URBANISTICA: il P.I.P. (Piano per gli Insediamenti Produttivi) non può essere prorogato (Cons. St., Sez. IV, sentenza 13 luglio 2013 n. 3275).

URBANISTICA: 

il P.I.P. (Piano per gli Insediamenti Produttivi) 

non può essere prorogato 

(Cons. St., Sez. IV, sentenza 13  luglio 2013 n. 3275)

Massima

1.  Occorre ricordare che il piano per gli insediamenti produttivi (P.I.P.), previsto dall’art. 27 L. n. 865 del 1971, è uno strumento urbanistico di natura attuativa, dotato di efficacia decennale dalla data di approvazione ed avente valore di piano particolareggiato di esecuzione, la cui funzione è quella di incentivare le imprese, offrendo ad un prezzo politico le aree occorrenti per il loro impianto ed espansione.

Per le sue caratteristiche, trascorsi i dieci anni, l’amministrazione non può quindi disporne alcuna proroga, ma può al limite e invece unicamente valutare l’opportunità di predisporre un nuovo strumento con conseguente rinnovazione della scelta pianificatoria attuativa rimasta inattuata (Cons. St., Sez. V, 2.12.2011, n. 6363).

2.  Se così è, prescindendo in questa sede dalla legittimità della proroga disposta dal Comune nel 1991, non par dubbio che si versi in ipotesi di retrocessione totale, poiché al Comune espropriante non restava, dopo la scadenza del P.I.P. nel 1996, alcun potere discrezionale di servirsi dell’area per il fine originariamente previsto dal piano particolareggiato se non nelle forme e nei limiti che pertengono allo stesso piano.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8065 del 2009, proposto da:
Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Nicolò Paoletti, dall’Avv. Giulio Gidoni, dall’Avv. M.M. Morino, dall’Avv. Antonio Iannotta, dall’Avv. Maurizio Ballarini, dall’Avv. Nicoletta Ongaro e dall’Avv. Giuseppe Venezian, con domicilio eletto presso l’Avv. Nicolò Paoletti in Roma, via B. Tortolini, n. 34; 

contro

Marilena Semenzato, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

La Immobiliare Veneziana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Fabio Lorenzoni e dall’Avv. Maddalena Patrizia Cappelletto, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n. 43;
Sbs Leasing s.p.a., Icm s.r.l. non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 01849/2009, resa tra le parti, concernente la retrocessione del bene espropriato e il risarcimento del danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Marilena Semenzato e di La Immobiliare Veneziana s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti gli avvocati l’Avv. Giulio Gidoni, l’Avv. Nicolò Paoletti, l’Avv. Fabio Lorenzoni e l’Avv. Gabriele Bicego (su delega dell’Avv. Andrea Manzi);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Venezia, in attuazione del P.R.G. vigente, con delibera consiliare n. 1011 del 19.11.1979 adottava, ai sensi dell’art. 27 della l. 865/71, il Piano per gli Insediamenti Produttivi di Cà Emiliani, che veniva approvato dalla Regione Veneto con DGRV n. 6392 del 9.12.1980.

Per dare attuazione a tale piano, in data 10.12.1981, il Comune stipulava con la Società Cooperativa fra Imprese Artigiane di via F.lli Bandiera una convenzione con la quale concedeva alla predetta società il diritto di superficie su tutte le aree comprese nel P.I.P., sia quelle già di proprietà comunale sia quelle ancora da acquisire mediante espropriazione.

Non essendo state ancora completate le procedure di esproprio volte all’acquisizione delle aree, all’avvicinarsi della scadenza del termine decennale del P.I.P. prevista per il 23.3.1991, il Comune, con delibera n. 453 del 19-20.3.1990, ne prorogava la validità per la durata di 5 anni, posticipandone la scadenza al 23.3.1996.

2. Tra i terreni espropriandi rientrava anche quello di Marilena Semenzato, sicché il Comune procedeva dapprima il 31.7.1992 all’occupazione d’urgenza dello stesso, terminando poi l’intera procedura espropriativa in data 23.3.1995 con decreto del Presidente della Provincia di Venezia n. 39.

Accettata l’indennità provvisoria proposta dall’amministrazione provinciale con decreto n. 52 del 30.11.1993, accettazione che corrispondeva alla dichiarazione di cessione volontaria da parte del soggetto espropriato, il Comune di Venezia, con delibera consiliare n. 194 del 25.10.1994, corrispondeva alla Semenzato, a titolo di indennità di espropriazione, una somma parti a £ 167.800.000, alla quale si aggiungeva, a titolo di indennità di occupazione, una somma pari a £ 23.385.222.

3. Successivamente, a seguito della scadenza del P.I.P. nel 1996, il Comune di Venezia, con delibera n. 50 del 1.3.2000, decideva di vendere l’area in questione alla I.V.E. s.r.l., società in house del Comune stesso.

Il contratto di compravendita con I.V.E s.r.l. veniva, quindi, concluso il 30.6.2000 con atto rep. 13076, al quale faceva seguito l’atto di vendita, di pari data, con il quale I.V.E. s.r.l. alienava il medesimo terreno alla S.B.S. Leasing s.p.a., incaricata dalla futura utilizzatrice dell’area, I.C.M. s.r.l.

4. Con ricorso notificato il 21.7.2005 Marilena Semenzato domandava al T.A.R. Veneto l’annullamento di tutti i provvedimenti per mezzo dei quali era stata autorizzata l’alienazione del suo terreno alla I.V.E. s.r.l. mediante trattativa privata; la dichiarazione di nullità dei due contratti con i quali detto terreno era stato ceduto prima alla I.V.E. s.r.l. e poi da questa alla SBS Leasing s.p.a., l’annullamento di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno.

5. Resistevano sia il Comune di Venezia che le società I.V.E. s.r.l. e SBS Leasing s.p.a., eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso per tardività e la sua inammissibilità per difetto di interesse e, comunque, l’inefficacia di una eventuale decisione favorevole alla ricorrente per quanto attiene al contratto di compravendita concluso con ICM s.r.l.

6. Il T.A.R. Veneto, con sentenza n. 1849 del 19.6.2009, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario, rimettendo le parti avanti al competente Tribunale civile.

Il giudice di prime cure riteneva, infatti, che la domanda della ricorrente dovesse essere qualificata come avente ad oggetto la retrocessione parziale del bene non utilizzato alla scadenza della data fissata per l’ultimazione dell’opera e, in quanto tale, spettante alla cognizione del giudice ordinario.

7. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune, deducendone l’erroneità, l’illogicità e la contraddittorietà per aver essa violato il principio dell’art. 112 c.p.a., avendo trascurato che la ricorrente aveva chiesto l’annullamento di atti amministrativi, e per aver comunque, pur in presenza di una domanda di retrocessione parziale, ritenuto che la giurisdizione spettasse al g.o. e non al g.a.

L’appellante ha dedotto, altresì, l’erroneità del dispositivo, laddove il T.A.R. aveva accolto il ricorso, pur declinando poi la sua giurisdizione.

Si è costituita Marilena Semenzato, resistendo all’appello proposto dal Comune e proponendo appello incidentale condizionato volto, in via principale, ad ottenere il rinvio della controversia al primo giudice o, in via gradata, l’accoglimento della domanda di prime cure da parte del giudice d’appello.

Si è costituita anche La Immobiliare Veneziana s.r.l., domandando di accogliere l’appello proposto dal Comune e di rigettare, invece, l’appello incidentale condizionato formulato dalla Semenzato.

All’udienza pubblica del 9.4.2013 il Collegio, uditi i difensori, ha assunto la causa in decisione.

8. L’appello va respinto, seppur per le ragioni che qui si vengono ad esporre.

9. In via preliminare deve affermarsi la piena legittimazione del Comune, contestata invece dalla difesa dell’appellata Semenzato, ad impugnare la sentenza che ha declinato la giurisdizione, in quanto tutte le parti del giudizio hanno interesse ad ottenere, in primo luogo, una pronuncia emessa da un giudice che sia correttamente munito di potestas iudicandi e quindi, in secondo luogo e mercé la proposizione dell’appello, a chiedere il riesame della pronuncia che tale potestasnon abbia correttamente declinato.

10. Ciò premesso, venendo all’esame dei motivi dell’appello, erra anzitutto il primo giudice quando afferma di essere al cospetto, nel caso di specie, di una fattispecie di retrocessione parziale.

L’alienazione dell’area, oggetto di espropriazione in danno di Marilena Semenzato nel 1994, è avvenuta da parte del Comune di Venezia in favore dell’I.V.E. nell’anno 2000, in forza della delibera consiliare n. 50, allorché il P.I.P. era già scaduto da ben quattro anni.

Occorre ricordare che il piano per gli insediamenti produttivi (P.I.P.), previsto dall’art. 27 l. n. 865 del 1971, è uno strumento urbanistico di natura attuativa, dotato di efficacia decennale dalla data di approvazione ed avente valore di piano particolareggiato di esecuzione, la cui funzione è quella di incentivare le imprese, offrendo ad un prezzo politico le aree occorrenti per il loro impianto ed espansione.

Per le sue caratteristiche, trascorsi i dieci anni, l’amministrazione non può quindi disporne alcuna proroga, ma può al limite e invece unicamente valutare l’opportunità di predisporre un nuovo strumento con conseguente rinnovazione della scelta pianificatoria attuativa rimasta inattuata (Cons. St., sez. V, 2.12.2011, n. 6363).

Se così è, prescindendo in questa sede dalla legittimità della proroga disposta dal Comune nel 1991, non par dubbio che si versi in ipotesi di retrocessione totale, poiché al Comune espropriante non restava, dopo la scadenza del P.I.P. nel 1996, alcun potere discrezionale di servirsi dell’area per il fine originariamente previsto dal piano particolareggiato se non nelle forme e nei limiti che pertengono allo stesso piano.

11. A differenza della retrocessione parziale prevista dagli artt. 60 e 61 della legge 25 giugno 1865 n. 2359 applicabile ratione temporis – che, nell’ipotesi di inutilizzabilità del bene espropriato e al fine di contenere il sacrificio dei proprietari espropriati nei limiti richiesti dall’interesse generale, qualora la inutilizzabilità consegue all’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica e riguardi un singolo bene o una sua parte, richiede un apprezzamento discrezionale autoritativo della pubblica amministrazione circa la utilità del relitto, a fronte del quale l’espropriato può vantare solo una posizione di interesse legittimo – nel caso in cui la inutilizzabilità dipenda da un evento sopravvenuto che, escludendo con certezza la possibilità di destinare il bene espropriato alla realizzazione dell’opera in vista della quale fu emessa la dichiarazione di pubblica utilità, renda giuridicamente ineseguibile l’opera programmata sui beni espropriati, viene meno il presupposto del provvedimento ablatorio ed il privato diventa per ciò stesso titolare di un diritto soggettivo alla restituzione.

Ciò comporta che nelle espropriazioni disposte in attuazione di un piano particolareggiato o di una variante, l’approvazione di una successiva variante che incida sulla destinazione dei beni espropriati, ma non utilizzati, liberandoli da ogni vincolo espropriativo o destinandoli a un’opera affatto diversa, ovvero la sopravvenuta scadenza del termine di efficacia dello stesso piano particolareggiato o della variante, in base a cui fu decretata la espropriazione, e la conseguente impossibilità di dare ai beni espropriati la prevista destinazione, fanno venire meno rispetto a tali beni la specifica causa di interesse pubblico per la quale sono stati appresi.

La sopravvenuta inefficacia del piano originario, in base a cui fu disposta la espropriazione, “comporta infatti la revoca della precedente dichiarazione di pubblica utilità in ordine alle previsioni del piano sostituite o caducate, con la conseguenza che, non essendo più possibile dare agli immobili la destinazione prevista nel decreto di espropriazione e non attuata, si determina una situazione di giuridica inutilizzabilità degli stessi che attribuisce al privato il diritto di pretenderne la retrocessione, ai sensi dell’art. 63 della citata legge n. 2359 del 1865, salva la facoltà della pubblica amministrazione di promuovere una nuova e diversa espropriazione in base al mutato assetto urbanistico della zona in cui ricadono i beni espropriati (V. Sent. 6 febbraio 1984 n. 870; 7 maggio 1965 n. 836)” (Cass., Sez. Un., 16.1.1986, n. 209).

12. È incontestabile che, nel caso di specie, il Comune di Venezia alienò nel 2000 l’area alla I.V.E., per aver esso stesso preso atto, nella stessa delibera n. 50, della scadenza del P.I.P., e peraltro, come riconosce il Comune nell’atto di appello (pp. 4-5), dopo che nel 1998 esso aveva espressamente escluso dalla Convenzione stipulata con la Cooperativa di via F.lli Bandiera, beneficiaria degli espropri, il terreno de quo e, addirittura, nel ben diverso contesto di una vendita avente ben altri fini, perché collocata “all’interno di un’operazione finalizzata all’acquisizione di un’ulteriore area sita nel territorio di Mestre e indispensabile alla realizzazione del Parco di San Giuliano”.

13. In altri termini, scaduto il P.I.P. e venuto meno il fondamento del potere ablatorio, il Comune non avrebbe potuto più servirsi dell’area per la realizzazione del fine perseguito con l’espropriazione se non adottando un nuovo piano particolareggiato o imprimendo all’area una destinazione urbanistica compatibile con la primitiva finalità, non certo vendendolo a terzi – dopo averlo peraltro escluso già nel 1998 dalla convenzione stipulata con la cooperativa beneficiaria degli espropri – per scopi non rientranti nell’originaria previsione del P.I.P.

14. Non può pertanto trovare applicazione, nel caso di specie, il principio di diritto invocato dal T.A.R. e relativo alla retrocessione parziale dei relitti, di fronte ad un atto, come quello in questione, con il quale il Comune stesso, escluso il terreno dalla convenzione stipulata con la Cooperativa e scaduto da ben quattro anni il P.I.P., ha deciso di alienare il bene espropriato a terzi, con ciò ammettendo e, anzi, ponendo a fondamento della contestata alienazione proprio il venir meno del potere giustificativo del provvedimento ablatorio per l’intervenuta scadenza del P.I.P.

15. In una situazione come quella descritta, secondo quanto afferma la giurisprudenza della Suprema Corte, si determina una situazione di giuridica inutilizzabilità del bene che attribuisce al privato il diritto soggettivo di pretenderne la retrocessione totale, ai sensi dell’art. 63 della citata legge n. 2359 del 1865.

È dunque evidente che la ricorrente, al di là della correttezza o meno della qualificazione data alla sua domanda nell’atto introduttivo del giudizio avanti al T.A.R., abbia sostanzialmente richiesto la retrocessione totale del bene o più esattamente, attesa la successiva alienazione del bene espropriato da parte del Comune a terzi, il risarcimento del danno corrispondente alla differenza tra il valore venale del bene e l’indennizzo percepito al tempo dell’espropriazione.

16. Non osta, all’affermazione della giurisdizione in capo al g.o., la circostanza che in prime cure la ricorrente abbia formalmente richiesto l’annullamento della delibera consiliare n. 50, con la quale il Comune di Venezia aveva deciso di alienare con trattativa privata a terzi il bene espropriato, e di tutti gli atti a ciò finalizzati.

Tale domanda è stata infatti proposta quale mezzo al fine di ottenere il ristoro patrimoniale per equivalente della mancata destinazione del bene espropriato alla finalità pubblica per la quale era stato destinato.

La Suprema Corte (v., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 31 marzo 2005, n. 6743; Cass., Sez. Un., 28.6.2006, n. 14846) ha più volte affermato che la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo.

17. Né rileva – ha precisato Cass., Sez. un., 25.3.2005, n. 6421 – che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di atto amministrativo, poiché l’individuazione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, il quale va identificato, in base al criterio del petitumsostanziale, all’esito dell’indagine sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio.

18. Da tanto discende che la domanda dell’originaria ricorrente, da qualificarsi correttamente come domanda di retrocessione totale, spetta alla cognizione del giudice ordinario, sicché deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del g.a. a conoscerne per questi motivi.

Per quanto sopra espresso deve considerarsi erronea, infatti, sia la qualificazione della domanda proposta in prime cure quale retrocessione parziale sia, soprattutto, la conseguenza che ne ha tratto il T.A.R. in punto di giurisdizione, costituendo ormai indirizzo consolidato che la cognizione della domanda avente ad oggetto la retrocessione parziale spetti al g.a. (v., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 11.11.2009, n. 23823).

L’impugnata sentenza, seppur con diversa e anzi totalmente difforme motivazione, merita quindi conferma nella sua statuizione conclusiva declinatoria della giurisdizione, dovendosi considerare, invece, un mero refuso o lapsus calami la dizione contenuta nel dispositivo “accoglie il ricorso” alla luce dell’affermata giurisdizione del g.o. a conoscere, nel merito, della domanda proposta in prime cure.

19. Stante il rigetto dell’appello, per i motivi esposti, va dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato proposto da Marilena Semenzato.

20. Le spese del presente giudizio, attesa la complessità delle ragioni sin qui esposte, devono essere totalmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando l’impugnata sentenza ai sensi di cui in parte motiva.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Marilena Semenzato.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI: le ONLUS possono partecipare alle gare; i benefici fiscali di cui godono non alternano difatti la "par condicio" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 1 luglio 2013 n. 1674).

APPALTI: 

le ONLUS possono partecipare alle gare; 

i benefici fiscali di cui godono 

non alternano difatti la "par condicio" 

(T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 

sentenza 27 giugno 2013 n. 1674)

Massima

1.  Secondo la giurisprudenza consolidata, il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell'ottica di un favor legislativo per le cooperative sociali, e l'assenza di finalità di lucro non precludono alle ONLUS di competere nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

2. Visto che la normativa nazionale non ha mai richiesto tra i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali la qualità di impresa commerciale né il fine di lucro; neppure l'introduzione di norme di favore nei confronti di tali soggetti dà luogo ad alcuna diminuzione della loro capacità giuridica con riferimento alla partecipazione alle gare anche in virtù dell'art. 1 comma 8 della direttiva 18/2004/CE (recepito integralmente sul punto dall'art. 3 comma 19, D.Lgs. n. 163 del 2006);

3.  La direttiva europea, infatti, pone come condizione preliminare essenziale per poter contrattare con le stazioni appaltanti l'essere già presente sul mercato, senza, alcuna limitazione alla configurazione giuridica e ciò costituisce un principio da tempo consolidato nella giurisprudenza comunitaria, per la quale la nozione di impresa ricomprende "qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento" mentre un'attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro.

4. Sotto altro connesso profilo, il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti: infatti se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1255 del 2010, proposto da:
“Opinio Populi” Associazione di Volontariato e Antonio Galbussera, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Trebeschi, Umberto Fantigrossi e Anna Aldi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Umberto Fantigrossi in Milano, corso Italia, 7;

contro

Comune di Lecco in Persona del Sindaco p.t., , rappresentato e difeso dall'avv. Mario Pedrazzini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Olga Fischetti in Milano, corso XXII Marzo N. 28; 

nei confronti di

Istituti Riuniti Airoldi e Muzzi, Assemblea dei Sindaci Ambito Distrettuale di Lecco, Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

delle note 8 marzo 2010 n. 11686 e 21 gennaio 2010 n. 2684 del Direttore del settore e del Commissario Straordinario del Comune di Lecco, nonché di tutti gli atti presupposti e i regolamenti, ove esistente, con cui il Comune e l’Assemblea dei Sindaci hanno disciplinato la procedura relativa all’inserimento degli anziani in RSA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il presente ricorso viene proposto dall’Associazione Opinio Popoli, una associazione senza fini di lucro, portatrice di interessi delle persone non autosufficienti ed incapaci a difendere i propri interessi perché colpiti da malattie gravi o invalidanti, unitamente ad un associato, figlio di una signora con disabilità, inserita presso una struttura RSA di Lecco.

Il sig. Galbussera ha chiesto al Comune di Lecco l’integrazione della retta della madre, facendo osservare all’Amministrazione di non fare parte del medesimo nucleo familiare della madre e quindi di non avere obblighi di compartecipazione alla retta.

Con una prima nota del 20.1.2010, il direttore di settore e il Commissario straordinario comunicavano, ai sensi dell’art 10 bis L. 241/90, la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

La domanda veniva respinta, con la nota del 8.3.2010, in base all’art. 8 L.R. 3/2008 e dell’art 3 c. 2 ter D. L.gs. 109/1998.

Gli atti in epigrafe vengono gravati con il presente ricorso, per i seguenti motivi:

1) incompetenza e violazione di legge: artt. 42 e 48 D. lgs. 267/2010, art 1 D. lgs. 109/1998, art 6 L. 328/2000, eccesso di potere e carenza dei presupposti, in quanto il rigetto non è fondato su alcun regolamento, come richiesto dall’art 1 D. L.gs. 109/1998;

2) violazione di legge: artt. 3,23,32,38,53 e 117 Cost., art 3 e 12 Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, artt 1,2 e 3 D. lgs. 109/1998, art 1 bis DPCM 221/1999, art 4 e 5 DPR 223/1989, artt. 433 e 438 c.c., art 24 D.L. 112/2008, falsa applicazione dell’art 8 L.R. 3/2008, difetto assoluto di attribuzione, sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria: l’Amministrazione ha violato la disciplina dei soggetti obbligati , introdotta dal D.lgs. 109/98;

3) violazione di legge: artt. 3,23,32,38,53 e 117 Cost., art 3 e 12 Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, artt 1,2 e 3 D. lgs. 109/1998, art 1 bis DPCM 221/1999, art 4 e 5 DPR 223/1989, artt. 433 e 438 c.c., art 24 D.L. 112/2008, falsa applicazione dell’art 8 L.R. 3/2008, difetto assoluto di attribuzione, sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria: il diniego è basato su una errata lettura dell’art 8 L.R. 3/2008;

4) violazione di legge: artt. 3,23,32,38,53 e 117 Cost., art 3 e 12 Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, artt 1,2 e 3 D. lgs. 109/1998, art 1 bis DPCM 221/1999, art 4 e 5 DPR 223/1989, artt. 433 e 438 c.c., art 24 D.L. 112/2008, falsa applicazione dell’art 8 L.R. 3/2008, difetto assoluto di attribuzione, sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria: in base all’art 3 c. 2 del D. Lgs. 109/98, ai fini della compartecipazione al costo dei servizi, deve essere presa in considerazione solo la situazione economica dell’assistito, non quella del nucleo familiare;

5) violazione di legge: artt. 3,23,32,38,53 e 117 Cost., art 3 e 12 Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, artt 1,2 e 3 D. lgs. 109/1998, art 1 bis DPCM 221/1999, art 4 e 5 DPR 223/1989, artt. 433 e 438 c.c., art 24 D.L. 112/2008, falsa applicazione dell’art 8 L.R. 3/2008, difetto assoluto di attribuzione, sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto l’Amministrazione include nei redditi anche le pensioni e le indennità di accompagnamento;

6) violazione di legge: artt. 3,23,32,38,53 e 117 Cost., art 3 e 12 Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, artt 1,2 e 3 D. lgs. 109/1998, art 1 bis DPCM 221/1999, art 4 e 5 DPR 223/1989, artt. 433 e 438 c.c., art 24 D.L. 112/2008, falsa applicazione dell’art 8 L.R. 3/2008, difetto assoluto di attribuzione, sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria: è mancato il coinvolgimento dei familiari e delle Associazioni di settore.

Si costituiva in giudizio il Comune di Lecco, sollevando la inammissibilità del ricorso proposto avverso la nota del 20.1.2010, in quanto atto endoprocedimentale; nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. Parte ricorrenti (una associazione portatrice degli interessi delle persone disabili e il parente di una persona inserita in una struttura RSA), ha impugnato gli atti con cui il Comune di Lecco ha respinto la domanda del Sig. Galbussera con cui chiedeva che il Comune provvedesse all’integrazione della retta di ricovero per la madre.

L’istanza è stata respinta “ sia in ragione del disposto dell’art 8 L.R. 3/2008, sia in ragione della non applicabilità dell’art 3 2 comma ter D. L.gs. 109/98”.

La difesa del Comune si incentra essenzialmente sulla non immediata applicabilità dell’art 3 comma 2 ter D. Lgs. 109/98, in assenza del DPCM attuativo, che dia concreta ed immediata precettività al principio della valorizzazione economica del solo assistito, richiamando a sostegno di detta tesi, la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 296 del 19.12.2012.

2) Il ricorso è fondato nei termini che verranno di seguito rappresentati.

Nel diniego si richiama la disciplina regionale e la disciplina statale in materia di tenuti agli alimenti.

L’art. 8 della Legge Regionale 12 marzo 2008 , n. 3, lettera h), prevede che, “nel rispetto dei principi della normativa statale in materia di indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), la quota di compartecipazione al costo delle prestazioni sociali e la quota a valenza sociale delle prestazioni sociosanitarie sono stabilite dai comuni secondo modalità definite con deliberazione della Giunta regionale in base ai seguenti criteri: h) valutazione della situazione reddituale e patrimoniale solo della persona assistita nel caso di accesso ad unità d’offerta residenziali o semiresidenziali per disabili gravi”.

Nel caso di specie l’Amministrazione Comunale, priva di una Regolamento in materia o comunque di un atto generale, ritenendo non immediatamente applicabile l’art 3 comma 2 ter del D. Lgs. 109/98, sostiene che in base all’art 8 della sopra citata legge sussiste l’obbligo di partecipazione alle spese dei soggetti civilmente obbligati.

La tesi dell’Amministrazione non è corretta e pertanto il diniego, laddove richiama l’art 8 della L.R. 3/2008 è illegittimo.

Va in primo luogo rilavato che la legge regionale presuppone che ogni Comune determini, con un atto generale, “la quota di compartecipazione al costo delle prestazioni sociali e la quota a valenza sociale delle prestazioni sociosanitarie”, secondo modalità definite con deliberazione della Giunta regionale.

Il diniego si pone quindi in contrasto con l’art 8 della L.R. sopra citata che impone alle Amministrazioni di dotarsi di una disciplina generale in materia, sulla base della quale determinare i criteri per determinare i soggetti obbligati alla partecipazione ai costi dei servizi.

Quanto poi a quest’ultimo profilo, è consolidato il principio secondo cui “ la regola della evidenziazione della situazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap permanente grave e ai soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, integra un criterio immediatamente applicabile ai fini della fruizione di prestazioni afferenti a percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, senza lasciare spazio normativo alle amministrazioni locali (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 08 maggio 2009 n. 581; Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 08 maggio 2009 n. 582; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 10 settembre 2008 n. 4033; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 ottobre 2009, n. 1562; Tar Marche Ancona, sez. I, ordinanza 27 settembre 2007 n. 521; Tar Sicilia Catania, 11 gennaio 2007 n. 42; nonché più di recente: CdS sez. V, 26 gennaio 2011 n. 551).

Va rilevata anche la fondatezza della censura relativa al profilo procedimentale, stante l’ assenza di un minimo approfondimento istruttorio di supporto.

L’Amministrazione, non solo non avendo adottato un atto di natura generale, non ha mai garantito il coinvolgimento del cd. terzo settore, preciso obbligo giuridico, previsto dalla L. 328/2000, ma non ha effettuato alcuna valutazione circa la situazione economica dell’assistita e le capacità contributive dei suoi familiari.

Sul primo profilo, si deve ricordare che anche questa Sezione ha più volte affermato come l’omesso coinvolgimento delle Associazioni del terzo settore portatrici degli interessi dei diversamente abili appare oltremodo grave in un contesto nel quale la concertazione rappresenta un mezzo efficace non solo per sviluppare politiche il più possibile condivise ma anche per assumere decisioni con cognizione di causa, che tengano cioè realmente conto delle condizioni e delle esigenze dei singoli soggetti che fruiscono dei servizi e dalle famiglie interessate.

3. I profili di illegittimità sopra esposti, comportano l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati.

Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite, attesa la oggettiva difficoltà della materia trattata, salvo il rimborso del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 del d.p.r. 30.05.2002 n. 11

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

CORSO ESAME AVVOCATO: le vostre email "please"!

CORSO ESAME AVVOCATO

 -Modulo Amministrativo -

le vostre email "please"!

Carissimi corsisti preiscritti,

vi chiedo di inviarmi la vostra email a:
federicofrasca@alice.it
così da costituire un primo sottogruppo 
e ricevere le prime comunicazioni rilevanti.
A presto!

Avv. Federico Frasca

PROCESSO: la sentenza della Corte di Giustizia che ha smentito il Consiglio di Stato sul ricorso incidentale in materia d'appalti (Corte giustizia UE, Sez. X, sentenza 4 luglio 2013 n. 100).

PROCESSO: 

la sentenza della Corte di Giustizia 

che ha smentito il Consiglio di Stato 

sul ricorso incidentale in materia d'appalti 

(Corte giustizia UE,  Sez. X, 

sentenza 4 luglio 2013 n. 100)

Massima

1.  L'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989 (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007) deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale.

2.  La Corte si è così pronunciata nell'ambito dell'azione intrapresa da una compagnia telefonica avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto altra ditta, la quale, in corso di causa, a sua volta, con un ricorso incidentale, aveva chiesto al giudice amministrativo di dichiarare inammissibile quello principale).

Sentenza per esteso

Nella causa C-100/12,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con decisione del 25 gennaio 2012, pervenuta in cancelleria il 24 febbraio 2012, nel procedimento

Fastweb SpA

contro

Azienda Sanitaria Locale di Alessandria,

nei confronti di:

Telecom Italia SpA,

Path-Net SpA,

LA CORTE (decima sezione),

composta da A. Rosas, presidente di sezione, E. Juhász e D. váby (relatore), giudici,

avvocato generale: J. Kokott,

cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 6 dicembre 2012,

considerate le osservazioni presentate:

- per Telecom Italia SpA e Path-Net SpA, da A. Lirosi, M. Martinelli e L. Mastromatteo, avvocati;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

- per la Commissione europea, da A. Tokár e D. Recchia, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

FATTO

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra Fastweb SpA (in prosieguo: «Fastweb»), da una parte, e l'Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, nonché Telecom Italia SpA (in prosieguo: «Telecom Italia») ed una controllata di quest'ultima, Path-Net SpA (in prosieguo: «Path-Net»), dall'altra, a proposito dell'aggiudicazione di un appalto pubblico a tale controllata.

DIRITTO

Contesto normativo

3 Il secondo ed il terzo considerando della direttiva 89/665 sono formulati come segue:

«[C]onsiderando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire [l']applicazione [effettiva delle direttive in materia di appalti pubblici] non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette;

considerando che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto».

4 Il considerando 3 della direttiva 2007/66 così recita:

«[...] le garanzie di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l'obiettivo [in particolare della direttiva 89/665] dovrebbero essere rafforzate per garantire che la Comunità nel suo complesso benefici pienamente degli effetti positivi dovuti alla modernizzazione e alla semplificazione delle norme sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, operate [in particolare dalla direttiva 2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)] (...)».

5 Ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 89/665, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso»:

«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/18], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(...)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, [per lo meno] a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(...)».

6 L'articolo 2, paragrafo 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue:

«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

(...)

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime (...);

(...)».

7 Il considerando 2 della direttiva 2004/18 è formulato come segue:

«L'aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [FUE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme ed ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

8 Ai sensi dell'articolo 2 della direttiva:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

9 L'articolo 32 della direttiva in questione così dispone:

«(...)

2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste dalla presente direttiva in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. (...)

Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai paragrafi 3 e 4. (...)

(...)

4. (...)

Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati:

(...)

- qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro, secondo la seguente procedura:

a) per ogni appalto da aggiudicare le amministrazioni aggiudicatrici consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto;

(...)

d) le amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

10 Conformemente al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell'amministrazione digitale» (supplemento ordinario alla GURI n. 112 del 16 maggio 2005), il Centro Nazionale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) è abilitato a concludere contratti quadro con operatori economici da esso individuati. Le amministrazioni non statali hanno facoltà di attribuire appalti fondati su tali contratti quadro, sulla base delle proprie esigenze di servizio.

11 Il CNIPA ha concluso un contratto quadro di questo tipo, in particolare, con Fastweb e Telecom Italia. Il 18 giugno 2010, l'Azienda Sanitaria Locale di Alessandria ha indirizzato a tali società una richiesta di progetto riguardante «linee dati/fonia» sulla base di un «piano di fabbisogni». Con delibera del 15 settembre 2010, essa ha scelto il progetto presentato da Telecom Italia, concludendo un contratto con una controllata di quest'ultima, Path-Net, il 27 dello stesso mese.

12 Fastweb ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte. Telecom Italia e Path-Net sono intervenute nel procedimento, proponendo ricorso incidentale. La legittimità dell'offerta di ciascuno degli operatori viene contestata dal suo unico concorrente a causa del mancato rispetto di alcune specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

13 In esito alla verificazione dell'idoneità delle offerte presentate dalle due società rispetto al piano di fabbisogni, disposta dal giudice del rinvio, è stato constatato che nessuna delle due offerte risultava conforme all'insieme delle specifiche tecniche imposte dal piano. Secondo tale giudice, una simile constatazione dovrebbe logicamente condurre all'accoglimento dei due ricorsi e, di conseguenza, ad annullare la procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico in questione, dal momento che nessun offerente ha presentato un'offerta idonea a dar luogo ad aggiudicazione. Tale soluzione soddisferebbe l'interesse del ricorrente principale, in quanto la rinnovazione della procedura di aggiudicazione gli procurerebbe una nuova chance di ottenere l'appalto.

14 Il giudice del rinvio rileva tuttavia che, con decisione del 7 aprile 2011, resa in adunanza plenaria, il Consiglio di Stato, a proposito dei ricorsi in materia di appalti pubblici, ha enunciato un principio di diritto secondo il quale l'esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l'esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura di aggiudicazione e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale, sia infine dalle richieste dell'amministrazione interessata.

15 Il Consiglio di Stato ritiene infatti che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione. Secondo tale giudice, l'accertamento dell'illegittimità dell'ammissione del ricorrente principale alla procedura avrebbe una portata retroattiva e l'esclusione definitiva di quest'ultimo dalla suddetta procedura comporterebbe che esso si trovi in una situazione che non gli permette di contestare l'esito della procedura stessa.

16 Secondo questa giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'interesse pratico alla rinnovazione della procedura di aggiudicazione invocato dalla parte che abbia proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico non attribuisce a quest'ultima una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale interesse non si distinguerebbe infatti da quello di qualsiasi altro operatore economico del settore che aspiri a partecipare ad una futura procedura di aggiudicazione. Pertanto, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale dovrebbe essere sempre esaminato per primo, anche quando gli offerenti siano solo due, ossia il ricorrente principale, cioè l'offerente escluso e il ricorrente incidentale, cioè l'aggiudicatario.

17 Il giudice del rinvio esprime dubbi sulla compatibilità di tale giurisprudenza, in particolare nella misura in cui essa afferma incondizionatamente la prevalenza del ricorso incidentale su quello principale, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza e tutela giurisdizionale effettiva, quali recepiti negli articoli 1, paragrafo 1, e 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665. Secondo tale giudice, infatti, l'esame in via preliminare - ed eventualmente assorbente - del ricorso incidentale attribuisce all'aggiudicatario un vantaggio ingiustificato rispetto a tutti gli altri operatori economici che hanno partecipato alla procedura di aggiudicazione, qualora risulti che l'appalto gli è stato aggiudicato illegittimamente.

18 Alla luce di quanto sopra, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva [89/665], ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l'esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all'esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all'ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l'aggiudicatario-ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l'altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell'offerta».

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19 Telecom Italia, Path-Net e il governo italiano contestano la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale per diversi motivi. Tuttavia, le quattro eccezioni di irricevibilità sollevate al riguardo non possono essere accolte.

20 In primo luogo, infatti, il presente rinvio pregiudiziale è avvenuto in un caso che rientra perfettamente nella previsione dell'articolo 267 TFUE. Ai sensi del primo e del secondo comma di tale articolo, un giudice di uno Stato membro può domandare alla Corte di pronunciarsi su qualsiasi questione relativa all'interpretazione dei trattati e degli atti di diritto derivato, qualora reputi una decisione su questo punto necessaria per emanare la sua sentenza nella controversia di cui è investito. Orbene, nel caso di specie, dalla decisione di rinvio emerge che il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte esprime dei dubbi in merito alle implicazioni della direttiva 89/665 nel contesto fattuale e processuale della controversia di cui al procedimento principale, prospettando due possibili risposte dalle quali discenderebbero soluzioni diverse di tale controversia.

21 In secondo luogo, la decisione del giudice del rinvio contiene una descrizione sufficientemente chiara del contesto giuridico nazionale, in quanto essa descrive e chiarisce la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale è fondata sull'interpretazione, fornita da quest'ultimo, dell'insieme delle norme e dei principi processuali di diritto nazionale rilevanti in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nonché delle conseguenze che ne derivano, secondo tale giudice, in merito all'ammissibilità del ricorso principale dell'offerente escluso.

22 In terzo luogo, nonostante il giudice del rinvio non indichi la specifica disposizione di diritto dell'Unione della quale aspira ad ottenere l'interpretazione, esso si riferisce esplicitamente, già nella stessa questione pregiudiziale, alla direttiva 89/665, e la decisione di rinvio contiene un insieme di informazioni sufficientemente completo per permettere alla Corte di individuare gli elementi di tale diritto che richiedono un'interpretazione, tenuto conto dell'oggetto del procedimento principale (v., per analogia, sentenza del 9 novembre 2006, Chateignier, C-346/05, Racc. pag. I-10951, punto 19 e giurisprudenza citata).

23 Infine, in quarto luogo, non risulta che tale controversia riguardi un appalto pubblico rientrante in una delle eccezioni di cui all'articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Pertanto, nella misura in cui l'importo di tale appalto raggiunga la soglia per l'applicazione della direttiva 2004/18 fissata all'articolo 7 di quest'ultima, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare, ma di cui nulla al momento induce a dubitare, le due citate direttive sono applicabili ad un appalto come quello di cui al procedimento principale. Va ricordato, in proposito, che il fatto che una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico riguardi soltanto imprese nazionali è irrilevante ai fini dell'applicazione della direttiva 2004/18 (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C-213/07, Racc. pag. I-9999, punto 29 e giurisprudenza citata).

Sulla questione pregiudiziale

24 Con la sua questione, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se le disposizioni della direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2, debbano essere interpretate nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, il suddetto articolo 1, paragrafo 3, osta al fatto che tale ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità, quando il ricorrente contesta a sua volta la legittimità dell'offerta dell'aggiudicatario con identica motivazione e soltanto questi due operatori economici hanno presentato un'offerta.

25 Va rilevato che dall'articolo 1 della direttiva 89/665 deriva che quest'ultima mira a consentire la proposizione di ricorsi efficaci contro le decisioni delle autorità aggiudicatrici contrarie al diritto dell'Unione. Secondo il paragrafo 3 del suddetto articolo, gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo le modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

26 A questo proposito, una decisione con cui l'autorità aggiudicatrice esclude un'offerta prima ancora di procedere alla selezione costituisce una decisione contro la quale dev'essere possibile ricorrere, ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, essendo tale disposizione applicabile a tutte le decisioni adottate dalle autorità aggiudicatrici soggette alle norme di diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici e non prevedendo essa alcuna limitazione relativa alla natura e al contenuto di dette decisioni (v., in particolare, sentenza del 19 giugno 2003, Hackermüller, C-249/01, Racc. pag. I-6319, punto 24, e giurisprudenza citata).

27 In tal senso, al punto 26 della citata sentenza Hackermüller, la Corte ha affermato che il fatto che l'autorità dinanzi alla quale si svolge il procedimento di ricorso neghi la partecipazione a tale procedimento, per mancanza della legittimazione a ricorrere, ad un offerente escluso prima ancora di procedere a una selezione, avrebbe l'effetto di privare tale offerente non solo del suo diritto a ricorrere contro la decisione di cui egli afferma l'illegittimità, ma altresì del diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione allegato da detta autorità per negargli la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall'asserita illegittimità.

28 Certamente, quando, al fine di ovviare a tale situazione, viene riconosciuto all'offerente il diritto di contestare la fondatezza di detto motivo di esclusione nell'ambito del procedimento instaurato a seguito di un ricorso avviato da quest'ultimo per contestare la legittimità della decisione con cui l'autorità aggiudicatrice non ha ritenuto la sua offerta come la migliore, non si può escludere che, al termine di tale procedimento, l'autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell'offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata (v. sentenza Hackermüller, cit., punto 27).

29 In una situazione del genere, all'offerente che ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico deve essere riconosciuto il diritto di contestare dinanzi a tale autorità, nell'ambito di tale procedimento, la fondatezza delle ragioni in base alle quali la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa (v., in tal senso, sentenza Hackermüller, cit., punti 28 e 29).

30 Tale insegnamento è applicabile, in linea di principio, anche qualora l'eccezione di inammissibilità non sia sollevata d'ufficio dall'autorità investita del ricorso, ma in un ricorso incidentale proposto da una parte nel procedimento di ricorso, come l'aggiudicatario regolarmente intervenuto nello stesso.

31 Nel procedimento principale, il giudice del rinvio, all'esito della verifica dell'idoneità delle offerte presentate dalle due società in questione, ha constatato che l'offerta presentata da Fastweb non era conforme all'insieme delle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni. Esso è giunto peraltro alla stessa conclusione in relazione all'offerta presentata dall'altro offerente, Telecom Italia.

32 Una situazione del genere si distingue da quella oggetto della citata sentenza Hackermüller, in particolare per essere risultato che, erroneamente, l'offerta prescelta non è stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche del piano di fabbisogni.

33 Orbene, dinanzi ad una simile constatazione, il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare.

34 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale.

Sulle spese

35 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M.

Per questi motivi, la Corte (decima sezione) dichiara:

“L'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale”.