APPALTI:
la Commissione non può sopperire
all'indeterminatezza dell'offerta tecnica
dovuta alla sua mancata suddivisione in lotti, "manipolandola";
e il risarcimento in forma specifica
(in materia d'appalti)
può ben consistere nell'annullamento
dell'aggiudicazione e nella declaratoria d'inefficacia
(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III "quater",
sentenza 18 agosto 2014, n. 9068).
Il breve commento che sarebbe necessario è già nel titolo!
Massima
1. La
presentazione della domanda di partecipazione per tutti i lotti, contenente da
un lato un numero di (tre, nel caso di specie) offerte economiche pari a quello
dei singoli lotti, dall'altro un'unica offerta tecnica, nella quale non vi sia
alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi che sarebbero
stati utilizzati per lo svolgimento del servizio relativamente a ciascuno dei
medesimi lotti viola il principio
di determintezza dell'offerta, in quanto
non permette di individuare le specifiche risorse che destinate allo
svolgimento del servizio per i singoli lotti.
Di conseguenza, è palese l’illegittimità dell'operato della
Commissione di gara, la quale invece di limitarsi a prendere atto della
menzionata indeterminatezza dell'offerta della controinteressata, proceda, in
totale violazione del principio secondo cui tale organo non può manipolare,
integrare o modificare le offerte dei concorrenti, ad una arbitraria
suddivisione della generica offerta tecnica in tre offerte distinte.
2. L'annullamento
della contestata aggiudicazione costituisce, come prioritariamente richiesto
dal ricorrente, risarcimento
in forma specifica in quanto
comporta la caducazione del contratto eventualmente stipulato tra la stazione
appaltante e la società controinteressata e l'aggiudicazione della gara al
ricorrente subordinatamente all'esito positivo degli eventuali accertamenti che
la resistente amministrazione è chiamata a tal fine effettuare.
INTESTAZIONE
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n.6527 del 2014 proposto dal C.S, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato
e difeso dagli avv.ti Federico Frasca ed E.M.S. ed
elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Santoro in Roma, Via
Pompeo Magno n.7;
contro
l'A.U.S.L. R., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F.F. ed
elettivamente domiciliata presso la sede del proprio Ufficio Legale in Roma,
Via di Casal Bernocchi n.73;
nei confronti di
S.C.S.D.I. Onlus, in
persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa
dall'avv. A.B. presso il cui studio in Roma, Via Carlo Conti Rossini
n.26, è elettivamente domiciliata;
per ottenere:
a) l’annullamento della deliberazione dell'intimata
amministrazione n.78 del 31.3.2014 recante aggiudicazione definitiva della
gara a procedura aperta per l'affidamento per il periodo 1.5.2014-30.4.2015
del servizio di trasporto utenti diversamente abili presso i centri ex art.26
alla società cooperativa odierna controinteressata;
b) la condanna della resistente A.U.S.L. al
risarcimento dei danni in forma specifica ovvero in via subordinata per
equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’
A.U.S.L. - e della S.C.S. D.I. onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio
2014 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame il ricorrente ha
impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l'intimata
amministrazione ha aggiudicato alla Onlus odierna controinteressata la gara
pure in epigrafe descritta.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
a) la suddetta gara era stata suddivisa in tre
autonomi lotti;
b) il criterio di aggiudicazione era quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
c) al termine delle operazioni di gara la Onlus
controinteressata si è classificata al primo posto delle tre distinte
graduatorie relative ai lotti de quibus, precedendo sempre il consorzio
ricorrente.
Avverso la contestata determinazione sono stati
formulati i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art.49,
comma 2, del D.lgvo n.163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell'art.88,
comma 1, del DPR n.207/2010. Genericità ed indeterminatezza del contratto di
avvalimento. Omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a
disposizione dell'impresa ausiliata. Assenza della prova della disponibilità
dei mezzi prestati dalla società ausiliaria;
2) Violazione e falsa applicazione dell'art.118,
comma 2, lett.1) del D.lgvo n.16372006 e dell'art.170 del DPR n.207/2010.
Omessa indicazione della quota o della percentuale dei servizi da
subappaltare. Violazione dell'art.46 del D.lgvo n.163/2006. Difetto di sanare
l'omessa indicazione della quota da subappaltare in sede di gara;
3) Violazione degli artt.2, 29, 74, comma 2, e 83
del D.lgvo n.163/2006. Violazione degli artt.2,3 e 4 del Disciplinare di
gara. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della disparità di
trattamento, contraddittorietà, manifeste irragionevolezza ed illogicità.
Impossibilità di attribuzione del punteggio tecnico alla cooperativa
aggiudicataria a causa della mancata presentazione di offerte tecniche riferite
e differenziate per i tre lotti di gara;
4) Violazione del principio di immodificabilità
dell'offerta da parte della Commissione di gara. Violazione del principio
della par condicio. Genericità dell'offerta tecnica e mancata esclusione
della cooperativa. Violazione degli artt.2, 29, 46, 74, comma 2, e 83 del
D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della
disparità di trattamento, manifeste irragionevolezza ed illogicità. Sviamento
di potere;
5) Violazione degli artt.2, 76 e 83 del D.lgvo
n.163/2006. Difetto di motivazione. Eccesso di potere con riferimento alla
mancata valutazione di alcuni pullmini del consorzio ricorrente;
6) Violazione dell'art.83 del D.lgvo n.163/2006.
Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, illogicità
manifesta. Violazione del principio del giusto procedimento. Ingiustizia
manifesta;
7) Violazione dell'art.11, commi 9, 10 e 12, del
D.lgvo n.163/2006 e s.m.i. Violazione della Direttiva 2007/66/UE. Esecuzione
del servizio prima del decorso dello standstill period. Grave violazione del
diritto dell'Unione Europea.
Sempre con il gravame in trattazione il Consorzio
ricorrente ha chiesto la condanna dell'intimata amministrazione al
risarcimento del danno in forma specifica da effettuare mediante aggiudicazione
della gara de qua a proprio favore, ovvero, in via subordinata per
equivalente.
Si sono costituite sia la A.U.S.L. che la Onlus
aggiudicataria contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e
concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla camera di consiglio del 14.6.2014 il Collegio
ha accolto l'istanza cautelare proposta dal Consorzio ritenendo che "le
dedotte doglianze specie quelle con cui è stata contestata la regolarità
dell'offerta tecnica appaiono assistite da adeguato fumus".
Alla pubblica udienza del 15.7.2014 il ricorso è
stato assunto in decisione.
Fondata, in linea con quanto affermato
dall'ordinanza n.2645/2014 di accoglimento dell'istanza cautelare, è la
doglianza, rubricata al n.3), con cui è stata contestata la mancata esclusione
dell'offerta dell'aggiudicataria per i lotti in questione.
Al riguardo deve essere precisato che:
a) la gara in argomento era stata suddivisa in tre
autonomi lotti, come si evince chiaramente dall'art. 4 del disciplinare, il
quale prevedeva che il servizio sarebbe stato aggiudicato per singolo lotto,
e dalla circostanza che la Commissione di gara ha redatto tre distinte
graduatorie, ciascuna riferibile ai lotti di cui si tratta;
b) è pacifico che la cooperativa controinteressata,
la quale aveva presentato domanda di partecipazione per tutti i lotti, aveva
correttamente prodotto tre offerte economiche con riferimento ai singoli
lotti, mentre aveva presentato un'unica offerta tecnica, nella quale, come
affermato dal consorzio ricorrente, in nessun modo contestato sul punto, non
vi era alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi che sarebbero
stati utilizzati per lo svolgimento del servizio relativamente a ciascuno dei
medesimi lotti;
c) ne discende de plano che l'offerta della
controinteressata risultava del tutto generica ed indeterminata in quanto non
permetteva di individuare le specifiche risorse che sarebbero state destinate
allo svolgimento del servizio per i singoli lotti.
Conseguentemente, in linea con quanto prospettato
nel quarto motivo di doglianza, è palese l’illegittimità dell'operato della
Commissione di gara, la quale invece di limitarsi a prendere atto della
menzionata indeterminatezza dell'offerta della controinteressata, ha
proceduto, in totale violazione del principio secondo cui tale organo non può
manipolare, integrare o modificare le offerte dei concorrenti, ad una
arbitraria suddivisione della generica offerta tecnica in tre offerte
distinte.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, le
doglianze in esame sono fondate con conseguente annullamento della
determinazione impugnata e con assorbimento delle altre censure prospettate.
In ordine alla proposta azione risarcitoria il
Collegio sottolinea che l'annullamento della contestata aggiudicazione
costituisce, come prioritariamente richiesto dal ricorrente, risarcimento in
forma specifica in quanto comporta la caducazione del contratto eventualmente
stipulato tra la stazione appaltante e la società controinteressata e
l'aggiudicazione della gara al deducente Consorzio subordinatamente all'esito
positivo degli eventuali accertamenti che la resistente amministrazione è
chiamata a tal fine effettuare.
Ciò premesso, il proposto gravame va accolto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in
dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio,
Sezione III, quater definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6527 del
2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla il
provvedimento impugnato.
Condanna la A.U.S.L. RM D e la Soc. Cooperativa
Sociale Dializzati Italia Onlus, al pagamento in parti uguali e in solido
delle spese di giudizio che si liquidano in favore del consorzio ricorrente
nella misura di complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 15 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore
Alessandro Tomassetti, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL
PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/08/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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