APPALTI: la pubblicità delle operazioni di gara consiste (anche) nella relativa verbalizzazione (T.A.R. Liguria, Sez. II, sentenza 19 luglio 2013 n. 1086).

APPALTI: 

la pubblicità delle operazioni di gara consiste 

(anche) nella relativa verbalizzazione 

(T.A.R. Liguria, Sez. II, 

sentenza 19 luglio 2013 n. 1086)

Massima

1.  Prescrivere la pubblicità della seduta della Commissione significa, sul piano giuridico, documentare nella relativa verbalizzazione che l’organo collegiale ha adottato mezzi idonei a consentire la partecipazione degli aventi diritto alla seduta.

La relativa documentazione, annoverabile tra le attestazioni, ossia fra gli atti formali contenenti dichiarazioni di scienza, ha in virtù di espressa disposizione di legge (artt. 2700 e 2714 c.c.) carattere autoritativo, in quanto determina erga omnes una certezza legale privilegiata.

Ad essa pertanto non è sovrapponibile la situazione di fatto maturata nel corso della procedura.

2.  Nel caso in esame, in nessuna parte della verbalizzazione delle tre sedute, in cui s’è articolata la procedura di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, è stata formalmente “documentata” la pubblicità di esse.

Aggiungasi, venendo alla seconda censura, che la Commissione, e per essa il segretario rogante, ha omesso di indicare nel verbale delle sedute le cautele adottate in ordine alla conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Non si è trattato d’insufficiente o incompleta verbalizzazione, cui fa riferimento un certo orientamento giurisprudenziale richiamato dal Comune resistente per giustificarne l’operato della Commissione, bensì di radicale assenza di verbalizzazione sul punto, uniformemente censurata per illegittimità dalla giustizia amministrativa.

Sentenza breve per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 574 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Il Cammino, Societa' Cooperativa Sociale, in nome del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Piermario Gatto, con domicilio eletto presso Piermario Gatto in Genova, c.so A. Saffi 7/2; 

contro

Comune di Spotorno, in nome del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Barilati, con domicilio eletto presso Marco Barilati in Genova, via Corsica, 21/18; 

nei confronti di

Coop. Lavoro Societa' Cooperativa; 

per l'annullamento

dei provvedimenti d. 9 aprile 2013 n. 167 e 31 marzo 2013 n. 268 del responsabile del servizio del comune di Spotorno, aventi rispettivamente ad oggetto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara informale servizio di pulizia edifici, locali e aree comunali, nonché degli atti di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Spotorno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

Consorzio Il Cammino, Società Cooperativa Sociale, ha impugnato con ricorso principale e motivi aggiunti i provvedimenti adottati dal responsabile del servizio del comune di Spotorno (d. 9 aprile 2013 n. 167 e 31 marzo 2013 n. 268) aventi rispettivamente ad oggetto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva della gara informale del servizio di pulizia edifici, locali e aree comunali.

Il gravame è stato cumulativamente esteso agli atti del procedimento di gara.

In narrativa il Consorzio ricorrente ha premesso:

di avere eseguito, in forza di contratto conseguito all’esito di procedura concorrenziale, nel periodo di tempo appena trascorso il servizio di pulizia degli edifici ed aree del comune di Spotorno;

di avere partecipato alla gara bandita per l’affidamento del contratto avente ad oggetto lo stesso servizio per gli anni 2013 e 2014;

e che la procedura di gara per l’affidamento in economia del servizio, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presterebbe il fianco a censure d’illegittimità sotto un duplice e concorrente profilo: per un verso, come risulterebbe dai verbali di gara, la Commissione, preposta alla valutazione delle offerte, avrebbe aperto le offerte tecniche in seduta riservata anziché pubblica; per l’altro, la Commissione non avrebbe adottato alcuna cautela in ordine alle modalità di custodia dei plichi contenenti le offerte al fine di assicurarne la segretezza e l’integrità, tanto più necessaria in ragione del fatto che le operazioni d’esame e valutazione delle singole offerte hanno accusato soluzione di continuità.

Da cui le dedotte violazioni degli artt. 2 e 125 d.lgs. 163 del 2006, 97 cost. e 3 e ss l. 241/90.

Il comune di Spotorno si è costituito chiedendo la reiezione del gravame.

Alla Camera di consiglio del 4.07.2013, deputata alla cognizione della domanda incidentale di tutela cautelare, la causa, previa comunicazione alle parti, nulla esse opponendo, è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

È affermazione giurisprudenziale consolidata, da cui non ricorrono giustificati motivi per qui discostarsi, che l’aggiudicazione del contratto debba osservare i principi di pubblicità e trasparenza, che, nelle gare informate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sul piano operativo si traducono nella pubblicità delle sedute destinate all’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (Cons. St., ad plen. 28 luglio 2011 n. 13; Tar Liguria, sez. II, 24 maggio 2012 n. 940). La precettività della regola è tale – va sottolineato – che conforma anche la procedura di cottimo fiduciario (cfr., Cons. St., ad plen., 31 luglio 2012 n. 31).

Né è suscettibile di essere a posteriori bypassata invocando, come suppone l’amministrazione resistente, la situazione di fatto maturata a cornice alla procedura di gara.

Vale a dire il fatto che al momento delle operazioni di gara non si sia presentato presso la Commissione alcun rappresentante delle imprese offerenti non depone nel senso che la pubblicità delle sedute di apertura delle offerte non sarebbe comunque andata a buon fine e quindi (ritenere per saltum che la stessa) sarebbe stata affatto inutile.

In realtà, prescrivere la pubblicità della seduta della Commissione significa, sul piano giuridico, documentare nella relativa verbalizzazione che l’organo collegiale ha adottato mezzi idonei a consentire la partecipazione degli aventi diritto alla seduta.

La relativa documentazione, annoverabile tra le attestazioni, ossia fra gli atti formali contenenti dichiarazioni di scienza, ha in virtù di espressa disposizione di legge (artt. 2700 e 2714 c.c.) carattere autoritativo, in quanto determina erga omnes una certezza legale privilegiata.

Ad essa pertanto non è sovrapponibile la situazione di fatto maturata nel corso della procedura.

Nel caso in esame, in nessuna parte della verbalizzazione delle tre sedute, in cui s’è articolata la procedura di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, è stata formalmente “documentata” la pubblicità di esse.

Aggiungasi, venendo alla seconda censura, che la Commissione, e per essa il segretario rogante, ha omesso di indicare nel verbale delle sedute le cautele adottate in ordine alla conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Non si è trattato d’insufficiente o incompleta verbalizzazione, cui fa riferimento un certo orientamento giurisprudenziale (cfr., Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2008 n. 6038) richiamato dal Comune resistente per giustificarne l’operato della Commissione, bensì di radicale assenza di verbalizzazione sul punto, uniformemente censurata per illegittimità dalla giustizia amministrativa (cfr., Cons. St., sez. V, 28 marzo 2012 n. 1862; Id., sez. III, 3 marzo 2011 n. 1368; Tar Lombardia – Milano, sez. I, 5472 del 2008).

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

Sussistono giustificati motivi per compensate la metà delle spese di lite individuabili nella natura del vizio dedotto e nel carattere strumentale dell’interesse dedotto in giudizio, che per l’altra metà seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il comune di Spotorno alla rifusione della metà delle spese di lite in favore del Consorzio ricorrente che liquida in complessivi 2500,00 (duemilacinquecento) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Compensa la residua metà delle spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)