insieme sufficiente a far ritenere le modifiche, nel complesso, di rilevanza significativa, considerato anche il rilievo fatto dalla ricorrente incidentale, non specificamente controdedotto dalla ricorrente principale, di fuoriuscita del perimetro dell’opera progettata da quello determinato con il progetto preliminare.

8.4. Per le ragioni che precedono la censura della sentenza per avere accolto il quarto motivo del ricorso incidentale deve essere respinta.

9. Si esaminano ora, come sopra anticipato in applicazione dei principi enunciati dalla sentenza n. 9 del 2014 dell’Adunanza Plenaria, i motivi del ricorso principale e motivi aggiunti, riproposti in appello, relativi all’offerta dell’aggiudicatario, dedotti con finalità escludente di questi.

9.1. Con il sesto motivo del ricorso principale, e con il terzo dei motivi aggiunti, è stata dedotta l’inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario (e della seconda classificata), in relazione ai tempi di esecuzione dell’appalto integrato e al ribasso offerto sul prezzo a base d’asta, articolando la censura, specificamente per l’offerta dell’aggiudicatario, quanto al rispetto del costo della manodopera, alla struttura delle analisi di prezzo, ai costi della sicurezza e alla tempistiche riportate nelle analisi di prezzo.

In particolare si richiama che il cronoprogramma allegato al progetto preliminare prevedeva 900 giorni per la realizzazione dell’intera opera, con la consegna anticipata della sede del Dipartimento di informatica entro il termine di 660 giorni, e si afferma l’impossibilità del rispetto dei tempi offerti dall’aggiudicatario, rispettivamente di 539 e di 395 giorni (riduzione del 40,11%); al netto infatti del tempo per la progettazione, approvazione e validazione dei progetti definitivo ed esecutivo (120 giorni secondo le regole di gara), in cui si provvede soltanto all’allestimento del cantiere e degli scavi, ne risulterebbe la riduzione dei detti 395 giorni a 275 per la realizzazione di 13.946,83 mq, ciò che è irrealistico, si sostiene, dati i tempi tecnici per l’esecuzione dei cementi armati ovvero anche ricorrendo a sistemi di prefabbricazione, nonché a ragione delle interferenze e della necessità di assicurare comunque l’accesso all’Università durante i lavori, salvo il ricorso a doppi turni di lavoro, incompatibile, a sua volta, con la riduzione del 28% del prezzo a base d’asta offerto dal raggruppamento aggiudicatario.

In questo quadro si afferma la carenza delle giustificazioni rese al riguardo dall’aggiudicatario in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, in relazione: al costo della manodopera (quanto allo sconto applicato al “Listino prezzi del Comune di Milano”), alla carente composizione della squadra tipo (indicata in 4 componenti ma sempre composta di 3 unità nelle analisi di prezzo e priva della figura essenziale del capo squadra) e alla mancata indicazione nelle analisi di prezzi degli oneri per la sicurezza; alla struttura delle analisi prezzo, quanto all’incongruenza dei tempi riportati per i lavori da eseguire con autogru, all’insufficienza al riguardo di tre soli operatori, alla mancanza della necessaria qualificazione SOA per attività specializzate (es. posa ascensori), al non denunciato ricorso al subappalto per l’attività relativa allo “strato di base conglomerato bituminoso”; ai costi della sicurezza, non specificati per le singole lavorazioni; risultando da tutto ciò confermata l’incongruità dei tempi progettati con l’offerta e perciò la rilevanza al riguardo dello scarto di prezzo offerto dalla ricorrente (ribasso del 27,11% rispetto al 28% dell’aggiudicatario).

Tutto ciò rilevato la ricorrente censura la sentenza di primo grado per non avere esaminato specificamente tali pur articolati motivi, con conseguente difetto di istruttoria e di motivazione.

9.2. Con il settimo motivo del ricorso principale si deduce l’inosservanza, da parte dei due primi classificati, delle normative di riferimento generali e di settore, avendo presentato nel progetto definitivo opere eccedenti i limiti di altezza consentiti, in violazione della l.r. n. 12 del 2005, del PGT vigente e relativo Piano delle regole, e delle mappe di vincolo relative all’aeroporto di Linate approvate dal Comune di Milano il 15 settembre 2011 (con la progettazione di un edificio fino a 6 metri più alto del consentito).

La ricorrente afferma comunque l’illegittimità dell’iter di approvazione del progetto preliminare avendo il primo giudice ritenuto il rilascio di autorizzazioni invece insussistenti, come emerge dagli atti del relativo procedimento presso il Comune di Milano, ed essendo intervenuta a gara conclusa la deroga rilasciata dall’Enac.

9.3. Le censure dedotte con il ricorso principale di cui al precedente punto 9.1. sono infondate per le ragioni che seguono.

Al riguardo si rileva anzitutto, dai verbali dei lavori della Commissione giudicatrice, che: nella seduta del 5 febbraio 2013 è stato avviato il procedimento di valutazione della congruità della migliore offerta, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), in relazione sia all’analisi prezzi (costi orari della manodopera, composizione della squadra tipo e origine dei prezzi indicati) che al cronoprogramma, di cui è chiesta la “Esplicitazione delle misure adottate per la riduzione dei tempi delle singole categorie di lavorazioni”; nella successiva seduta del 26 febbraio, acquisita la relazione prodotta dalla concorrente e pur ritenendola complessivamente adeguata, sono state comunque riscontrate incongruenze nel cronoprogramma e quanto ai prezzi, chiedendo ulteriori giustificazioni e integrazioni; pervenendosi, infine, nella seduta del 26 marzo 2013, alla formulazione del giudizio di congruità dell’offerta, sulla base della relazione integrativa resa dalla concorrente il 15 marzo precedente.

Il Collegio non può che osservare, ciò visto e richiamato, che il procedimento di verifica è stato eseguito in modo puntuale specificamente riguardo alle componenti dell’offerta contestate dalla ricorrente principale, risultando dagli atti acquisiti al giudizio, insieme con la prescritta analiticità delle dette componenti, che le relazioni presentate dall’aggiudicatario recano i dati e le giustificazioni richiesti (cfr. in particolare doc. n. 18 e n. 21 del fascicolo dell’Avvocatura erariale).

Ne consegue la correttezza della valutazione del primo giudice sulla complessiva congruità dell’offerta e sull’insussistenza di profili di difetto di istruttoria, o di illogicità, nel comportamento dell’amministrazione, unici sindacabili dal giudice a fronte della valutazione di dati tecnici particolarmente specifici, dettagliati e ulteriormente esplicati, dovendo essere perciò rigettato il motivo di ricorso sinora esaminato.

9.4. Anche la censura di cui al precedente punto 9.2. non può essere accolta, essendo i concorrenti vincolati a redigere il progetto definitivo in conformità a quello preliminare (punti II-1.5 e VI.3 del bando; punto 1) delle prescrizioni sul contenuto della busta tecnica di cui al disciplinare di gara) e non essendo perciò riprovabile all’aggiudicatario il censurato superamento del limite di altezza che essa abbia prodotto in progetto, in quanto obbligato all’osservanza delle prescrizioni al riguardo del progetto preliminare.

9.5. Per le ragioni che precedono i motivi di ricorso dedotti dalla ricorrente principale con finalità escludente del ricorrente incidentale non possono essere accolti.

10. Dall’esame sinora condotto risulta dunque: che l’appello, accolto nella parte in rito, è da respingere nella parte in merito; che, per quanto esposto nel precedente punto 7, deve essere applicata la regola generale, prioritariamente richiamata dalla sentenza n. 9 del 2014 dell’Adunanza Plenaria, della carenza di legittimazione ad agire della ricorrente principale dal momento che avrebbe dovuto essere esclusa, comportando ciò che non sono ammissibili le ulteriori censure da essa proposte, una volta esaminate, con il risultato del suo effetto escludente, quelle dedotte da entrambi i concorrenti afferenti ad un vizio identico relativo, nella specie, alla comune fase dell’offerta; che nel resto la sentenza di primo grado deve essere di conseguenza confermata con motivazione parzialmente diversa.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo con una compensazione di un terzo in ragione della parziale soccombenza reciproca, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accolto l’appello nella parte in rito, lo respinge nella parte in merito e lo dichiara inammissibile nelle parti restanti come da motivazione.

Condanna l’appellante a rimborsare a ciascuna delle parti appellate i due terzi delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00) a favore di ciascuna, dichiarando compensato il terzo residuo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2014, con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)