Le notifiche a mezzo postale "ex" l. n. 53/94 (T.A.R. Puglia - Bari - Sez. I, sent. 6 febbraio 2013 n. 170).

Massima

1. In merito alle formalità richieste dalla l. 21 gennaio 1994 n. 53 per la notifica effettuata dal difensore a mezzo del servizio postale, ed in particolare nel caso in cui sia stato apposto sul registro cronologico un unico numero per le quattro spedizioni, e non un numero per ogni copia del ricorso spedita, si deve argomentare che, in primo luogo, la norma invocata richiede che ogni notificazione sia annotata dal notificante, giornalmente, sul registro cronologico, e tale disposizione risulta rispettata nel caso di specie, in quanto tutte le notificazioni del ricorso effettuate sono state annotate, sebbene sotto lo stesso numero, come emerge dalla copia del registro cronologico prodotta dalla ricorrente; la norma non richiede, invece, espressamente, che ad ogni notificazione dello stesso atto sia assegnato un diverso e progressivo numero.

In secondo luogo, anche alle notificazioni effettuate dal difensore ai sensi della l. 21 gennaio 1994 n. 53 trova applicazione il principio generale di cui all'art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato (T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 marzo 2009, n. 363).

2. Qualora la documentazione prodotta da un concorrente sia carente solo di alcuni elementi formali, l'amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, in ossequio all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, naturalmente senza alterare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato 31 gennaio 2012 n. 467).

L’esclusione sarebbe quindi in tal caso illegittima in quanto dovuta alla carenza di un elemento non essenziale per la valutazione delle offerte.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1409 del 2012, proposto da:
Gentile Leonardo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Mancino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via M. Amoruso 5; 

contro

Comune di Acquaviva delle Fonti; 

nei confronti di

Impresa Magazzile Rocco Antonio, Apulia s.r.l., Costa Contracts s.r.l.; 

e con l'intervento di

ad opponendum:
Apulia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Piccinni 150; 

per l'annullamento

delle determinazioni 9.8.2012 n. 493, comunicata il 10.8.2012, e 24.8.2012 n. 510, comunicata il 30.8.2012, con le quali il Responsabile del Servizio LL.PP. del Comune di Acquaviva delle Fonti (BA) ha definitivamente aggiudicato all'Impresa Magazzile Rocco Antonio la gara per la progettazione ed esecuzione dei lavori per il riutilizzo a fini irrigui delle acque reflue del depuratore cittadino;

della determinazione di ammissione alla gara dell'impresa aggiudicataria nonché delle imprese Apulia s.r.l. e Costa Contracts s.r.l., di formazione della graduatoria e di aggiudicazione provvisoria, nonché - ove occorra - di tutti i verbali di gara;

della nota del citato Dirigente 21.9.2012 n. prot. 18366, comunicata il 21.9.2012 e, ove occorra, del parere della Commissione Giudicatrice ivi richiamato;

della determinazione del 27.9.2012 e della successiva nota del 28.9.2012 n. prot. 18928;

di ogni altro presupposto, connesso e dipendente;

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente all'aggiudicazione della gara e alla stipula del relativo contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Nicola Mancino e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Acquaviva delle Fonti, con bando del 10 febbraio 2012, ha indetto la gara con procedura aperta per la progettazione e l’esecuzione dei lavori per il riutilizzo a fini irrigui delle acque reflue del depuratore cittadino; con le determinazioni del 9 agosto 2012 n. 493 e del 24 agosto 2012 n. 510 sono stati approvati i verbali della commissione giudicatrice ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto all’impresa Magazzile Rocco Antonio, collocata al primo posto nella graduatoria finale, mentre la Gentile Leonardo s.r.l., odierna ricorrente, è risultata classificata al quarto posto, la società Apulia s.r.l. al secondo e la Costa Contracts al terzo.

Con lettera del 12 settembre 2012 la ricorrente ha presentato istanza di riesame della procedura lamentando la mancata esclusione dalla gara delle concorrenti, ma l’amministrazione, con nota del 21 settembre 2012, ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione, dando nuova comunicazione dell’aggiudicazione definitiva il 28 settembre 2012.

La ricorrente ha quindi impugnato i provvedimenti di approvazione degli atti della gara, aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Magazzile Rocco Antonio e rigetto dell’istanza di riesame.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

1. violazione dell’art. 4.2. e dell’art. 6 punto e.7, parte prima, del disciplinare di gara, nonché dei principi generali che disciplinano le gare, in quanto a corredo dell’offerta temporale (relativa alla riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori) i concorrenti avrebbero dovuto produrre, a pena di esclusione, “un cronoprogramma di dettaglio e le misure da adottare per l’ottimizzazione della fase di cantierizzazione”, mentre le tre controinteressate si erano limitate ad allegare il cronoprogramma dei lavori senza aggiungere gli altri elementi richiesti; tale omissione comportava, ai sensi dell’art. 6 punto e.7, parte prima del disciplinare di gara, l’esclusione in fase di ammissione delle offerte;

2. violazione e falsa applicazione delle norme specificate sub 1), eccesso di potere, avendo l’amministrazione qualificato tale omissione come mera irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata, a fronte di una espressa previsione di esclusione.

Ha spiegato intervento ad opponendum nel giudizio la Apulia s.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso per la nullità della notifica e chiedendo il rigetto del gravame; non si sono costituiti il Comune intimato e le altre controinteressate.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di nullità della notifica del ricorso.

L’interveniente ad opponendum ha evidenziato, al riguardo, che non sarebbero state osservate le formalità richieste dalla l. 21 gennaio 1994 n. 53 per la notifica effettuata dal difensore a mezzo del servizio postale; in particolare sarebbe stato apposto sul registro cronologico un unico numero per le quattro spedizioni, e non un numero per ogni copia del ricorso spedita.

L’eccezione deve essere respinta in quanto infondata.

In primo luogo, infatti, la norma invocata richiede che ogni notificazione sia annotata dal notificante, giornalmente, sul registro cronologico, e tale disposizione risulta rispettata nel caso di specie, in quanto tutte le notificazioni del ricorso effettuate sono state annotate, sebbene sotto lo stesso numero, come emerge dalla copia del registro cronologico prodotta dalla ricorrente; la norma non richiede, invece, espressamente, che ad ogni notificazione dello stesso atto sia assegnato un diverso e progressivo numero.

In secondo luogo, anche alle notificazioni effettuate dal difensore ai sensi della l. 21 gennaio 1994 n. 53 trova applicazione il principio generale di cui all'art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato (T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 marzo 2009, n. 363); nel caso di specie dalla documentazione prodotta in giudizio, ovvero dalle cartoline di ricevimento dei plichi, risulta provato che la notifica è giunta è stata ricevuta dai destinatari, di tal che la violazione contestata non ha inciso sul buon esito della notifica.

Nel merito il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

La ricorrente ha lamentato la mancata esclusione delle controinteressate evidenziando che l’offerta temporale dalle stesse presentata non era corredata da tutti gli elementi previsti dall’art. 4.2 del disciplinare di gara, richiamato dalla comminatoria di esclusione di cui all’art. 6 punto e.7.

L’art. 4.2 prevede che l’offerta tempo sia redatta “mediante dichiarazione di riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori (…) con le seguenti precisazioni: a) l’offerta può essere redatta in calce all’offerta di prezzo di cui alla precedente lettera a), con l’unica sottoscrizione di cui alla stessa lettera a); b) la riduzione è indicata obbligatoriamente in cifre e in lettere …”.

Nel paragrafo successivo il disciplinare prevede che l’offerta sia corredata da un cronoprogramma di dettaglio e dalle misure da adottare per l’organizzazione della fase di cantierizzazione.

L’art. 6 e.7 del disciplinare commina poi l’esclusione per il caso in cui il plico contenente l’offerta dei tempi per la realizzazione dei lavori non contenga gli elementi indicati.

Nel caso di specie è pacifico che le offerte delle controinteressate contenessero sia gli elementi di cui all’elenco dell’art. 4.2 che il cronoprogramma dei lavori; ciò di cui viene contestata dalla ricorrente la mancanza sono “le misure da adottare per l’organizzazione della fase di cantierizzazione”.

Tuttavia, come evidenziato dalla controinteressata, la specificazione delle misure di ottimizzazione della fase di cantiere era già prescritta dal disciplinare (art. 3, lett. c)) come contenuto dell’offerta tecnica, e in tale parte è stata collocata dalle controinteressate, sicché sotto tale profilo l’ulteriore inserimento di tali misure nell’offerta tempo rivestiva valore esclusivamente formale: la stessa ricorrente, infatti, ha riportato nelle due parti dell’offerta i medesimi elementi.

Inoltre la sanzione dell’esclusione, in quanto riferita espressamente al difetto degli “elementi” indicati dal disciplinare, deve essere ricollegata alle caratteristiche dell’offerta temporale dettagliatamente richieste dalle varie lettere dell’elenco sopra riportato (formulazione in calce all’offerta tecnica, in numeri e in lettere, ecc.).

L’unico elemento rilevante, infatti, secondo la disciplina di gara, per l’assegnazione del punteggio dell’offerta tempo era proprio la riduzione percentuale sul tempo di esecuzione dei lavori, non essendo prevista alcuna specifica valutazione del cronoprogramma e delle misure di ottimizzazione della fase di cantiere.

Tale considerazione induce, quindi, a ritenere che l’esclusione riguardasse solo il difetto dei requisiti di cui all’elenco dell’art. 4.2, non potendosi ritenere che un elemento ininfluente al fine dell’assegnazione del punteggio possa comportare, ove mancante, l’esclusione dalla procedura.

Infine, ove si accedesse a tale ultima interpretazione, la clausola in questione si porrebbe in contrasto con il disposto dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006, secondo il quale sono nulle le prescrizioni di esclusione ulteriori rispetto a quelle indicate dalla norma (l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, il difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, nonché gli altri casi previsti dalle disposizioni di legge vigenti).

Infatti, qualora la documentazione prodotta da un concorrente sia carente solo di alcuni elementi formali, l'amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, in ossequio all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, naturalmente senza alterare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato 31 gennaio 2012 n. 467).

L’esclusione sarebbe quindi in tal caso illegittima in quanto dovuta alla carenza di un elemento non essenziale per la valutazione delle offerte.

Alla luce di tali considerazioni vanno respinti entrambi i motivi del ricorso.

La peculiarità della questione giuridica controversa giustifica comunque l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)