APPALTI: la funzione transitoria e l’irretroattività dell’art. 12 d.l. 52/2012 che impone l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica (Ad. Plen. 22 aprile 2013 n. 8).

La funzione transitoria e l’irretroattività 

dell’art. 12 d.l. 52/2012 che impone l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica

 (Ad. Plen. 22 aprile 2013 n. 8)

Massima

1. L'indirizzo giurisprudenziale "consolidato, per il quale l’atto amministrativo generale presupposto è da impugnare direttamente nel detto termine soltanto nel caso in cui sia immediatamente lesivo di situazioni soggettive protette e perciò quando il bando contenga una clausola comportante l’esclusione di singoli soggetti dalla partecipazione alla gara, va "riconsiderato".

1.1.  Questo indirizzo, espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 con successiva giurisprudenza conforme,  si prospetta difatti nell’ordinanza di rimessione, per i motivi già indicati nelle precedenti ordinanze di rimessione, n. 351 del 2011 e n. 2633 del 2012, con cui è stato osservato, in sintesi, che: 

a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; 

b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale, in linea, inoltre, con la ratio ispiratrice dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici che richiede l’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale.

1.2.  Queste osservazioni sono da condividere, si soggiunge nell’ordinanza, dovendosi quindi affermare l’obbligo delle imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.

1.3  Ciò è conforme al nuovo orientamento definito con la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, in quanto volto al superamento di indirizzi giurisprudenziali che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata” senza garantire l’interesse primario di ciascun concorrente all’aggiudicazione dell’appalto, rendendo gravosa l’esecuzione delle opere pubbliche. 

1.4   Ed è altresì in linea con i principi regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali destinati alla cura di interessi pubblici nel confronti di destinatari indeterminati ma determinabili, poiché, con la domanda di partecipazione alla gara, i concorrenti divengono titolari di una situazione soggettiva di interesse legittimo corrispondente all’esercizio di un potere soggetto al principio di legalità e, perciò, di un interesse protetto al corretto svolgimento della procedura che è leso per effetto di qualsiasi vizio del bando, da impugnare quindi in termini, eliminando l’incertezza di eventuali impugnative per garantire l’interesse pubblico all’efficienza e all’efficacia dell’azione amministrativa.

1.5  Questa conclusione risulta coerente, infine, con i principi affermati in sede comunitaria, per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale (cfr. direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, con particolare riguardo al punto 25 del preambolo della prima).

2.  Quanto all'art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94), in vigore dal 7 luglio 2012, che deroga "al principio di pubblicità" in maniera transitoria, non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

2.1  Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

 SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2013, proposto dalla s.r.l. Co.res. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati costituita con la s.r.l. Taletti Costruzioni, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, la s.p.a Torelli Dottori, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Intercantieri Vittadello s.p.a., non costituita;

sul ricorso numero di registro generale 5 di A.P. del 2013, proposto dall’Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, la s.p.a. Torelli Dottori, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele, 18;

nei confronti di

s.r.l. Co.res. in proprio e nella qualita' di capogruppo mandataria in Ati con la Taletti Costruzioni; la s.r.l. Taletti Costruzioni in proprio e nella qualita' di mandante dell’Ati con la s.r.l Co.res., in persona dei legali rappresentanti pro tempore;

Intercantieri Vittadello s.p.a., non costituita;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I, n. 280/2012, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I, n. 280/2012, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. G.P.L. Costruzioni Generali, della s.p.a Torelli Dottori e dell’Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (Ersu);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Soprano, per delega dell’avvocato Migliarotti, e l’avvocato Lucchetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La s.r.l G.P.L Costruzioni generali, in proprio e quale capogruppo in a.t.i. con la s.p.a. Torelli Dottori, con il ricorso n. 864 del 2011, proposto al Tribunale amministrativo regionale per le Marche, ha chiesto l’annullamento: della deliberazione 30 giugno 2011 n. 15 del Consiglio di Amministrazione dell'Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Ancona (in seguito “Ersu”) di aggiudicazione in via definitiva della gara indetta a procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento delle opere di recupero e risanamento conservativo dell’immobile denominato “Buon Pastore”, da adibire a residenza universitaria e servizi; della delibera del 22 marzo 2011 n. 8 di nomina della Commissione aggiudicatrice; nonché, in parte qua, degli atti presupposti tra cui i verbali 31/3/2011, 4/4/2011, 7/4/2011, 12/4/2011, 26/4/2011, 2/5/2011, 10/5/2011, 19/5/2011, il bando e il disciplinare di gara.

 2. Il Tribunale adito, con la sentenza n. 280 del 2012, respinto il ricorso incidentale proposto dalla s.r.l. Cores controinteressata aggiudicataria, ha accolto il ricorso principale, con l’annullamento, per l’effetto, degli atti con esso impugnati.

 Il primo giudice ha ritenuto fondato il terzo motivo di ricorso, con cui è stata censurata l’intervenuta apertura in seduta non pubblica del Plico B - Offerta tecnica, “contravvenendo così all’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13/2011”.

Nella sentenza è anche specificato che il detto motivo “si rivolge anche contro la lex specialis non risultando, sul punto, immediatamente impugnabile per inattualità dell’interesse ad agire prima di conoscere i risultati della gara”, essendo stato specificamente impugnato il disciplinare di gara in quanto recante, all’art. 4, la previsione dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in una o più sedute successive “non pubbliche”.

3. Con gli appelli, n. 3945 del 2012, proposto dalla s.r.l. Co.res., e n. 4247 del 2012, proposto dall’Ersu, è stato chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.

La G.P.L Costruzioni Generali ha proposto appello incidentale nel giudizio sull’appello n. 3945 del 2012.

Le domande cautelari sono state accoura di violazione del principio di trasparenza, prescindere dall’impugnazione del bando, proposta nella specie insieme con quella dell’aggiudicazione non favorevole.

Al riguardo sia l’aggiudicataria, s.r.l. Co.res., che l’Ersu hanno eccepito la tardività del gravame, in rapporto ad un atto, in ipotesi, immediatamente lesivo e da contestare entro il termine di decadenza; con prospettazione innovativa dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale l’atto amministrativo generale presupposto è da impugnare direttamente nel detto termine soltanto nel caso in cui sia immediatamente lesivo di situazioni soggettive protette e perciò quando il bando contenga una clausola comportante l’esclusione di singoli soggetti dalla partecipazione alla gara.

1.2. Questo indirizzo, espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 con successiva giurisprudenza conforme, merita di essere riconsiderato, si prospetta nell’ordinanza di rimessione, per i motivi già indicati nelle precedenti ordinanze di rimessione, n. 351 del 2011 e n. 2633 del 2012 (non esaminate per difetto di rilevanza della questione nei casi di specie), con cui è stato osservato, in sintesi, che: a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale, in linea, inoltre, con la ratio ispiratrice dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici che richiede l’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale.

1.3. Queste osservazioni sono da condividere, si soggiunge nell’ordinanza, dovendosi quindi affermare l’obbligo delle imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.

Ciò è conforme al nuovo orientamento definito con la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, in quanto volto al superamento di indirizzi giurisprudenziali che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata” senza garantire l’interesse primario di ciascun concorrente all’aggiudicazione dell’appalto, rendendo gravosa l’esecuzione delle opere pubbliche. Ed è altresì in linea con i principi regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali destinati alla cura di interessi pubblici nel confronti di destinatari indeterminati ma determinabili, poiché, con la domanda di partecipazione alla gara, i concorrenti divengono titolari di una situazione soggettiva di interesse legittimo corrispondente all’esercizio di un potere soggetto al principio di legalità e, perciò, di un interesse protetto al corretto svolgimento della procedura che è leso per effetto di qualsiasi vizio del bando, da impugnare quindi in termini, eliminando l’incertezza di eventuali impugnative per garantire l’interesse pubblico all’efficienza e all’efficacia dell’azione amministrativa.

1.4. Questa conclusione risulta coerente, infine, con i principi affermati in sede comunitaria, per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale (cfr. direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, con particolare riguardo al punto 25 del preambolo della prima).

 2. Su questa base è quindi necessario stabilire nel caso di specie, si conclude nell’ordinanza, se l’originaria ricorrente in primo grado (s.r.l G.P.L Costruzioni generali) dovesse impugnare immediatamente la clausola del bando sull’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta non pubblica, che immediatamente la esponeva alla violazione del principio di trasparenza procedurale, e non dopo l’esito finale della gara per essa sfavorevole.

3. Nell’appello dell’Ersu, e nelle memorie difensive proposte dall’Ente in entrambe le cause, la sentenza di primo grado è censurata per violazione di legge in relazione all’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94), in vigore dal 7 luglio 2012.

Con tale articolo è stato disposto che:

 <<1. Al comma 2 dell'articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.»

 2. Al comma 2 dell'articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'art. 84 del codice,» sono soppresse. >>.

Al riguardo l’appellante deduce che tale intervento legislativo esclude l’applicabilità al caso in esame del principio dell’apertura in seduta pubblica dei plichi delle offerte tecniche, valendo a tenere fermi gli effetti delle procedure chiuse o pendenti se le buste siano state già aperte in seduta riservata alla data del 9 maggio 2012 e dovendo perciò essere riformata la sentenza impugnata.

 4. L’Adunanza plenaria reputa che la fondatezza della censura, sulla quale manca una statuizione decisoria nell’ordinanza di rimessione, evidenzi la legittimità della clausola del bando e, quindi, esima il Collegio dall’approfondimento della questione processuale della tempestività della relativa impugnazione.

L’Adunanza plenaria condivide infatti le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

 Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi.

5. Le considerazioni fin qui esposte trovano applicazione al caso in esame, poiché: 

- il procedimento gara è stato avviato nel gennaio 2011, con la pubblicazione del bando e del disciplinare di gara, essendo stato previsto in quest’ultimo che <<La Commissione di gara procede, quindi, in una o più sedute successive non pubbliche, all’apertura dei Plichi “B- Offerta Tecnica>> (art. 4);

- la commissione ha eseguito la verifica della documentazione contenuta nei Plichi B nella seduta non pubblica del 7 aprile 2011;

- la delibera di aggiudicazione definitiva è di data 30 giugno 2011 (delibera n. 15), con l’invio il giorno successivo della comunicazione prevista dall’art. 79, comma 5 e seguenti, del codice dei contratti pubblici;

- essendosi quindi concluso il procedimento di cui si tratta ben prima dell’entrata in vigore della normativa disposta con l’art. 12 del decreto legge n. 52 del 2012 e restando perciò valida ed efficace, alla luce di tale norma, l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica in conformità con la previsione del disciplinare di gara.

6. La fondatezza della censura esaminata conduce all’annullamento della sentenza di primo grado, in quanto basata sul solo accoglimento del motivo di ricorso relativo all’apertura delle dette buste in seduta non pubblica, con accoglimento degli appelli.

La complessa articolazione dei profili di fatto e di diritto della controversie giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie, come da motivazione, gli appelli riuniti in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, n. 280 del 2012 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche (sezione prima), respinge il ricorso n. 864 del 2011.

 Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio

 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013, con l'intervento dei magistrati:

[...]

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione