sabato 23 agosto 2014

CONCORSI PUBBLICI: limiti interni di giurisdizione del giudice penale (Corte di Cassazione, V Sez., sentenza 21 luglio 2014, n. 32085).



CONCORSI PUBBLICI: 
limiti interni di giurisdizione 
del giudice penale 
(Corte di Cassazione, V Sez.,
 sentenza 21 luglio 2014, n. 32085).


Massima

1. La quinta sezione penale della Corte di Cassazione ribadisce che l’approvazione da parte dell’amministrazione competente della graduatoria di concorsi a pubblico impiego è provvedimento di amministrazione attiva, mediante il quale l’amministrazione fa proprio l’operato della commissione esaminatrice.
2. Di conseguenza, spetta all’amministrazione competente il potere di modificare la graduatoria, qualora risulti che essa sia stata illegittimamente formata.
3. Il giudice penale, pertanto, ove pure accerti e dichiari, ai sensi dell’art. 537, c.p.p., la falsità di atti o di documenti che costituiscono presupposto per l’inserimento di un soggetto nella graduatoria di un pubblico concorso, non potrà ex art. 4 co. 2 della l. n. 2248/1865 all. E (c.d. LAC) autonomamente modificarla, depennando il soggetto dalla graduatoria stessa, trattandosi di un potere esercitabile esclusivamente dall’amministrazione competente nelle forme proprie dei provvedimenti amministrativi.

venerdì 22 agosto 2014

APPALTI: la Commissione non può sopperire all'indeterminatezza dell'offerta tecnica dovuta alla sua mancata suddivisione in lotti, "manipolandola"; e il risarcimento in forma specifica (in materia d'appalti) può ben consistere nell'annullamento dell'aggiudicazione e nella declaratoria d'inefficacia (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III "quater", sentenza 18 agosto 2014, n. 9068).


APPALTI: 
la Commissione non può sopperire 
all'indeterminatezza dell'offerta tecnica 
dovuta alla sua mancata suddivisione in lotti, "manipolandola"; 
e il risarcimento in forma specifica 
(in materia d'appalti) 
può ben consistere nell'annullamento 
dell'aggiudicazione e nella declaratoria d'inefficacia 
(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III "quater", 
sentenza 18 agosto 2014, n. 9068).



Il breve commento che sarebbe necessario è già nel titolo!


Massima

1. La presentazione della domanda di partecipazione per tutti i lotti, contenente da un lato un numero di (tre, nel caso di specie) offerte economiche pari a quello dei singoli lotti, dall'altro un'unica offerta tecnica, nella quale non vi sia  alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi che sarebbero stati utilizzati per lo svolgimento del servizio relativamente a ciascuno dei medesimi lotti viola il principio di determintezza dell'offerta, in quanto non permette di individuare le specifiche risorse che destinate allo svolgimento del servizio per i singoli lotti.
Di conseguenza, è palese l’illegittimità dell'operato della Commissione di gara, la quale invece di limitarsi a prendere atto della menzionata indeterminatezza dell'offerta della controinteressata, proceda, in totale violazione del principio secondo cui tale organo non può manipolare, integrare o modificare le offerte dei concorrenti, ad una arbitraria suddivisione della generica offerta tecnica in tre offerte distinte.

2. L'annullamento della contestata aggiudicazione costituisce, come prioritariamente richiesto dal ricorrente, risarcimento in forma specifica in quanto comporta la caducazione del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la società controinteressata e l'aggiudicazione della gara al ricorrente subordinatamente all'esito positivo degli eventuali accertamenti che la resistente amministrazione è chiamata a tal fine effettuare.


Sentenza per esteso

INTESTAZIONE
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n.6527 del 2014 proposto dal C.S, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico Frasca ed E.M.S. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Santoro in Roma, Via Pompeo Magno n.7;
contro
l'A.U.S.L. R., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F.F. ed elettivamente domiciliata presso la sede del proprio Ufficio Legale in Roma, Via di Casal Bernocchi n.73;
nei confronti di
S.C.S.D.I. Onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A.B. presso il cui studio in Roma, Via Carlo Conti Rossini n.26, è elettivamente domiciliata;
per ottenere:
a) l’annullamento della deliberazione dell'intimata amministrazione n.78 del 31.3.2014 recante aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per l'affidamento per il periodo 1.5.2014-30.4.2015 del servizio di trasporto utenti diversamente abili presso i centri ex art.26 alla società cooperativa odierna controinteressata;
b) la condanna della resistente A.U.S.L. al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero in via subordinata per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ A.U.S.L. -  e della S.C.S. D.I. onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2014 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame il  ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l'intimata amministrazione ha aggiudicato alla Onlus odierna controinteressata la gara pure in epigrafe descritta.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
a) la suddetta gara era stata suddivisa in tre autonomi lotti;
b) il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
c) al termine delle operazioni di gara la Onlus controinteressata si è classificata al primo posto delle tre distinte graduatorie relative ai lotti de quibus, precedendo sempre il consorzio ricorrente.
Avverso la contestata determinazione sono stati formulati i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art.49, comma 2, del D.lgvo n.163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell'art.88, comma 1, del DPR n.207/2010. Genericità ed indeterminatezza del contratto di avvalimento. Omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dell'impresa ausiliata. Assenza della prova della disponibilità dei mezzi prestati dalla società ausiliaria;
2) Violazione e falsa applicazione dell'art.118, comma 2, lett.1) del D.lgvo n.16372006 e dell'art.170 del DPR n.207/2010. Omessa indicazione della quota o della percentuale dei servizi da subappaltare. Violazione dell'art.46 del D.lgvo n.163/2006. Difetto di sanare l'omessa indicazione della quota da subappaltare in sede di gara;
3) Violazione degli artt.2, 29, 74, comma 2, e 83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione degli artt.2,3 e 4 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della disparità di trattamento, contraddittorietà, manifeste irragionevolezza ed illogicità. Impossibilità di attribuzione del punteggio tecnico alla cooperativa aggiudicataria a causa della mancata presentazione di offerte tecniche riferite e differenziate per i tre lotti di gara;
4) Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta da parte della Commissione di gara. Violazione del principio della par condicio. Genericità dell'offerta tecnica e mancata esclusione della cooperativa. Violazione degli artt.2, 29, 46, 74, comma 2, e 83 del D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della disparità di trattamento, manifeste irragionevolezza ed illogicità. Sviamento di potere;
5) Violazione degli artt.2, 76 e 83 del D.lgvo n.163/2006. Difetto di motivazione. Eccesso di potere con riferimento alla mancata valutazione di alcuni pullmini del consorzio ricorrente;
6) Violazione dell'art.83 del D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, illogicità manifesta. Violazione del principio del giusto procedimento. Ingiustizia manifesta;
7) Violazione dell'art.11, commi 9, 10 e 12, del D.lgvo n.163/2006 e s.m.i. Violazione della Direttiva 2007/66/UE. Esecuzione del servizio prima del decorso dello standstill period. Grave violazione del diritto dell'Unione Europea.
Sempre con il gravame in trattazione il Consorzio ricorrente ha chiesto la condanna dell'intimata amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica da effettuare mediante aggiudicazione della gara de qua a proprio favore, ovvero, in via subordinata per equivalente.
Si sono costituite sia la A.U.S.L.  che la Onlus aggiudicataria contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla camera di consiglio del 14.6.2014 il Collegio ha accolto l'istanza cautelare proposta dal Consorzio ritenendo che "le dedotte doglianze specie quelle con cui è stata contestata la regolarità dell'offerta tecnica appaiono assistite da adeguato fumus".
Alla pubblica udienza del 15.7.2014 il ricorso è stato assunto in decisione.
Fondata, in linea con quanto affermato dall'ordinanza n.2645/2014 di accoglimento dell'istanza cautelare, è la doglianza, rubricata al n.3), con cui è stata contestata la mancata esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria per i lotti in questione.
Al riguardo deve essere precisato che:
a) la gara in argomento era stata suddivisa in tre autonomi lotti, come si evince chiaramente dall'art. 4 del disciplinare, il quale prevedeva che il servizio sarebbe stato aggiudicato per singolo lotto, e dalla circostanza che la Commissione di gara ha redatto tre distinte graduatorie, ciascuna riferibile ai lotti di cui si tratta;
b) è pacifico che la cooperativa controinteressata, la quale aveva presentato domanda di partecipazione per tutti i lotti, aveva correttamente prodotto tre offerte economiche con riferimento ai singoli lotti, mentre aveva presentato un'unica offerta tecnica, nella quale, come affermato dal consorzio ricorrente, in nessun modo contestato sul punto, non vi era alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi che sarebbero stati utilizzati per lo svolgimento del servizio relativamente a ciascuno dei medesimi lotti;
c) ne discende de plano che l'offerta della controinteressata risultava del tutto generica ed indeterminata in quanto non permetteva di individuare le specifiche risorse che sarebbero state destinate allo svolgimento del servizio per i singoli lotti.
Conseguentemente, in linea con quanto prospettato nel quarto motivo di doglianza, è palese l’illegittimità dell'operato della Commissione di gara, la quale invece di limitarsi a prendere atto della menzionata indeterminatezza dell'offerta della controinteressata, ha proceduto, in totale violazione del principio secondo cui tale organo non può manipolare, integrare o modificare le offerte dei concorrenti, ad una arbitraria suddivisione della generica offerta tecnica in tre offerte distinte.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, le doglianze in esame sono fondate con conseguente annullamento della determinazione impugnata e con assorbimento delle altre censure prospettate.
In ordine alla proposta azione risarcitoria il Collegio sottolinea che l'annullamento della contestata aggiudicazione costituisce, come prioritariamente richiesto dal ricorrente, risarcimento in forma specifica in quanto comporta la caducazione del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la società controinteressata e l'aggiudicazione della gara al deducente Consorzio subordinatamente all'esito positivo degli eventuali accertamenti che la resistente amministrazione è chiamata a tal fine effettuare.
Ciò premesso, il proposto gravame va accolto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, quater definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6527 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la A.U.S.L. RM D e la Soc. Cooperativa Sociale Dializzati Italia Onlus, al pagamento in parti uguali e in solido delle spese di giudizio che si liquidano in favore del consorzio ricorrente nella misura di complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore
Alessandro Tomassetti, Consigliere


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/08/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)