ADUNANZE PLENARIE
& APPALTI:
i tre quesiti di diritto
enunciati dalla Plenaria n. 8 del 2015
(Ad. Plen., sentenza 20 luglio 2015, n. 8)
Principi di diritto enunciati (tre)
1. Il regime transitorio previsto dal
co. 12, prima parte, dell'art. 375 del d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie
non modificate dal nuovo regolamento, di validità delle attestazioni rilasciate
nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000 “fino alla naturale scadenza prevista
per ciascuna di esse”, è applicabile l'onere di verifica triennale imposto
prima dall'art. 15-bis del
d.P.R. n. 34/2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207/2010.
2. Il regime transitorio dettato
dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n. 207/2010 e ss. mm. ii. per le
categorie "variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l'obbligo
di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000 e 77 del
d.P.R. n. 207/2010;
3. Nelle gare di appalto per
l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono
essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per
la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di
affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino
all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto
il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il
Consiglio di Stato
in
sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2015, proposto da:
Romeo Gestioni S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Stefano Vinti e Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Mario Sanino, in Roma, Viale Parioli n. 180,
Romeo Gestioni S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Stefano Vinti e Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Mario Sanino, in Roma, Viale Parioli n. 180,
contro
-
Inps - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano e Samuela Pischedda ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29;
- Prelios Integra S.p.A.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Antonio Lirosi ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6;
- Edildovi Snc di Donzelli e Vitiello,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Di Mauro ed Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro, in Roma, Via Santa Caterina da Siena n. 46;
- Siram S.p.A. ed Exitone S.p.A.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Angelo Clarizia ed Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6;
- Abaco Servizi S.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Antonio Lirosi, Angelo Clarizia e Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano e Samuela Pischedda ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29;
- Prelios Integra S.p.A.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Antonio Lirosi ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6;
- Edildovi Snc di Donzelli e Vitiello,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Di Mauro ed Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro, in Roma, Via Santa Caterina da Siena n. 46;
- Siram S.p.A. ed Exitone S.p.A.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Angelo Clarizia ed Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6;
- Abaco Servizi S.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Antonio Lirosi, Angelo Clarizia e Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni, in Roma, Via Udine n. 6
e
con l'intervento di
ad
adiuvandum di
Società Sovigest S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Lubrano Enrico - Studio Legale Lubrano & Ass., in Roma, Via Flaminia n. 79,
Società Sovigest S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Lubrano Enrico - Studio Legale Lubrano & Ass., in Roma, Via Flaminia n. 79,
per
la riforma
della
sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE III n. 00851/2015, resa tra le
parti, concernente affidamento servizi di gestione amministrativa, tecnica e di
supporto alla valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell'INPS.
Visti
il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio di Inps - Istituto Nazionale della
Previdenza Sociale, di Prelios Integra Spa, di Edildovi s.n.c. di Donzelli e
Vitiello, di Siram S.p.A., di Abaco Servizi S.r.l. e di Exitone S.p.A.;
Viste
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista
l’Ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 2189/2015;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore,
nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2015, il Cons. Salvatore Cacace;
Uditi
per le parti, alla stessa udienza, gli avv.ti Ferola, Vinti, Anziano, Annoni,
Lirosi, Sticchi Damiani, Di Giovanni, Lubrano Enrico e Lubrano Filippo.;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
e DIRITTO
1. –
La società odierna appellante principale ha impugnato innanzi al T.A.R. per il
LAZIO, sede di ROMA, riassumendo un precedente giudizio sfociato in decisioni
di primo e di secondo grado annullate da questo Consiglio con sentenza n. 4056
del 2014 in accoglimento di opposizione di terzo, il provvedimento di
aggiudicazione in favore del r.t.i. odierno appellato/appellante incidentale (
costituito dalla mandataria Prelios Property & Project Management S.p.A. e
dalle mandanti Siram S.p.A, Abaco Servizi s.r.l. ed Exitone S.p.A. )
dell’appalto dei servizi di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla
valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell’I.N.P.S per la durata
di trentasei mesi, adottato all’esito alla procedura di gara indetta da quest’ultimo
( con bando trasmesso alla G.U.C.E. il 28 marzo 2011 e pubblicato sulla G.U. il
1° aprile 2011 ) con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e
per un prezzo base d’asta di Euro 44.100.000,00.
2.
- La Società ricorrente, collocatasi al secondo posto nella graduatoria finale
di gara, ha chiesto inoltre la declaratoria dell'inefficacia del contratto
eventualmente stipulato ed il riconoscimento del diritto al subentro
nell’aggiudicazione dell'appalto de quo e nel contratto.
3.
– Il Giudice di primo grado, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto
il ricorso principale nelle sue varie ed articolate doglianze e dichiarato
inammissibile il ricorso incidentale proposto dal RTI controinteressato, inteso
ad ottenere l’accertamento della doverosità della esclusione della ricorrente
principale dalla gara.
4.
– In particolare, per quanto concerne le censure, che hanno poi dato luogo in
grado di appello ai quesiti oggetto dell’ordinanza di rimessione a questa
Adunanza Plenaria, il T.A.R. le ha così chiaramente riassunte:
“La
mandataria Prelios sarebbe rimasta priva, in corso di gara, dell'attestazione
di qualificazione nelle categorie OG1 e OG11 con violazione del principio
secondo cui i requisiti di qualificazione SOA devono sussistere e permanere per
tutta la durata del procedimento di gara.
In
particolare la società Prelios, ai fini dell'attestazione di qualificazione, ha
fatto ricorso all'avvalimento della impresa Edildovi, che tuttavia non avrebbe
provveduto alla verifica triennale dell'attestazione di qualificazione.
Pertanto anche Prelios sarebbe rimasta priva della qualificazione richiesta.
Attesa
la scadenza dell’attestazione al 30.7.2011 (data entro cui si sarebbe dovuto
procedere alla verifica triennale) Edildovi e di conseguenza Prelios non
potrebbero considerarsi in possesso, alla data di presentazione dell'offerta,
della qualificazione nella categoria OG 11, in quanto:
a)
non è stata effettuata la verifica triennale entro il 30.7.2011;
b)
non è stata prodotta in gara tempestiva (anteriore di gg. 60 alla predetta
scadenza) istanza di verifica alla società che aveva rilasciato l'attestazione
originaria, così come prescritto dall'art. 15, comma 1 bis, del d.P.R. n.
34/2000 e dall'art. 77 del d.P.R. n. 207/10;
c)
l'attestazione rilasciata, peraltro da diversa società, in data 22.9.2011 non
comprende la categoria OG 11;
d)
l'attestazione rilasciata in data 19.6.2012 (data peraltro successiva
all'aggiudicazione definitiva) è utilizzabile per la categoria variata OG 11
solo a partire dalla scadenza del termine previsto dall'art. 357, comma 17, del
d.P.R. n. 207/10, come prorogato dal D.L. n. 73/2012 e cioè solo dopo il mese
di dicembre 2012”.
5.
– La Sezione Terza di questo Consiglio, chiamata a decidere sull’appello
principale proposto avverso l’anzidetta sentenza e sull’appello incidentale
della controinteressata rivolto avverso la declaratoria di inammissibilità del
ricorso incidentale di primo grado, con l’intervento volontario in grado di
appello della società risultata terza classificata nella graduatoria della gara
in questione a sostegno dell’accoglimento sia dell’appello principale che di
quello incidentale, principiato l’esame dal primo motivo dell’appello
principale ( con il quale la originaria ricorrente principale critica la statuizione
reiettiva delle doglianze - la terza del ricorso principale e la dodicesima dei
secondi motivi aggiunti - con le quali aveva in primo grado censurato la
mancata esclusione del RTI controinteressato per essere esso rimasto sprovvisto
nel corso della procedura delle attestazioni di qualificazione SOA relative
alle categorie OG1 e OG11 intestate all’ausiliaria, delle quali il
raggruppamento stesso si era avvalso ) e sottolineato che la Sezione Sesta
aveva ( con sentenza n. 6036 del 2013 resa nella fase d’appello del giudizio
poi travolto dall’intervenuto accoglimento dell’opposizione di terzo
successivamente proposta dall’ausiliaria pretermessa ) giudicato fondato tale
motivo sulla base di un’esegesi della normativa transitoria di riferimento che
aveva concluso per la “indubbia applicabilità dell’onere di verifica triennale”
imposto prima dall’art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000 e poi dall’art. 77 del
d.P.R. n. 207/2010 nella specie pacificamente rimasto inadempiuto da parte
della impresa ausiliaria del RTI risultato aggiudicatario, ha ritenuto
“plausibili e (per alcuni aspetti) condivisibili le argomentazioni assunte a
sostegno della diversa opzione ermeneutica preferita dai giudici di prima
istanza” e conseguentemente chiesto, con l’Ordinanza di rimessione di cui in
premessa, un chiarimento, da parte dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art.
99, comma 1, c.p.a., sulla seguente questione di diritto: “se la disciplina
transitoria contenuta nell’art.357, commi 12 e 16, del d.P.R. n.207 del 2010
debba essere interpretata, con riguardo sia alle categorie variate che a quelle
non variate, nel senso che resti necessaria (nel periodo ivi considerato) la
verifica triennale delle attestazioni di qualificazione SOA (per come
prescritta dagli art.15-bis del d.P.R. n.34 del 2000 e 76 del d.P.R. n.207 del
2010) ovvero in quello della non doverosità del predetto adempimento”.
Nell’ipotesi
in cui detta disciplina transitoria debba interpretarsi nel senso della
necessità della verifica triennale anche in tale periodo, assume poi rilievo
decisivo, secondo la stessa Ordinanza di rimessione ( “tenuto conto”, viene ivi
precisato, “che Edilnovi (e, quindi, il RTI Prelios) ha perso la qualificazione
nella categoria OG1 nel solo periodo corrente tra il 31 luglio e il 22
settembre 2011” ), l’ulteriore problema dell’interpretazione ed applicazione
del principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, la
cui soluzione pure viene affidata a questa Adunanza Plenaria sulla base del
seguente ulteriore quesito: “se il principio del possesso continuativo dei
requisiti di qualificazione debba essere interpretato e declinato nel senso che
anche una temporanea interruzione, nel corso della procedura, della titolarità
delle attestazioni prescritte comporti necessariamente l’esclusione
dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta e anche se la possedeva nei
momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e
dell’aggiudicazione”.
Quanto
ai profili di fatto la Sezione rimettente ha ricordato che ( punto 3.):
<<a)
il disciplinare di gara richiedeva (all’art.9, punto 1, lett. b2), ai fini
della dimostrazione dell’adeguata capacità tecnico-organizzativa, il possesso
dell’attestazione di qualificazione SOA “in corso di validità” per le categorie
OG1 (edifici civili e industriali) e OG11 (impianti tecnologici), ammettendo la
possibilità dell’avvalimento dei requisiti di un’impresa ausiliaria ai sensi
dell’art.49 d.lgs. n.163 del 2006;
b)
la mandataria del RTI Prelios aveva stipulato in data 28 aprile 2011 un contratto
di avvalimento con la Edilnovi proprio ai fini della dimostrazione del possesso
del requisito relativo alla titolarità delle predette attestazioni SOA;
c)
la Edilnovi documentava il possesso di attestazioni di qualificazione SOA nelle
categorie OG1 e OG11, rilasciate dalla Artigiansoa ai sensi del d.P.R. n.34 del
2000, con scadenza naturale (quinquennale) al 30 luglio 2013 e triennale (ai
fini della verifica prescritta dall’art.15-bis d.P.R. cit.) al 30 luglio 2011;
d)
non risulta esibita in sede di gara l’istanza di verifica triennale, che, ove
ritenuta necessaria, avrebbe dovuto essere proposta sessanta giorni prima della
scadenza;
e)
il 29 aprile 2011 il RTI Prelios presentava domanda di partecipazione alla
gara;
f)
in data 8 giugno 2011 entrava in vigore il d.P.R. n.207 del 2010, che
introduceva un nuovo sistema di qualificazione SOA, dettando contestualmente le
regole del regime transitorio di validità delle attestazioni rilasciate sotto
la vigenza del vecchio regolamento;
g)
la Edilnovi documentava l’attestazione di qualificazione nella categoria OG1
(non variata dal D.P.R. n.207 del 2010), rilasciata dalla Axsoa S.p.A., con
decorrenza 22 settembre 2011 e nella categoria OG11 (invece modificata dal
d.P.R. cit.) l’attestazione di qualificazione, sempre rilasciata dalla Axsoa
S.p.A., con decorrenza 19 giugno 2012;
h)
in data 6 dicembre 2011 il RTI Prelios formalizzava la presentazione
dell’offerta;
i)
in data 13 giugno 2012 l’appalto veniva aggiudicato al RTI Prelios>>.
6.
- Il ricorso è stato trattenuto in decisione dall’Adunanza Plenaria, sulla base
delle ulteriori memorie difensive e di replica delle parti nonché dell’ampia
discussione orale, all’udienza pubblica del 17 giugno 2016.
7.
- Con il primo quesito viene posto a questa Adunanza Plenaria il problema se,
nel regime transitorio dettato dall’art. 357 del D.P.R. 05/10/2010, n. 207
(Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ed in
particolare per il caso di bandi di gara pubblicati precedentemente alla data
di entrata in vigore del regolamento ( la gara d'appalto de qua è stata indetta
con bando trasmesso alla G.U.U.E. il 28 marzo 2011 e pubblicato sulla G.U.R.I.
il 1° aprile 2011), le disposizioni di cui ai commi 12, 13, 16 e 17 del citato
art. 357, per le attestazioni SOA rilasciate secondo la “vecchia” normativa di
cui al D.P.R. n. 34/2000 ( delle quali le dette norme transitorie prevedono un
periodo di ultrattività, come si vedrà differenziato a seconda che si tratti di
attestazioni relative a categorie variate o meno dal regolamento stesso ed in
particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, alla categoria variata
OG11 ed alla categoria non variata OG1 ), sia comunque necessario, per
usufruire della “prorogatio “ successiva all’entrata in vigore del regolamento
e per il periodo ivi considerato in misura come s’è detto distinta tra
categorie variate o meno, il requisito della verifica triennale, come
prescritta prima dall’art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall’art. 76
del d.P.R. n. 207 del 2010; se, in definitiva, detto adempimento debba
considerarsi “doveroso” o meno nell’anzidetto periodo transitorio ai fini del
valido utilizzo delle attestazioni SOA.
Osserva
anzitutto il Collegio che così dispongono le citate disposizioni transitorie:
“12.
Le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente
regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di
esse; gli importi ivi contenuti, dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla
data di entrata in vigore del presente regolamento, si intendono sostituiti dai
valori riportati all'articolo 61, commi 4 e 5. Cessano di avere validità a
decorrere dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in
vigore del presente regolamento le attestazioni relative alla categoria OG 11
di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del
2000, nonché le attestazioni relative alle categorie OS 7, OS 8, OS 12, OS 18,
OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34
del 2000, e alla categoria OS 2, individuata ai sensi del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 e rilasciata ai sensi del
regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali 3
agosto 2000, n. 294, e successive modificazioni, relative a imprese che hanno
ottenuto, a seguito della riemissione dei certificati di esecuzione dei lavori
ai sensi del comma 14-bis, l'attestazione nelle corrispondenti categorie
modificate dal presente regolamento …
13.
Le attestazioni relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18,
OS 20, OS 21, di cui all'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica
25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente
della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 , e rilasciata ai sensi del D.M. 3
agosto 2000, n. 294 , come modificato dal D.M. 24 ottobre 2001, n. 420 , la cui
scadenza interviene nel periodo intercorrente tra la data di pubblicazione del
presente regolamento e la data di entrata in vigore dello stesso, si intendono
prorogate fino alla data di entrata in vigore del presente regolamento…
16.
Per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del
presente regolamento, i soggetti di cui all' articolo 3 , comma 1, lettera b),
ai fini della predisposizione dei bandi o degli avvisi con cui si indice una
gara nonché in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi ai fini
della predisposizione degli inviti a presentare offerte, applicano le
disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34
e le categorie del relativo allegato A. Per trecentosessantacinque giorni
successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento, ai fini
della partecipazione alle gare riferite alle lavorazioni di cui alle categorie
OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all' allegato A
del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2 individuata
ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e
rilasciata ai sensi del D.M. 3 agosto 2000, n. 294 , come modificato dal D.M.
24 ottobre 2001, n. 420 , la dimostrazione del requisito relativo al possesso
della categoria richiesta avviene mediante presentazione delle attestazioni di
qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 , purché in corso di validità alla data di
entrata in vigore del presente regolamento anche per effetto della disposizione
di cui al comma 13.
17.
Le attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA relative alle categorie
OG 10, OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 7, OS 8, OS 12-A, OS 12-B, OS 18-A, OS 18-B,
OS 20-A, OS 20-B, OS 21 e OS 35, di cui all' allegato A del presente
regolamento, possono essere utilizzate, ai fini della partecipazione alle gare,
a decorrere dal trecentosessantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore
del presente regolamento”.
Ciò
posto, precisato che l' art. 1, comma 1, D.L. 6 giugno 2012, n. 73 ,
convertito, con modificazioni, dalla L. 23 luglio 2012, n. 119, ha prorogato di
centottanta giorni i termini di cui ai veduti commi 15, 16 e 17 e che non è
contestato che il bando della gara del cui esito qui si controverte ha fatto
regolare applicazione delle disposizioni del decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e delle categorie del relativo allegato “A”,
la risposta al primo quesito posto dalla Sezione remittente mérita un differenziato
esame ( che comporta, come si vedrà, un diverso ésito ), a seconda che si
tratti della disciplina transitoria dettata per le categorie non variate o di
quella prevista per le categorie variate ad opera del d.P.R. n. 207 del 2010.
7.1
- Invero, quanto alla prima, nel veduto quadro normativo, una volta abrogato il
decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 “fermo quanto
disposto dall’articolo 357” ( art. 358, comma 1, lett. d) del d.P.R. n.
207/2010 ) con decorrenza dalla data di entrata in vigore di quest’ultimo, non
v’è dubbio, ad avviso del Collegio, che, sulla base del chiaro disposto del
primo periodo del veduto comma 12 ( “le attestazioni rilasciate nella vigenza
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non
modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza
prevista per ciascuna di esse …” ), la conferma di validità delle attestazioni
in corso valga anche a configurare un’implicita, ma inequivoca, applicabilità
dell’onere di verifica triennale, che medio tempore maturi, richiesto sia dalla
normativa previgente ( art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000 ), che dal nuovo testo
regolamentare ( art. 77 del d.P.R. n. 207/2010 ).
Se,
infatti, le attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34/2000 per le
categorie non modificate dal “nuovo” regolamento ( ivi compresa, per quanto più
da vicino riguarda la fattispecie all’esame, la categoria “OG1” ) conservano la
loro validità per l’intera originaria durata della loro efficacia ( cinque
anni, ai sensi del primo periodo del comma 5 dell’art. 15 del d.P.R. n. 34/2000
), tale norma transitoria, che si pone in palese linea di continuità con la
durata a regime prevista sia dalla “vecchia” normativa che dalla “nuova” ( v.
il primo periodo del comma 5 dell’art. 76 del d.P.R. n. 207/2010 ), dev’essere
interpretata nel senso che le imprese concorrenti devono essere in grado di
provare, ai fini della partecipazione alla procedura selettiva per
l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, il possesso dell’attestazione
SOA richiesta sia nel vecchio che nel nuovo regime con caratteri e requisiti
immutati, della cui persistente validità fino alla naturale scadenza del
quinquennio ( sulla quale il legislatore non è intervenuto innovativamente
nemmeno per la sola fase transitoria ) costituisce pacificamente condizione
indefettibile, derivante per la fase transitoria dal sottolineato integrale
carattere di continuità tra “vecchio” e “nuovo” regime, l’anzidetto ònere di
verifica triennale, ch’è coessenziale alla durata quinquennale
dell’attestazione, al chiaro fine di prevenire ogni diminuzione del livello
qualitativo delle imprese in così lungo periodo; livello, questo, i cui
caratteri, come s’è detto, restano immutati nel passaggio tra un regime e
l’altro, sì che non possono che restarne confermate le garanzie all’uopo
predisposte dal sistema ( Cons. St., III, 12 novembre 2014, n. 5573; Cons. St.,
ad. plen., 18 luglio 2012, n. 27, secondo cui, tra l’altro, “fra i titoli da
presentare ai sensi dell’art. 11, c. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006, perché
l’aggiudicazione sia efficace rientra anche l’attestazione dell’esito positivo
della verifica” in questione ).
Va
peraltro precisato che una tale interpretazione delle vedute disposizioni
transitorie riguardanti le categorie non modificate dal Regolamento del 2010,
oltre a rispettare l’evidente, già sottolineato, principio di continuità che
connota il passaggio della disciplina delle relative attestazioni SOA dal
d.P.R. n. 34/2000 al d.P.R. n. 207/2010, non mette in alcun modo a repentaglio:
- i
principii di certezza del diritto e di buona fede ed affidamento reciproco che
devono improntare i rapporti tra stazioni appaltanti ed operatori economici
circa l’individuazione della normativa applicabile alle gare ricadenti in tale
periodo transitorio, così come l’esigenza sottolineata dall’Ordinanza di
rimessione di esaustività del “complesso delle regole destinate a presidiare la
fase di transizione dal vecchio al nuovo regime normativo”, dal momento che
l’univocità del bando nel prevedere classi e categorie dei lavori con
riferimento al DPR n. 34/2000 (sulla cui vigenza ed applicabilità alla
procedura di gara le concorrenti dovevano intendersi dunque espressamente
avvisate sin dalla sua indizione), nonché la conferma nel periodo transitorio
della “normale” durata dell’efficacia delle attestazioni relative alle
categorie non modificate, non potevano indurre in dubbio i soggetti interessati
circa la normale “attrazione” nella disciplina transitoria anche dell’ònere di
verifica intermedia, che, quale componente essenziale della fattispecie
normativa della fissazione al quinquennio della “naturale” durata
dell’attestazione ( Cons. St., ad. plen., n. 27/2012, cit. ), produce
notoriamente nell’ordinamento uno specifico effetto di determinazione della
validità o meno della stessa dopo il triennio dal rilascio e dunque condiziona
la stessa ininterrotta efficacia quinquennale dell’attestazione. Effetto,
questo, che non può certo considerarsi sic et simpliciter eliso sol perché la
normale durata quinquennale dell’attestazione viene qui in considerazione in
quanto confermata dalla norma transitoria, che, nella misura in cui ha appunto
mero carattere di conferma, non può che ricomprendere tutti i caratteri del
regime confermato; il che non può sfuggire ad ogni operatore qualificato,
accorto e diligente, che deve seguire l’evoluzione normativa delle regole che
ne disciplinano l’attività secondo cànoni di professionalità, responsabilità ed
in definitiva di riduzione del rischio derivante dal mancato adempimento di
oneri posti in realtà a tutela del corretto funzionamento del complesso mercato
ristretto di cui si tratta;
-
l’esigenza di non gravare le imprese di oneri inutilmente gravosi, atteso che,
nel passaggio dalle “vecchie” alle “nuove” disposizioni, la tempistica come
sopra disegnata della progressiva entrata a regime delle nuove qualificazioni
ai fini SOA per le categorie non modificate dal nuovo regolamento lascia
invariata sia la scadenza finale che quella intermedia delle attestazioni
rilasciate anteriormente alla data della sua entrata in vigore, con conseguente
invarianza sia degli adempimenti che dei costi di certificazione gravanti sulle
imprese, che, pur libere di dotarsi da subito di una nuova attestazione nel
nuovo regime ( come nella fattispecie incontestatamente accaduto a seguito di
rilascio di una nuova attestazione con decorrenza di validità dal 22 settembre
2011 ), possono utilizzare le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima
categoria secondo il previgente allegato “A” del DPR n. 34/2000 per tutta la
loro naturale durata, cui è riconnesso, come s’è visto, ove ricorrente ( come
nella fattispecie all’esame, in cui la data di scadenza del periodo triennale
dell’attestazione ex DPR n. 34/2000 era quella del 31 luglio 2011 ), l’onere di
provvedere alla presentazione in termini della domanda di verifica ( come
precisato dalla ridetta decisione dell’Adunanza Plenaria n. 27/2012,
l'attestazione decade non soltanto se l'esito della verifica è negativo, ma
anche, ai sensi della normativa, se l'impresa non vi si sottopone, come nella
specie incontestatamente non vi si è assoggettata, almeno sessanta giorni prima
della scadenza del triennio: comma 1 dell'art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000,
vigente al sessantesimo giorno antecedente al 31 luglio 2011 );
-
il corretto espletamento da parte delle SOA della procedura di verifica
triennale, che avrà riguardo, anche durante il periodo transitorio di cui si
tratta, ai requisiti d’ordine generale, di capacità strutturale e di congruità
organizzativa dettati dal d.P.R. n. 207/2010, che, una volta come s’è visto
intervenuta l’abrogazione del d.P.R. n. 34/2000 con decorrenza dall’8 giugno
2011, richiede, per dette categorie, capacità organizzative ed esecutive in
tutto e per tutto invariate rispetto al sistema anteriore.
Alla
luce delle considerazioni di cui sopra e della documentazione in atti, nel caso
all’esame risulta in definitiva scoperto, quanto alla categoria OG1, il periodo
intercorso dal 31 luglio 2011 (data di scadenza del periodo di verifica
triennale del certificato ARTIGIANSOA, senza che fosse stata presentata
tempestiva istanza di verifica) al 22 settembre 2011 (data di efficacia ex nunc
del nuovo certificato rilasciato dalla AXSOA s.p.a.).
7.2
– A diversa conclusione deve pervenirsi quanto alla disciplina transitoria che
riguarda le categorie modificate dal d.P.R. n. 207 del 2010, fra le quali la
categoria “OG11”, la cui attestazione è contemplata tra i requisiti di
partecipazione alla gara di cui qui si tratta.
Non
è al riguardo anzitutto condivisibile l’assunto, secondo cui la proroga legale
nel periodo transitorio della efficacia delle attestazioni rilasciate sotto il
regime del “vecchio” regolamento sia recata dal secondo periodo del comma 12
dell’art. 357 più volte citato.
Tale
disposizione ( “cessano di avere validità a decorrere dal
cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente
regolamento le attestazioni relative alla categoria OG 11 di cui all' allegato
A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, nonché le
attestazioni relative alle categorie OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 21, di cui
all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, e
alla categoria OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34 del 2000 e rilasciata ai sensi del regolamento di cui al
decreto del Ministro per i beni e le attività culturali 3 agosto 2000, n. 294,
e successive modificazioni, relative a imprese che hanno ottenuto, a seguito
della riemissione dei certificati di esecuzione dei lavori ai sensi del comma
14-bis, l'attestazione nelle corrispondenti categorie modificate dal presente
regolamento” ), relativa sì alle categorie “variate” ( tra cui la categoria
“OG11” ), prevede piuttosto una scadenza anticipata rispetto alla naturale
scadenza quinquennale delle attestazioni S.O.A. rilasciate nella vigenza del
d.P.R. n. 34 del 2000, quando siffatta scadenza si collochi in un momento
posteriore alla nuova “attestazione nelle corrispondenti categorie modificate
dal presente regolamento”, che l’impresa potrà poi utilizzare “a decorrere dal
trecentosessantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente
regolamento” ( comma 17; termine poi prorogato di centottanta giorni ); in tal
senso, del resto, è da leggersi, e da condividersi, il comunicato AVCP, con
relativa esemplificazione, del 22 luglio 2011.
Trattasi
di indubbia situazione di svantaggio ( e di stimolo a dotarsi di attestazioni
“aggiornate” ) per le imprese che versino in tale situazione, che trova
comunque la sua giustificazione logica e ragionevole nell’esigenza, tipica di
tutte le discipline transitorie, di introdurre uno spartiacque tra la “vecchia”
e la “nuova” normativa, ancorandolo ad una data precisa, alla quale fissare la scadenza
della validità del possesso dei requisiti ormai superati dal nuovo ordinamento;
nel caso della disciplina in esame, al fine di consentire un graduale
adeguamento delle attestazioni alla nuova disciplina dei requisiti di
qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
La
proroga legale della scadenza quinquennale delle attestazioni in esame è
piuttosto da individuarsi nel disposto del secondo periodo del comma 16
dell’art. 357 in considerazione, che, come s’è visto, dispone: “Per
trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del
presente regolamento, ai fini della partecipazione alle gare riferite alle
lavorazioni di cui alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS
20, OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica
25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2 individuata ai sensi del decreto del Presidente
della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del D.M. 3
agosto 2000, n. 294 , come modificato dal D.M. 24 ottobre 2001, n. 420 , la
dimostrazione del requisito relativo al possesso della categoria richiesta
avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate
dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio
2000, n. 34 , purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del
presente regolamento anche per effetto della disposizione di cui al comma 13” (
l' art. 1, comma 1, del D.L. 6 giugno 2012, n. 73, convertito, con
modificazioni, dalla L. 23 luglio 2012, n. 119, ha poi prorogato di centottanta
giorni il termine ivi indicato ).
Orbene,
siffatta disposizione non può esser letta, ad avviso del Collegio, nel senso
che, per le imprese per le quali la scadenza triennale dell’attestazione
intervenga tra la data di pubblicazione del nuovo regolamento ( v. comma 13 ) e
quella finale anzidetta di “utilizzabilità” delle attestazioni rilasciate sotto
il precedente regime, esse siano comunque tenute all’obbligo di verifica
triennale.
Se,
invero, tale obbligo assolve alla funzione di accertare la permanenza dei
requisiti di qualificazione in capo all'impresa certificata, onde garantirne
l'effettivo mantenimento fino alla scadenza del quinquennio di validità della
certificazione, osserva il Collegio che l'esigenza di un controllo attorno
all'effettiva permanenza dei requisiti di qualificazione che avevano consentito
l’iniziale rilascio dell’attestazione non solo non è espressamente previsto
dalla norma di deroga all’ordinario periodo di validità dell’attestazione (
all’interno del quale esso rappresenta come s’è visto condizione indefettibile
della persistenza della stessa fino alla naturale scadenza del quinquennio ),
ma essa deve ritenersi esclusa dalla stessa locuzione “purché in corso di
validità alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento”; locuzione,
questa, il cui unico senso logico ( salvo volerla ritenere meramente
pleonastica, il che non risponde agli ordinarii criterii di esegesi
interpretativa ) è quello di ritenere per disposto di legge la permanenza dei
requisiti per tutto il periodo transitorio, visto che l’unica condizione
apposta alla proroga dell’efficacia dell’attestazione è quella della sua
“validità alla data di entrata in vigore” del regolamento; donde la non
applicabilità alle attestazioni relative alle categorie variate dell’onere di
verifica triennale.
Del
resto, ammesso che l’impresa avanzi in tale periodo transitorio istanza di
verifica dell’attestazione “in corso di validità” ( il che non è pacificamente
avvenuto nel caso di specie ), la SOA non potrebbe fare applicazione dei
“vecchi” requisiti di qualificazione per effetto dell’ormai intervenuta
abrogazione delle relative disposizioni del d.P.R. n. 34/2000 ( non fatte salve
nel periodo transitorio, sì che non è più possibile in tale periodo alcuna qualificazione
sulla base delle “vecchie” categorie di cui all’Allegato “A” al DPR medesimo )
e non potrebbe applicare i nuovi e diversi requisiti, di cui al DPR n.
207/2010, che il legislatore, col disegno della fase transitoria di cui si
tratta, ha voluto che facessero ingresso nell’ordinamento solo in un momento
storico successivo ( chiaramente senza soluzione di continuità ) a quello di
scadenza della fase stessa, com’è reso palese anche dalla già veduta
prescrizione, di cui al comma 17 dell’art. 357, relativa all’utilizzabilità
delle nuove attestazioni.
Ne
consegue che, per le categorie non modificate dal nuovo Regolamento, le
attestazioni in corso di validità alla data di entrata in vigore dello stesso
possono essere validamente utilizzate fino allo scadere del termine di cui al
secondo periodo del comma 16 dell’art. 357 del DPR n. 207/2010, senza onere di
verifica triennale in tale arco temporale.
7.3
– Conclusivamente, al primo quesito posto dall’Ordinanza di rimessione deve
essere data la seguente soluzione:
a)
nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell'art. 375 del
d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento,
di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del
2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile
l'onere di verifica triennale imposto prima dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34
del 2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
b)
nel regime transitorio dettato dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n.
207 del 2010 e ss. mm. ii. per le categorie “variate” non sussiste, durante il
regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis
del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010.
8.
– Si può passare ora all’esame del secondo quesito sollevato dall’Ordinanza
stessa, che conserva la rilevanza in essa sottolineata, alla luce del fatto che
la riscontrata carenza di continuità dell’attestazione del requisito di
qualificazione per la categoria “OG1” in capo all’anzidetta ausiliaria è in
grado di comportare o meno l’esclusione dalla gara de qua del R.T.I. risultato
aggiudicatario a seconda della soluzione che venga data al quesito medesimo.
Premesso,
invero, che la menzionata ditta ausiliaria “ha perso la qualificazione OG1 nel
solo periodo intercorrente tra il 31 luglio e il 22 settembre 2011 ( e, quindi,
in un segmento temporale nel quale nella gara non è accaduto nulla di rilevante
)”, la Sezione remittente dubita che il deficit di tale requisito in un segmento
temporale intermedio della procedura ( diverso dai momenti nei quali soli
assumerebbe “rilievo il possesso dei requisiti di partecipazione e di
qualificazione” ) possa comportare “la necessaria esclusione dell’impresa, che
lo ha provvisoriamente perso, nonostante il suo possesso al momento della
domanda di partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione”; sì che, conclude,
il temporaneo deficit di uno o più requisiti in siffatto arco di tempo
“dovrebbe essere giudicato del tutto ininfluente sulla regolarità del
procedimento e sulla legittimità dell’aggiudicazione”.
Ritiene
l’Adunanza Plenaria di dover ribadire la costante giurisprudenza, anche di
questa stessa Adunanza, che ha affermato il principio generale, secondo cui il
possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di
presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della
procedura di evidenza pubblica ( cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 18
aprile 2014, n. 1987; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833 e 26
marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225; Cons.
Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 10; nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del
2012; n. 1 del 2010 ).
Invero,
per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col
pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da
parte del soggetto concorrente ( ancor prima che aggiudicatario ), dei
requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero
procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte
del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica
stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n.
163/2006.
Proprio
perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura ( a tutela
dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in
via permanente affidabili, capaci e qualificati ), allora in qualsiasi momento
della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti
di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto
e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza
della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e
dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un
rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla
stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione
contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e
tecnico-economico-professionale necessarii per contrattare con la P.A.
Al
riguardo va sottolineato che lo stesso legislatore richiede la dimostrazione
delle capacità tecniche ( art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 ) ed economica e
finanziaria (art. 41 del D. Lgs. n. 163/2006) alle imprese “concorrenti” e tale
qualità l’impresa mantiene indubbiamente per tutta la durata della procedura,
con correlato obbligo di mantenimento ( e di prova del possesso ) del
corrispondente requisito richiestole.
D’altra
parte, con specifico riferimento all’àmbito dei lavori pubblici, l’art. 92 del
D.P.R. n. 207/2010, nel prescrivere che “il concorrente singolo può partecipare
alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi …”, dà anch’esso rilievo ad un attributo dell’impresa (
quello di “concorrente” ) e ad un’attività della stessa ( quella di
“partecipazione alla gara” ), che hanno un rilievo con tutta evidenza dinamico,
in quanto non si esauriscono in uno o più specifici momenti, nei quali “soli”,
secondo l’Ordinanza di rimessione, “assume rilievo il possesso dei requisiti di
partecipazione e di qualificazione”; mentre l’art. 50 dello stesso D.P.R. disciplina
i “requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione
alla gara” sempre dando rilievo alla “partecipazione”, che non si riduce certo
a specifici passaggi del procedimento di gara..
E
tale specifico ònere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti,
è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto
a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo
dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” ( e dunque di
poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del
concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da
quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria
diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter
correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti
pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente
la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua
dimostrazione e verifica.
Diversamente
ritenendo, del resto, la naturale flessibilità temporale dei momenti della
procedura che l’Ordinanza di rimessione assume come “esclusivamente” rilevanti
si tradurrebbe nella assoluta aleatorietà della collocazione, nell’arco
temporale della procedura stessa, dei singoli momenti, nei quali ( “soli” )
sarebbero richiesti il possesso a pena di esclusione dei requisiti e la sua
prova; aleatorietà, questa, che, oltre a contrastare palesemente con i principii
indefettibili della trasparenza e della par condicio che presiedono
all’evidenza pubblica, finirebbe col collidere con la stessa esigenza,
sottolineata dall’Ordinanza di rimessione in collegamento con il diritto
dell’Unione, di “un controllo ragionevole, trasparente e proporzionato” in
relazione a termini temporali, che la qui assunta ( o, meglio, confermata )
interpretazione del principio di continuità della sussistenza dei requisiti per
tutta la durata della procedura consente, invece, di assicurare con caratteri
di sufficiente certezza ( quanto meno in relazione alla univocità delle
conseguenze della perdita del requisito in qualunque momento della gara essa si
collochi ) sia per la stazione appaltante che per gli operatori concorrenti.
La
qui prospettata inconfigurabilità di una qualsivoglia soluzione di continuità
in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione nel corso della procedura
di gara tiene poi anche conto del fatto, già accennato, che trattasi di
requisiti indispensabili per la stessa partecipazione alla gara ( la mancanza
dei quali l’amministrazione appaltante può in ogni momento accertare: Cons.
St., V, 12 luglio 2010, n. 4477 ), del cui possesso, nel campo dei lavori
pubblici, l’attestazione SOA costituisce lo strumento necessario e sufficiente,
nonché esclusivo, di dimostrazione; circostanza, questa, che vale ad escludere
la stessa sua pertinenza, come ventilata dall’Ordinanza di rimessione, alla
sola “fase dell’esecuzione dell’appalto”, dal momento che il sistema di
qualificazione di cui all’art. 40 del D. Lgs. n. 163/2006 ( nel pieno rispetto
dei principii, anche comunitarii, di par condicio, massima partecipazione alle
procedure di evidenza pubblica e di capacità tecnico-professionale ed economica
degli operatori: v. artt. 45 e ss. della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE )
richiede indubbiamente la dimostrazione della qualificazione ad effettuare i
lavori ( in termini di esperienze professionali pregresse dell’operatore e di
connotati attuali della sua struttura organizzativa e della sua capacità
economica, elementi tutti “riassunti” dall’attestazione SOA ) quale requisito
indispensabile per la stessa partecipazione alla gara e dunque fin dal momento
dell’ammissione alla stessa e non certo a far tempo dal momento, eventuale e
successivo, dell’effettuazione concreta dei lavori a seguito
dell’aggiudicazione e del contratto ( “la qualificazione in una categoria
abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori della propria
classifica …”: art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 ).
Anche,
peraltro, nella fattispecie all’esame, alla stregua del dato sistematico
enucleabile dalla disciplina di gara, il requisito di cui si tratta costituisce
invero il titolo professionale minimo richiesto expressis verbis ai fini della
proficua ammissione e non certo una condizione da soddisfare successivamente
all’aggiudicazione per la corretta esecuzione del contratto.
Né
a diverse conclusioni è dato giungere, come pretenderebbe nelle sue difese il
R.T.I. controinteressato, sol perché si tratta qui del possesso non dei
requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla
certificazione SOA) da parte del diretto concorrente, ma dei requisiti
richiesti in capo al soggetto indicato come “ausiliario” dal concorrente stesso,
sulla base delle norme in materia di avvalimento, di cui all’art. 49 del codice
dei contratti pubblici.
A
tal proposito, devesi sottolineare che, laddove il concorrente non sia in
possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle
lavorazioni oggetto dell’appalto, la dichiarazione dello stesso di volersi
avvalere “dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro
soggetto” ( comma 1 dell’art. 49, cit. ) non vale certo ad escludere che la
stazione appaltante debba essere posta in condizione di valutare, fin
dall’ammissione alla gara e per tutta la durata della procedura sulla base dei
principii sopra enunciati, l’idoneità dell’offerente all’aggiudicazione del
contratto, anche con riguardo ai requisiti ( e dunque al titolare degli stessi
) oggetto di avvalimento.
In
definitiva, dunque, un RTI ( quale l’odierno controinteressato ), in caso di
mancato autonomo possesso, da parte della mandataria e delle mandanti, dei
necessarii requisiti di qualificazione, deve necessariamente indicare l’impresa
ausiliaria, dei cui requisiti si avvalga ( allegando la documentazione, di cui
al comma 2 dell’art. 49 cit. ); e deve dimostrare il possesso, da parte di
quest’ultima, di tali requisiti e dunque, in caso di attestazione di
qualificazione SOA, di una attestazione valida ed efficace per tutta la durata
della procedura.
Al
contrario, la pretesa possibilità che, in caso di ricorso all’avvalimento, il
concorrente possa acquisire ( e dimostrare il possesso ) dei requisiti a gara
conclusa, in sede o quanto meno ai soli fini dell’esecuzione, costituirebbe una
precisa violazione delle norme sulla qualificazione, che sono previste a pena
di esclusione e della parità di trattamento, in danno dei concorrenti più
diligenti.
In
base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può infatti
consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti
sprovvisti dei requisiti, che, in ragione della loro peculiare rilevanza sul
piano economico e tecnico, la legge prevede debbano essere "a
qualificazione obbligatoria"; la qualificazione, insomma, deve essere
valutata “in gara” ( v. art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 ).
Ne
consegue, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e
tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori
economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di
avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l’imprenditore, che
preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di
partecipazione ad una gara.
Va
pertanto escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del
titolo (Cons. St., IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Né
appare rilevante il riferimento al costante indirizzo giurisprudenziale,
secondo cui, in caso di ricorso a tale istituto (che ha una portata generale),
è onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna
semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore
astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa
ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il
proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano
l'attribuzione del requisito di qualità ( Cons. St., sez. III, 25 febbraio
2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V,
20 dicembre 2013, n. 6125; da ultimo, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257 ) e
quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi
aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto (Cons. St., sez.
III, 22 gennaio 2014, n. 294).
Ed
invero, se non v’è ragione di dubitare dell'ammissibilità dell'avvalimento
anche quanto alla certificazione SOA ( del resto espressamente prevista dal
legislatore ), la notazione, più volte fatta dalla giurisprudenza, secondo cui
la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito
di un valore puramente cartolare e astratto ( essendo invece necessario che dal
contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le
proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che
giustificano l'attribuzione del requisito di qualità: a seconda dei casi,
mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti ),
non porta certo alla possibilità di prescindere dalla necessità preliminare
della verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione e
dunque della serietà ed affidabilità dell’impresa concorrente (ed in via mediata
dell’impresa ausiliaria) sotto il profilo del possesso degli stessi ai fini ed
in sede di partecipazione al procedimento di gara.
Quanto
sopra considerato si rivela peraltro perfettamente congruente con la normativa
comunitaria sugli appalti pubblici, ch’è volta nel suo complesso a far sì che
la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficace e sicura
esecuzione degli appalti ( Cons. St., VI, 13 giugno 2011, n. 3565 ), nel
rispetto comunque ineludibile delle garanzie di imparzialità, pubblicità e
trasparenza dell’azione amministrativa, che costituiscono principii fondanti
del diritto comunitario.
Tanto
porta a ritenere non necessaria ed irrilevante la presentazione sul punto,
richiesta dal R.T.I. controinteressato, di una questione pregiudiziale alla
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, non esistendo dubbio alcuno, ad avviso
del Collegio, né sul fatto che, se secondo lo stesso diritto comunitario
finalità dell’avvalimento è quella di fornire alle imprese la possibilità di
ricorrere ai requisiti di altri soggetti solo se ed in quanto da questi
autonomamente posseduti, nel caso di specie l’ausiliaria dallo stesso
individuata non ha posseduto ( o non ha dimostrato comunque di possedere ),
come sopra s’è ampiamente visto, il richiesto requisito di qualificazione (
l’attestazione SOA per la categoria “OG1”, della quale, per espressa
disposizione normativa, è coessenziale il momento della verifica ) per l’intera
procedura; né in ordine alla evidente compatibilità col diritto comunitario del
predetto principio di continuità, alla luce in particolare del disposto
dell’art. 44 della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE, che, nel subordinare
l'aggiudicazione degli appalti al “previo accertamento dell'idoneità degli
operatori economici non esclusi in forza degli articoli 45 e 46”, non limita
detto accertamento ad alcuna specifica fase del procedimento di gara.
In
definitiva, quanto al secondo dei quesiti posti dall’Ordinanza di rimessione,
resta così confermata la statuizione dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n.
4, secondo cui, “ in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale
per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio
secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai
concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione
delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza
pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità”.
Trattasi
peraltro di affermazione che non si pone di certo in contraddizione con quella,
richiamata dall’Ordinanza di rimessione, di cui al par. 59 della stessa
sentenza ( laddove si premette che “nelle gare di appalto i requisiti generali
e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma
anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione
appaltante e al momento dell'aggiudicazione sia provvisoria che definitiva” ),
rivelandosi l’individuazione di tali momenti come meramente esemplificativa,
come è ben dimostrato dall’assenza in tale proposizione di qualsiasi aggettivo
od avverbio, che consenta di identificarli come i “soli”, in cui assuma rilievo
il possesso dei requisiti di partecipazione.
Come
chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria n. 4/2011, il principio che non ammette
soluzioni di continuità nel possesso ( e nella sua dimostrazione ) di detti
requisiti risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del
sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi
di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e
sufficiente per l'idoneità ad eseguire contratti pubblici”; e “pertanto,
l'impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere,
dalla presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione
dell'appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando”.
8.1
- Conclusivamente, al secondo quesito posto dall’Ordinanza di rimessione deve
essere data la seguente soluzione: nelle gare di appalto per l’aggiudicazione
di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti
dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione
della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per
tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed
alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello
stesso, senza soluzione di continuità.
9.
– Alla luce dei principii sopra enunciati ( v. punti 7.3 e 8.1 ) la Sezione
remittente, cui il giudizio viene restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4,
c.p.a., deciderà il ricorso, anche con riguardo alle preliminari questioni
della ammissibilità dell’atto di intervento dispiegato in grado di appello,
dell’ammissibilità del ricorso incidentale per la prima volta proposto in primo
grado in sede di riassunzione del giudizio e del rapporto tra appello
principale ed appello incidentale alla stregua della Sentenza Corte di
Giustizia del 4.7.2013 nella causa n. 100/2012, così come interpretata
dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 9 del
25.2.2014.
10.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ( Adunanza Plenaria ), non
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, enuncia i seguenti
principii di diritto:
a)
nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell'art. 375 del
d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento,
di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del
2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile
l'onere di verifica triennale imposto prima dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34
del 2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
b)
nel regime transitorio dettato dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n.
207 del 2010 e ss. mm. ii. per le categorie "variate” non sussiste,
durante il regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli
artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
c)
nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti
generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di
scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione
alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura
stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché
per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di
continuità.
Restituisce
per il resto il giudizio alla Sezione remittente, demandando tale adempimento
al segretario incaricato di assistere all'adunanza plenaria.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Giorgio
Giovannini, Presidente
Riccardo
Virgilio, Presidente
Pier
Giorgio Lignani, Presidente
Stefano
Baccarini, Presidente
Alessandro
Pajno, Presidente
Vito
Poli, Consigliere
Francesco
Caringella, Consigliere
Maurizio
Meschino, Consigliere
Carlo
Deodato, Consigliere
Nicola
Russo, Consigliere
Salvatore
Cacace, Consigliere, Estensore
Sergio
De Felice, Consigliere
Fabio
Taormina, Consigliere
|
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IL PRESIDENTE
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L'ESTENSORE
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IL SEGRETARIO
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DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
20/07/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il
Dirigente della Sezione
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